Incompatibility of public audit official with project manager role in European-funded projects; interpretation of "exercise of functions" under conflict of interest law

Şedinţa publică din data de 26 ianuarie 2022

S-a luat în examinare recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 1165 din 26 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

La apelul nominal efectuat în şedinţă publică, se prezintă recurentul-reclamant A., personal verificat şi identificat cu CI, seria x şi reprezentat de avocat B., cu delegaţie la dosar şi intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate, reprezentată de consilier juridic, care depune delegaţie la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că, recursul este legal timbrat, fiind declarat şi motivat în termen, intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în cadrul căreia nu au fost invocate excepţii procesuale, recurentul-reclamant a depus concluzii scrise şi a ataşat practică judiciară de speţă.

Cu titlu prealabil, reprezentantul recurentului-reclamant solicită, admiterea probei cu înscrisuri, raportat la prevederile art. 94 alin. (2), indice 2 din Legea nr. 161/2003, care foloseşte sintagma exercita atribuţii ca auditor sau atribuţii de control, aceste atribuţii nefiind exercitate de reclamant.

Prin acest proiect iniţiat, dezvoltat şi implementat de recurentul-reclamant, care nu a fost auditat nici până în prezent, statul român prin Ministerul Sănătăţii a obţinut fonduri europene în valoare de 3,2 milioane de euro.

Instanţa dispune comunicarea înscrisurilor depuse către reprezentanta intimatei-pârâte.

Având cuvântul, reprezentanta intimatei, apreciază că, prin depunerea acestor documente, este făcută şi mai grav dovada exercitării atribuţiilor, prin faptul că proiectul a fost implementat, aceste aspecte apreciind că vizează exclusiv fondul cauzei, arătând că, este de acord cu încuviinţarea probei.

Instanţa, după deliberare, admite cererea în probaţiune formulată de reprezentantul recurentului-reclamant, urmând ca pertinenţa şi relevanţa documentelor depuse să fie stabilită la momentul deliberării.

Nemaifiind alte chestiuni prealabile instanţa acordă cuvântul părţilor prezente asupra cererii de recurs.

Reprezentantul recurentului-reclamant solicită admiterea cererii de recurs astfel cum a fost formulată, casarea în tot a sentinţei recurate şi rejudecând cauza pe fond, admiterea cererii introductive de instanţă ca întemeiată, în sensul anulării Raportului de evaluare nr. x/6 noiembrie 2018 emis de intimata-pârâtă.

Arată că prezenta cauză vizează o problemă de drept care a fost deja tranşată de Înalta Curte, depunând în acest sens, la termenul anterior, concluzii scrise, în cadrul cărora a fost făcut un sumar de practică judiciară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie privind situaţia de incompatibilitate pe o analiză în concreto sau pe acea analiză a unui eventual sau potenţial caz de incompatibilitate.

Înalta Curte a reţinut în speţele învederate că nu poate subzista o situaţie de incompatibilitate, în condiţiile în care, nu au fost exercitate efectiv aceste atribuţii.

Instanţa supremă s-a raportat la considerentele sale în decizia nr. 1242/2017, unde plecând chiar de la o interpretare literală a textului şi de la o comparaţie cu definiţia din DEX, a cuvântului "exercita", a dispus anularea unui raport de evaluare al ANI, pe motiv că funcţionarul public respectiv nu a exercitat efectiv atribuţiile funcţiei publice.

Problema de drept dedusă judecăţii rezidă în constatarea sau infirmarea tezei pe care se fundamentează conţinutul Raportului de evaluare privind încălcarea de către reclamat a dispoziţiilor art. 94 alin. (1), alin. (2), lit. a), alin. (2)^2 din Legea nr. 161/2003.

Instanţa de fond a achiestat la această decizie şi a preluat mutatis mutandis poziţia intimatei ANI aşa cum s-a exprimat în cuprinsul raportului de evaluare, fără a observa aspectele privind probatoriul, respectiv situaţia concretă.

