Pharmaceutical clawback appeal partially upheld; VAT inclusion annulled for 2011-2012 but claims for 2012-2016 rejected

Şedinţa publică din data de 13 septembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal – Veche, sub nr. x/2017 la data de 13.09.2017, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu CASA NAŢIONALA DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE şi AGENŢIA NAŢIONALA DE ADMINISTRARE FISCALA a solicitat anularea Adresei nr. x/06.02.2017 emisă de către CNAS privind consumul trimestrial de medicamente suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru perioada Trimestrul IV 2011 - Trimestrul III 2016 şi a Adresei de răspuns a CNAS nr. P/2539/13.03.2017 referitoare la contestaţia depusă de A. împotriva Notificării, precum şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 251/2020 din data de 23 iulie 2020, Curtea de Apel Bucureşti– secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - Veche a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF; a respins acţiunea în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; a admis acţiunea formulată în contradictoriu cu pârâta CNAS; a anulat Adresa nr. x/06.02.2017 emisă de către CNAS privind consumul trimestrial de medicamente suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru perioada Trimestrul IV 2011 - Trimestrul III 2016; a anulat Adresa de răspuns a CNAS nr. P/2539/13.03.2017 referitoare la contestaţia depusă de reclamantă împotriva Notificării nr. x/06.02.2017; a obligat pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate să achite reclamantei suma de 25.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat redus potrivit art. 451 C. proc. civ.

3. Cererea de recurs

Pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat şi casarea sentinţei atacate, cu respingerea acţiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Cu privire la admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF

Instanţa de fond nu a avut în vedere raportul juridic complex dedus judecăţii de către reclamantă în ceea ce priveşte admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF în prezenta cauză, referindu-se stricto sensu la prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Astfel, instanţa de fond ar fi trebuit să facă o corectă aplicare a prevederilor art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 începând cu data intrării în vigoare a prevederilor acestui act normativ, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia trimestrială datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora, vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii-Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate; în acest sens sunt şi prevederile art. 5 alin. (1), (2) şi (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin urmare, natura juridică a taxei clawback este cea a unei obligaţii fiscale. Denumirea de "taxă clawback" este improprie, în legislaţia specifică aplicabilă această taxă fiind denumită "contribuţie trimestrială" şi prezintă următoarele caracteristici: este o contribuţie bănească datorată de către toţi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în România sau reprezentanţilor legali ai acestora, în vederea finanţării serviciilor de sănătate necesare pentru întreaga colectivitate; este o contribuţie obligatorie datorată în conformitate cu dispoziţiile legale, reglementată prin acte normative, potrivit principiului "nullum impositum sine legae" ("nici un impozit al statului nu se poate percepe decât în baza legii"); este o contribuţie cu titlu nerambursabil, în sensul că aceasta nu este utilizată pentru a servi unor interese proprii, individuale, ci vizează un interes public general, respectiv finanţarea sănătăţii, obiectiv necesar tuturor membrilor societăţii; plata taxei clawback are Ioc la datele reglementate prin actele normative aplicabile; administrarea taxei clawback se realizează de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală potrivit prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În consecinţă, faţă de prevederile din legislaţia specifică care reglementează taxa clawback şi raportat la natura juridică a acesteia, ANAF este autoritatea care are atribuţii de administrare a tuturor obligaţiilor fiscale, deci şi a contribuţiei trimestriale, potrivit prevederilor Legii nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscal, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin raportare la prevederile legale enunţate, ANAF în cadrul raportului juridic litigios are calitate procesuală pasivă în cauza de fată, având în vedere faptul că aceasta, începând cu data de 1 octombrie 2011 are obligaţia de a continua procedura de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia de clawback datorată în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, subrogându-se în drepturile şi obligaţiile sale în calitate de creditor bugetar. Totodată, ANAF are calitatea de parte în proces având în vedere şi faptul că în situaţia de faţă această calitate corespunde calităţii de titular al obligaţiei ce formează conţinutul raportului juridic de drept material asupra judecăţii şi hotărârea pronunţată în cauza de faţă urmând a fi opozabilă şi acestei instituţii.