Precizează în acest sens că, recurentul-reclamant deţinea funcţia de Şef Serviciu Audit Public din cadrul Ministerului Sănătăţii, în acelaşi timp fiind implicat în cadrul derulării proiectului (Manager de proiect), care a fost printre primele 5 proiecte de anvergură în domeniul sănătăţii, situaţie în care s-a considerat că ar fi afectat interesul public, prin simplul fapt că deţinea concomitent aceste funcţii.

Nu s-a observat însă că, reclamantul a acţionat conform legii, în baza Ordinului emis de Ministrul Sănătăţii, întrunind toate condiţiile legale şi anume, făcând declaraţia de abţinere, care este o condiţie obligatorie, în care şi-a prezentat situaţia de conflict de interese sau de incompatibilitate, precum şi faptul că atribuţia de supervizor a fost delegată, doamnei auditor C..

Chestiunea pusă în discuţie, priveşte faptul că, simpla deţinere concomitentă a acestor funcţii, duce la o situaţie de contrarietate.

În acest sens, judecătorul fondului a reţinut că, în speţă, vătămarea valorii sociale protejate s-a produs prin simpla deţinere concomitentă a celor două funcţii. În egală măsură, eventuala exercitare concretă a atribuţiilor de auditare sau (şi) control ar fi produs efecte suplimentare, din perspectiva legalităţii actelor întocmite, precizând că legiuitorul prin această interdicţie, a pus în discuţie tocmai afectarea, în direct, concret a interesului public cu privire la proiectul respectiv.

Astfel, textul legal nu menţionează expres atribuţia privind supervizarea documentelor de auditare, aceasta prezintă din perspectiva incompatibilităţii, cel puţin acea stare de pericol, ca şi cea produsă de atribuţia de audit.

Menţionează că, a depus fişa postului, arătând că, proiectul nu a fost nici până în prezent auditat, este implementat, se află în derulare, iar reclamantul, nu putea efectiv să exercite aceste atribuţii de auditor sau de supervizare, deoarece acestea erau delegate.

Cu privire la identitate între noţiunea de audit şi noţiunea de supervizare, arată că, motivele au fost dezvoltate în cadrul concluziilor scrise, depuse la termenul anterior.

Astfel, situaţia de faţă, apreciază că, echivalează cu o adăugare la lege, deoarece judecătorul fondului a făcut o interpretare conform principiului at maiori ad minus, corect fiind, a minori ad maius, plecând de la ideea că, dacă deţine o funcţie de supervizare, acest aspect presupune şi o funcţie de control, astfel, aceste funcţii nu pot fi cumulate în ideea exercitării uneia în interiorul celeilalte.

Supervizarea presupune o etapă ulterioară implementării acestui proiect, care excede efectiv acest control, aceste atribuţii fiind delegate unei alte persoane.

Astfel, nici situaţia de potenţialitate, de eventualitate a acestui conflict de interese nu poate fi reţinută în cauză.

Judecătorul fondului a reţinut că, situaţia privind supervizarea nu este prevăzută de lege.

Înalta Curte, prin decizia nr. 5879/2013 pronunţată în dosarul nr. x/2013, a reţinut că, extinderea noţiunii de filială la toate subunităţile unei regii autonome ar fi lipsită de temei juridic şi nu poate fi primită în cadrul interpretării unu text de lege ce instituie incompatibilităţi şi interdicţii, acestea fiind de strictă interpretare.

Astfel, judecătorul fondului făcând această analogie greşită şi neobservând diferenţa între cele două atribuţii, respectiv de supervizare şi audit, a considerat că, simpla deţinere a acestora, reprezintă o situaţie de conflict de interese.

Arată că nu înţelege cum se poate considera că reclamantul este într-o situaţie absolută de incompatibilitate, motiv pentru care a fost menţinut şi raportul de evaluare, când de fapt, chiar conform menţiunii inspectorului de integritate activitatea de evaluare a reclamantului a fost efectuată prin raportarea exclusivă la documentele aflate la dosar, iar pe baza probelor, reiese clar că reclamantul nu putea să se afle în stare de incompatibilitate în perioada de referinţă 6 iunie 2017-5 ianuarie 2018.