In egală măsură, calitatea procesuală pasivă a ANAF rezultă şi din faptul că în cauza de faţă se află în prezenţa a două rapoarte juridice, şi anume: un raport juridic care se stabileşte între CNAS, prin casele de asigurări de sănătate, şi furnizorii de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) care raportează datele privind consumul trimestrial de medicamente decontate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în temeiul contractelor de furnizare de servicii medicale încheiate cu casele de asigurări de sănătate; un raport juridic instituit între subiecţii plătitori ai contribuţii trimestriale şi ANAF care are atribuţia administrării acestei contribuţii.

Prin adoptarea O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare la art. 5 alin, (1) se prevede că, persoanele care, pentru perioada cuprinsă între trimestrul IV al anului 2009 şi trimestrul III al anului 2011, datorează contribuţia instituită prin art. 363 indice 1 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, beneficiază de facilităţile prevăzute de acest act normativ, dacă îndeplinesc cumulativ anumite condiţii, iar in cazul îndeplinirii acestor condiţii, se anulează penalităţile de întârziere aferente creanţelor fiscale principale, indiferent dacă împotriva acteior administrative fiscale sau titlurilor executorii prin care s-au stabilit acestea s-au exercitat ori nu căile de atac prevăzute de lege.

În completarea cadrului legal care reglementează contribuţia clawback, este de menţionat că O.G. nr. 17/2012 se completează cu prevederile Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1151/2012 pentru aprobarea formularelor şi a instrucţiunilor necesare aplicării prevederilor art. 5 din Ordonanţa Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare. In acest sens, a menţionat dispoziţiile art. 5 din ordinul mai sus menţionat, care prevăd că potrivit art. 6, direcţiile de specialitate din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală vor duce la îndeplinire prevederile prezentului ordin.

În consecinţa celor mai sus menţionate, prin actele normative care au reglementat în mod succesiv taxa clawback, ANAF este autoritatea în sarcina căreia legiuitorul a reglementat obligaţia administrării contribuţiei trimestriale asimilată unei obligaţii fiscale, astfel ca aceasta are calitate procesuală pasivă în cauza dedusă judecăţii, prevederile la care a făcut trimitere anterior fiind de strictă analiză şi interpretare.

3.2. Motivele de recurs referitoare la nelegalitatea sentinţei din perspectiva includerii TVA în consumului de medicamente comunicat de către CNAS subiectului plătitor al contribuţiei trimestriale

Pârâta a considerat că instanţa de fond a reţinut în mod eronat faptul că, indiferent de forma legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază ce conţine şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit, prin raportare la Decizia nr. 39/05.02.2013 a Curţii Constituţionale, prin care aceasta a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3 indice 1 al O.U.G. nr. 77/2011 şi a statuat că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul prevederilor mai sus-menţionate, este neconstituţională.

În speţa de faţă, raportat la trimestrul IV 2011, este incidentă o altă formula de calcul a contribuţiei trimestriale, incidentă fiind forma iniţială a O.U.G. nr. 77/2011 (anterioară celei stabilite prin art. 3 indice 1, articol ale cărui prevederi au fost sancţionate de către Curtea Constituţională prin Decizia nr. 39/2013), mai exact cea prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011 (prin care a fost schimbată modalitatea de calcul a contribuţiei trimestriale, înlocuindu-se art. 3 cu art. 3 indice 1, cu aplicare pentru trimestrele I - III 2012), care nu prevedea expres includerea TVA-ului în valorile comunicate, astfel că, pentru această perioadă, Decizia CCR mai sus menţionată nu îşi poate găsi aplicare.

Pe cale de consecinţă, pentru trimestrul I - III al anului 2012, contribuţia trimestrială datorată de fiecare plătitor s-a calculat potrivit art. 3 indice 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011, care produce efecte în forma sa publicată anterior emiterii Decizia CCR nr. 39/2013.

Este de menţionat că deciziile Curţii Constituţionale produc efecte numai pentru viitor şi îşi produc efectele inclusiv în cauzele aflate pe rolul instanţelor de judecată la data publicării.

În acest sens, a menţionat aplicabilitatea prevederilor art. 11 lit. c) alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, cu modificările şl completările ulterioare, potrivit căruia deciziile şi hotărârile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.

Or, în acest context, având în vedere faptul că Decizia nr. 39/2013 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 100 din 5 februarie, rezultă faptul că, în conformitate cu art. 11 lit. C) alin. (3) din Legea nr. 47/1992, Decizia CCR nr. 39/2013 produce efecte numai pentru viitor, începând cu data de 5 februarie 2013 (data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 100). O interpretare contrară a dispoziţiilor art. 11 lit. C) alin. (3) din Legea nr. 47/1992 şi a Deciziei CCR nr. 39/2013, ar echivala cu o aplicare retroactivă a acesteia, ceea ce este inadmisibil.

Conform art. 147 alin. (1) din Constituţie, dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca neconstituţionale sunt suspendate de drept

Astfel, până la momentul publicării Deciziei nr. 39/2013 a fost respectat cadrul juridic incident ("tempus regit actum"), având în vedere şi faptul că deciziile ulterioare ale Curţii Constituţionale au efect pentru viitor şi nu pentru trecut.

Prevederile O.U.G. nr. 77/2011 au fost completate şi modificate prin O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, cu aplicare din trimestrul IV al anului 2012, prin care a fost înlăturat art. 3 indice 1 (astfel, se revine la formula de calcul stabilită pentru trim. IV 2011).

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 7 din O.U.G. nr. 17/2012, cele două elemente ale formulei de calcul au următoarea formă: CTt reprezintă valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate; BAt reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şl din bugetul Ministerului Sănătăţii, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1,515 milioane RON.

Începând cu trimestrul IV 2014, urmare a modificărilor intervenite prim O.U.G. nr. 69/2014, sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (3) şi alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Excluderea TVA-ului din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat, de medicamente înregistrat la nivelul CNAS suportat din FNUASS si din bugetul MS. Acest preţ include si TVA, si în mod firesc si consumul înregistrat va include si TVA.

Astfel, rezultă faptul că pârâta nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale si medicamente către casele de asigurări de sănătate si suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul MS este inclus si TVA, acesta urmând a fi dedus de DAPP în conformitate cu prevederile legale.

Obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum si calculul şi declararea contribuţiei si deducerea TVA sunt în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011), cu modificările si completările ulterioare.

Începând cu trimestrul IV 2012 modul de stabilire al procentului "p" nu conţine TVA, iar ca urmare a modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 69/2014, începând din trimestrul IV 2014, sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (3) şi alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"(3) Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către* aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori ta organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)".

Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce priveşte taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile si în situaţia de fată, astfel că reclamanta_avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condiţiile stabilite prin legislaţia fiscală naţională.

Pe cale de consecinţă, potrivit celor mal sus menţionate, deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă este cel care are obligaţia legală de deducere a TVA-ului. De asemenea, este de menţionat că raportat la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, în prezent actualele prevederi reglementează că, contribuţia clawback se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi MS, întrucât pe de o parte cei doi indicatori CTt şi Bat nu conţin TVA, iar pe de altă parte din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA pe care aceştia îl pot scade conform O.U.G. nr. 69/2014, având în vedere faptul că acestora le revine obligaţia de a stabili, calcula şi declara contribuţia trimestrială.

3.3. Referitor la reţinerile instanţei de fond potrivit cărora datele transmise de pârâtă reclamantei sunt incomplete sau eronate

Aceste afirmaţii sunt generale, din cuprinsul lor rezultând că instanţa nu a făcut o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor legale în vigoare. Astfel, instanţa de fond a reţinut în mod eronat faptul că Datele menţionate în Notificare sunt incorecte prin raportare la evidenţele interne ale reclamantei şi informaţiile disponibile la nivel public care dovedesc contrariul.

Mecanismul contribuţiei trimestriale clawback, aşa cum a fost instituit de legiuitor prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nu se raportează la evidenţele interne ale subiectului plătitor. Prin raportare la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la acest articol au obligaţia efectuării plăţii, după cum urmează: medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate; medicamentele cu sau fără contribuţie personală utilizate în tratamentul' ambulatoriu pe bază deprescripţie medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc; medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Astfel, instanţa de fond s-a raportat în mod eronat la evidenţele interne ale reclamantei, având în vedere faptul că aceasta a comparat propriile valori cu cele transmise de spitalele cărora le-au fost solicitate informaţii de către instanţa de fond doar în ceea ce priveşte pe distribuitorul angro B..

În consecinţa celor de mai sus, rezultă cu evidenţă faptul că achiziţia de medicamente realizată de către spitale are în vedere şi alţi distribuitori angro şi nu numai pe distribuitorul angro B..

Reclamanta a constatat ea însăşi, în faţa instanţei de fond, că datele B. coincid cu cele ale spitalelor, astfel că aceasta nu a constatat eventuale erori ale consumului de medicamente comunicat de CNAS prin actul administrativ contestat.