Or, dacă aceleaşi circumstanţe au existat permanent fără să se modifice în privinţa atribuţiilor reclamantului, cum se poate reţine că într-o anumită perioadă a existat incompatibilitate, iar ulterior această situaţie juridică încetează.

Arată cu privire la motivarea făcută de inspectorul ANI că, nu este una concludentă, plecând de la simpla menţiune că recurentul deţine aceste funcţii, fără a fi fost făcută referire la fişa postului sau la atribuţiile care au fost delegate doamnei C., care urma să exercite aceste atribuţii de supervizare, nefiind făcută practic o auditare internă de către reclamant.

Aşadar, recurentul-reclamant nu putea să exercite aceste atribuţii de auditor cu privire la activitatea derulată în cadrul proiectului, pentru simplul motiv că, nu a avut şi nu are nici în prezent astfel de atribuţii.

Menţionează în cest sens că, proiectul nu a fost auditat nici până în prezent şi, prin raportare la referatul de aprobare, nr. 15 din 3 ianuarie 2018, Ministerul Sănătăţii, a emis un ordin prin care au fost stabilite competenţele, atribuţiile de supervizare a tuturor documentelor, care vor fi întocmite în cadrul operaţiunii de audit, ce se va desfăşura pentru auditarea proiectului, prin delegare, doamnei C., pe toată perioada pentru care reclamantul ar fi exercitat funcţia de manager al proiectului.

Arată că recurentul neexercitând aceste funcţii şi, contrar practicii unanime a Înaltei Curţi, instanţa de fond a reţinut că, chiar dacă nu a fost lezat interesul public, chiar dacă nu există o situaţie prevăzută de lege, a extins şi a reţinut că ar putea pe viitor să existe o eventuală situaţie de incompatibilitate care să afecteze acest interes public.

Precizează în continuare că, prin raportul de evaluare întocmit, intimata şi-a încălcat propria competenţă, limită şi chiar propriul ghid privind incompatibilităţile şi conflictele de interese, ediţia 2019 astfel că, la pagina nr. 35 din 36, vizează chiar situaţia dedusă judecăţii.

Astfel, se pune problema dacă un funcţionar public de conducere, încadrat la Serviciul Audit Public, poate desfăşura activitate remunerată în cadrul unui proiect finanţat din fonduri europene, fără a se genera o situaţie de incompatibilitate.

Intimata arată în acest sens că din interpretarea sistematică a prevederilor legale incidente, funcţionarul public de conducere, încadrat la Serviciul Audit Public, nu poate desfăşura activitate remunerată în cadrul unui proiect finanţat din fonduri europene, dacă exercită atribuţii ca auditor sau atribuţii de control asupra activităţii derulate în cadrul echipei de proiect.

Arată că intimata a reţinut faptul că nu au fost exercitate aceste funcţii, fiind scoase din sfera de competenţă a recurentului-reclamant.

Raportat la dispoziţiile prevăzute de art. 22 alin. (6) din Legea nr. 672/, 2002 privind auditul public intern, care prevăd că auditorii interni care au responsabilităţi în derularea programelor şi proiectelor finanţate integral sau parţial din fonduri europene, nu pot fi implicaţi în auditarea acestor programe.

Menţionează în acest sens că, recurentul-reclamant nu a fost implicat în auditare, această atribuţie făcând parte din fişa postului din cadrul Ministerului Sănătăţii, în cadrul programului având atribuţia de supervizare, iar aceste atribuţii au fost delegate altei persoane.

Chiar şi într-o astfel de situaţie, prin interpretare per a contrario, arată că, nu poate să subziste o atare situaţie.

Apreciază că este încălcat dreptul la carieră al recurentului-reclamant, dată fiind sancţiunea iminentă a destituirii din această funcţie.

Solicită cheltuieli de judecată.

Reprezentanta intimatei-pârâte solicită instanţei, să ia cunoştinţă cuantumul cheltuielilor de judecată solicitate de recurentul-reclamant.

Având cuvântul, solicită respingerea recursului formulat ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind temeinică şi legală.