Instanţa de fond a ignorat atât prevederile legale incidente în cauză, cât şi întreaga documentaţie depusă de CNAS la dosarul cauzei atunci când a reţinut faptul că lipseşte documentaţia justificativă relevantă (fără a preciza care ar fi aceea), cât şi faptul că CNAS nu a probat în niciun fel faptul că medicamentele prevăzute în notificări au fost suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) şi alin. (2 indice 1) din O.U.G. nr. 77/2011, declaraţia depusă de DAPP/reprezentantul legal creează obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale cu condiţia ca medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cete prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menţionat, conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Pe cale de consecinţă, reclamanta datorează contribuţia trimestrială pentru medicamentele asumate inclusiv prin propriile declaraţii depuse în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare, referitoare la lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială.

De asemenea, în legislaţia specifică există prevederi clare referitor la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale. Prin urmare, baza de calcul a contribuţiei trimestriale se stabileşte potrivit O.U.G. nr. 77/2011 în funcţie de raportările furnizorilor de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate.

În ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond cu privire la faptul că procentul "p" a fost calculat eronat, prin raportare "la o bază greşită", această afirmaţie îmbracă forma unei simple presupuneri, fără a arăta în mod concret, raportat la sume, în ce fel a fost influenţat indicele CTt al procentului "p", reţinerile acesteia fiind generale.

3.4. Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor şi ale farmaciilor în valorile comunicate reclamantei cât şi cu privire la faptul că reclamanta nu realizează decontări de medicamente, nu încasează bani şi nici nu pot pretinde vreo sumă de bani de la FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamente

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplica vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestriala a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială. Aceştia din urmă vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

Astfel, Curtea Constituţională a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate şi a statuat faptul că prevederile O.U.G. nr. 77/2011 sunt constituţionale în raport de criticile formulate de către autoarea excepţiei de neconstituţionalitate.

În acelaşi sens, prin Decizia nr. 789/2015 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 126/2016, Curtea Constituţională a reţinut că dreptul la ocrotirea sănătăţii este garantat, statul fiind obligat să ia măsuri pentru asigurarea igienei şi a sănătăţii publice, sens în care organizarea asistenţei medicale şi a sistemului de asigurări sociale pentru boală, accidente, maternitate şi recuperare, controlul exercitării profesiilor medicale şi a activităţilor paramedicale, precum şi alte măsuri de protecţie a sănătăţii fizice şi mentale a persoanei se stabilesc prin lege. în acest sens, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 s-a instituit obligaţia legală pentru deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali, de a plăti o contribuţie trimestrială, în condiţiile stabilite în această ordonanţă de urgenţă, iar în ceea ce îi priveşte pe "ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie", Curtea a reţinut că aceştia au obligaţii contractuale. Ca atare, Curtea a apreciat că măsurile instituite prin dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 sunt tocmai o transpunere a celor statuate în conţinutul Legii fundamentale, cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătăţii şi, prin urmare, nu aduc atingere prevederilor art. 34 şi 44 din Constituţie, precum şi celor ale art. 1 paragraful 2 din Primul Protocol adiţional la Convenţie, referitor la protecţia proprietăţii. Ca atare, legitimitatea măsurilor instituite prin actul normativ criticat îşi are fundamentul în prevederile constituţionale.

Mai mult, Curtea Constituţională a reţinut faptul că, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de ÂPP.

În acest context, Curtea Constituţională a statuat prin decizia sus menţionată şi faptul că pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al ^deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Astfel, în considerarea celor de mai sus, recurenta a considerat că sunt eronate susţinerile reclamentei potrivit căruia modul de calcul al contribuţiei trimestriale ar trebui să ţină seama de vânzările acesteia şi nu de valoarea de compensare a medicamentelor, raportat la faptul că, în viziunea reclamantei, însăşi Curtea Constituţională, prin motivarea sa, a considerat faptul că nu se impune reţinerea unei discriminări a DAPP ca subiect plătitor al contribuţiei trimestriale, raportat la [distribuitorii angro şi farmacii, deoarece calculul contribuţiei trimestriale are în vedere vânzările/acestuia, şi nu valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de,sănătate.

3.5. Criticile privind susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că notificarea CNAS nu este motivată în fapt, reclamantei cât si instanţei fiindu-le imposibil să verifice realitatea valorilor consumului de medicamente comunicat de CNAS

În cadrul sistemului de asigurări de sănătate din România, sistemul de raportare a consumului de medicamente compensat este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011 şi prin legislaţia derivată. Instanţa de fond nu a indicat în mod expres care sunt elementele legale obligatorii ale notificării care lipsesc în concret şi pe care reclamanta le contestă ca atare şi care au pus-o în imposibilitate de a cunoaşte voinţa manifestată de CNAS în cuprinsul actului administrativ şi, respectiv, de a-şi formula apărarea corespunzătoare. Din cuprinsul notificării contestate rezultă că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt şi de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

În plus, susţinerile instanţei de fond, în ceea ce priveşte nemotivarea actului administrativ anulat, sunt vădit eronate în condiţiile în care reclamanta a dezvoltat pe larg, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, argumentele contrare obligaţiei de plată a contribuţiei claw-back aferentă trimestrului de referinţă.

Totodată, în legislaţia specifică există prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale, potrivit cărora casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi si centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, în aplicarea prevederilor legale, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic, fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis în tratamentul spitalicesc si pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335/2015, Curtea Constituţională a reţinut că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 pot fi contestate de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor, iar depunerea contestaţiilor nu suspendă obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale datorate. Contestaţiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru oare au fost comunicate, potrivit art. 5 alin. (7) şi vor fi soluţionate prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului de 30 de zile, contestatarul se poate adresa instanţei de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare,

Pe cale de consecinţă, rezultă cu claritate faptul ca instanţa de fond motivează faptul că transmiterea datelor la care se referă art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 se realizează într-o manieră care nu îi dă contribuabilului posibilitatea să verifice modul în care au fost colectate prin raportare chiar la sistemul de raportare instituit de legiuitor prin O.U.G. nr. 77/2011 şi prin legislaţia derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înţeles să invoce excepţia de neconstituţionaiitate sau de nelegalitate a dispoziţiilor legale criticate, aspect trecut cu vederea de către instanţa de fond.

Totodată, existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumului centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţi informaţiilor furnizate şi totodată ar putea .încuraja înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele ofigopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. x/30.09.2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x/20.09.2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Pentru a transparentiza procesul de calcul a taxei de clawback, începând cu trimestrul III 2013, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în platforma Informatica a asigurărilor sociale de sănătate, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

În plus faţă de aceste informaţii, în aceeaşi secţiune se regăseşte, începând cu aceeaşi perioadă şi "Top x medicamente, în funcţie de denumirea comună internaţională, eliberate prin farmaciile cu circuit deschis, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate", precum şi Consumul de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii pe cod ATC (restrângerea concurenţei libere)- nivel III.

3.6. Cu privire la dispoziţia instanţei de judecată cu privire la obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată în cuantum redus de 25.000 RON

Regula este că dovada cheltuielilor de judecată se face cu acte, documente, înscrisuri justificative; în acest sens şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudenţa sa, acordă cheltuieli de judecată numai în măsura în care acestea sunt dovedite cu acte justificative.

Raportat la speţa de faţă, cuantumul cheltuielilor de judecată este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei; întreprinderea oricăror măsuri ce presupun influenţe financiare suplimentare negative asupra bugetului Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente şi materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât şi a calităţii serviciilor medicale acordate acestora.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., precum şi pe prevederile legale invocate în cuprinsul recursului.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Întâmpinarea depusă de pârâta Agenţia Naţionala de Administrare Fiscala

Pârâta Agenţia Naţionala de Administrare Fiscala a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de către recurenta - pârâtă Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate in ceea ce priveşte solicitarea acesteia de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscala (ANAF), menţinerea ca legală a sentinţei în ceea ce priveşte admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF şi respingerea acţiunii fata de parata ANAF pentru lipsa calităţii procesuale pasive.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În raport de obiectul cererii de chemare in judecata, ANAF nu este emitenta actelor administrative menţionate mai sus, respectiv Adresa (Notificarea) nr. x/06.02.2017 emisă de către CNAS privind consumul trimestrial de medicamente suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate ("FNUASS") şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru perioada Trimestrul IV 2011 - Trimestrul III 2016, adresa de răspuns a CNAS nr. P/2539/13.03.2017 referitoare la contestaţia depusă de reclamantă împotriva Notificării nr. x/06.02.2017.