Apreciază că, motivul de recurs invocat de reclamant prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ., este nefondat, având în vedere că instanţa de fond a răspuns cererilor şi susţinerilor formulate, efectuând o interpretare teleologică a textului de lege incident în cauză, sentinţa fiind pronunţată cu respectarea dispoziţiilor art. 425 C. proc. civ.

Cu privire la motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile prevăzute de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., apreciază că, este nefondat, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, făcând o corectă interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Precizează în continuare că recurentul reclamant prin prezentarea în mod trunchiat şi, scoaterea din context a unor paragrafe din motivarea instanţei de fond, nu poate forma convingerea instanţei că, în speţă aceasta ar fi adăugat la lege.

În mod corect instanţa de fond, raportându-se la textul de lege aplicabil şi la atribuţiile conţinute de fişa postului recurentului a constat că, situaţia acestuia se încadrează în textul de lege, în sensul că, prin atribuţiile de auditor şi de control asupra activităţii derulate de echipa din cadrul proiectului, acesta s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Arată în continuare că, ceea ce evită recurentul-reclamant, deoarece nu îi profită, reprezintă faptul că, instanţa de fond a dovedit pe deplin şi a reţinut inclusiv teza exercitării, prin atribuţiile prevăzute în fişa postului, respectiv, pentru şef serviciu, pentru funcţia de manager de proiect şi atribuţia potrivit căreia asigură monitorizarea şi controlul asupra activităţilor proiectului.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de reprezentantul reclamantului, rezultă că proiectul a fost implementat, cu atât mai mult acestea dovedind faptul că este îndeplinită teza exercitării, deoarece în calitate de manager al proiectului a exercitat atribuţii de control asupra activităţilor desfăşurate în cadrul echipei de proiect.

Această teză a fost analizată de instanţa de fond, fiind evidenţiată exercitarea atribuţiilor de auditor.

Practica construcţiei juridice a reclamantului, se fundamentează pe exercitarea atribuţiilor de auditor, respectiv, pe ordinul privind delegarea atribuţiilor doamnei C..

Un alt aspect important, îl reprezintă faptul că starea de incompatibilitate reţinută în cuprinsul raportului pentru perioada de referinţă 6 iunie 2017-5 ianuarie 2018, nu înglobează şi atribuţiile de autidare, care au fost delegate doamnei C., fiind vorba de Ordinul emis la data de 5 ianuarie 2011, dată până la care, s-a reţinut situaţia de incompatibilitate.

Aspectele invocate care vizează ordinul privind delegarea atribuţiilor apreciază că, nu prezintă relevanţă în soluţionarea cauzei şi, a perioadei de incompatibilitate.

Or, inspectorul de integritate, a reţinut perioada de incompatibilitate raportat la momentul delegării, care vizează un moment ulterior.

Ceea ce a avut în vedere instanţa de fond, reprezintă exercitarea atribuţiilor de control, fiind exercitate de reclamant în calitate de manager al proiectului.

La dosarul cauzei, nu există nici un document din care să rezulte că, reclamantul şi-ar fi delegat şi atribuţiile de manager care implicau exercitarea atribuţiilor de control, acest aspect fiind pe deplin dovedit şi, în baza căreia instanţa de fond şi-a fundamentat soluţia.

Importante sunt atribuţiile de control desfăşurate în calitate de manager, în cadrul activităţii de proiect, confirmate prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei, care dovedesc că proiectul a fost implementat.

Activităţile de auditare arată că, au fost analizate de instanţa de fond, ca un răspuns la a arăta care sunt argumentele de netemeinicie privind susţinerile părţilor.

Instanţa de fond a reţinut corect că, situaţia de incompatibilitate se încadrează în teza normei prevăzută de art. 94 alin. (1), alin. (2), lit. a), alin. (2)^2 din Legea nr. 161/2003.

Solicită cenzurarea cheltuielilor de judecată.

Înalta Curte, cu aplicarea art. 394 alin. (1) din C. proc. civ., închide dezbaterile publice şi reţine cauza în pronunţare.

ÎNALTA CURTE,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 1165 din 26 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 ianuarie 2022.