Prin urmare, aşa cum în mod corect a constatat si instanţa de fond, singura instituţie care are calitate procesuala pasiva in cauza este Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în calitate de organ emitent al actelor administrative şi totodată în calitate de organ de soluţionare a plângerii prealabile.

In cauză, s-a solicitat introducerea în cauza a ANAF în raport de prevederile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii. De altfel, articolul la care face referire societatea - reclamantă, respectiv art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, menţionează, în mod expres, faptul că aceste prevederi sunt incidente şi se aplică începând cu data intrării în vigoare a ordonanţei şi se referă doar la administrarea creanţelor.

Totodată, din prevederile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind Legea contenciosul administrativ rezultă, în mod clar, care sunt părţile într-o cauză de contencios administrativ, respectiv partea vătămată S.C. A. S.R.L. în cauză si autorităţile publice emitente a actelor administrative pretins vătămătoare, care în prezenta cauza au fost emise de către CNAS. Mai mult, excepţia invocată este întemeiata şi în raport de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004, text din care rezultă şi faptul că pentru a putea avea calitatea de pârâtă într-o cauză de contencios administrativ, autoritatea publică trebuie sa fie emitentă unui act administrativ care să fi creat o vătămare reclamantei. Or, actele atacate ce formează obiectul prezentei cauze nu au fost emise de către ANAF, situaţie în care judecarea în contradictoriu şi cu ANAF pentru motive ce nu au legătură cu instituţia intimată şi care contravin prevederilor Legii nr. 554/2004 si a O.U.G. nr. 77/2011, nu se justifică.

De asemenea, judecarea în contradictoriu şi cu ANAF a prezentei cauze este neîntemeiată, şi în raport de prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, din textele de lege enumerate mai sus, reiese foarte clar faptul că, în contenciosul administrativ, litigiile se nasc între persoana vătămată şi autoritatea publică emitentă a actului administrativ vătămător, iar in prezenta cauza, autoritatea emitentă a actelor administrative este CNAS, de unde rezultă că, ANAF nu poate fi parte în raportul juridic dedus judecăţii.

Prin urmare, din enumerarea şi interpretarea prevederilor legii contenciosului administrativ, rezultă, în mod clar, că pentru a avea calitate procesuală în cauză, ANAF trebuia sa fie emitenta unui act administrativ pretins vătămător pentru reclamantă.

In alta ordine de idei, se arată că reclamanta nu este administrată din punct de vedere fiscal de ANAF - organ central. Astfel, intimata, în calitate de organ fiscal central, nu are competenţa de a face acte de administrare în ceea ce priveşte societatea reclamantă în sensul ca nu poate dispune restituirea de sume către un anumit contribuabil. Este adevărat ca ANAF administrează taxa clawback, însă nu de la nivelul organului central ci prin structurile sale teritoriale.

Societatea nu a achitat la ANAF - organ central sumele reprezentând contribuţia clawback ci la organul fiscal în a cărei administrare se află la momentul plăţii.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, "contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent".

Astfel, este cât se poate de clar ca acţiunea formulata de societate împotriva ANAF este formulata împotriva unei persoane fără calitate procesuala pasiva, instanţa de fond reţinând în mod corect acest aspect.

Ca practică judiciară în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF, au fost menţionate mai multe hotărâri judecătoreşti (decizia nr. 3762/10.04.2014, pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2012 în litigiul cu S.C. C. S.R.L.; decizia nr. 2962/20.06.2014, pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2012 în litigiul cu D. S.R.L.; - decizia nr. 4252/11.11.2014, pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2012 în litigiul cu S.C. C. S.R.L..

4.2. Întâmpinarea depusă de reclamanta A. S.R.L.

Reclamanta A. S.R.L. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.2.1. Temeinicia motivului de casare al CNAS privind nelegala admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF

Motivul de casare vizând greşita respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF este unicul întemeiat din suita motivelor pe care se sprijină recursul.

Astfel, prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a instituit în sarcina ANAF o serie de competenţe speciale, prin intermediul cărora s-a conferă atât capacitatea, cât şi obligaţia ANAF de a fi parte în dosarele pe rolul instanţelor având ca obiect contribuţia clawback, după cum urmează: obligaţia plătitorilor Contribuţiei de a se înregistra la ANAF; obligaţia plătitorilor Contribuţiei de a declara Contribuţia la organul fiscal competent; competenţa ANAF de administrare a Contribuţiei.

Calitatea procesuală pasivă a ANAF este relevată de mai multe argumente esenţiale. Intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanţelor generate şi gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale datorate de companiile farmaceutice (potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011).

ANAF a fost învestită cu atribuţii specifice legate de gestionarea tuturor aspectelor privind contribuţia clawback atât înaintea, cât şi după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, aspect care justifică participarea ANAF în cauzele aflate pe rolul instanţelor având ca obiect contribuţia clawback, efectul legii constând exclusiv în transferul (de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011) calităţii de creditor bugetar de la CNAS către ANAF.

Date fiind implicaţiile speciale ale litigiilor ce au ca obiect contribuţii clawback, o componentă esenţială constituind-o natura fiscală a acestor obligaţii, inclusiv necesitatea asigurării opozabilităţii hotărârii pronunţate faţă de ANAF din perspectiva executării silite a deciziei ce se va pronunţa de Înalta Curte - cunoscut fiind faptul că din punct de vedere al Curţii europene executarea silită este parte componentă a procesului civil - se constituie într-un argument solid, de natură a determina prin el însuşi menţinerea în cauza a ANAF. Aceasta pentru că, în cazul anulării cu titlu definitiv a actelor administrative contestate în acest dosar, reclamanta va fi indreptăţită la restituirea sumelor plătite în considerarea actelor administrative nelegal emise de CNAS, restituire care va fi efectuată în acest caz inclusiv de către ANAF, care a preluat activitatea de administrare a creanţelor rezultând în Contribuţie de la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, drept pentru care se impune respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocate de ANAF.

4.2.2. Netemeinicia susţinerile CNAS privind includerea TVA în valorile comunicate în vederea stabilirii taxei clawback

În ceea ce priveşte includerea de către CNAS a TVA în valorile de consum comunicate Reclamantei pentru calcularea contribuţiei, instanţa de fond în mod corect şi legal a constatat nelegalitatea includerii acesteia în valorile comunicate de recurentă.

Contrar susţinerilor CNAS, se poate observa cu uşurinţă că instanţa de fond a interpretat în mod corect actele normative aplicabile şi a surprins în mod fidel succesiunea modificărilor intervenite de-a lungul diferitelor trimestre, raportându-se totodată şi la Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/05.02.2013, după cum în mod evident era necesar.

În legătură cu Trimestrul IV 2011, nici forma iniţială a O.U.G. nr. 77/2011 nu prevedea includerea TVA în consumul centralizat, însă datele comunicate de CNAS pentru Trimestrul IV 2011 prin Notificările atacate în prezentul dosar includ în mod nelegal TVA.

Faţă de susţinerile CNAS referitoare la Trimestrul IV 2011, reclamanta a subliniat obligaţia acesteia de a comunica datele de consum pentru Deţinătorii APP fără TVA, obligaţie care rezultă cu evidenţă din dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 aplicabile trimestrului respectiv. Soluţia face obiectul unei constante practici judiciare şi acelaşi lucru s-a reţinut şi in decizia Curţii Constituţionale nr. 39/05.02.2013, care a clarificat că formula de calcul prevăzută de art. 3 al O.U.G. nr. 77/2011 (aplicabil Trimestrului IV 2011) impune obligaţia CNAS de a comunica date fără TVA. Argumentele CNAS referitoare la deducerea TVA-ului nu sunt în niciun caz fondate în cazul Trimestrului IV 2011, întrucât prima dată când legislaţia a prevăzut posibilitatea deducerii TVA din datele comunicate de CNAS a fost pentru Trimestrul IV 2014 (şi acel caz, se impunea comunicarea datelor cu şi fără TVA de către CNAS, pentru a permite calcularea corectă a taxei clawback).

În legătură cu Trimestrele I - III 2012, în ceea ce priveşte TVA, Curtea Constituţională a României a statuat că datele comunicate de CNAS trimestrial nu ar trebui să includă TVA, reţinând în acest sens prin Decizia nr. 39/05.02.2013 următoarele: "contribuţia trimestrială reprezintă, aşadar, un procent aplicat nu numai asupra preţului în sine al medicamentelor, ci şi asupra TVA aplicată preţului medicamentelor ceea ce echivalează cu un impozit la impozit".

Prin această Decizie, Curtea Constituţionala a stabilit că sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată", referitoare la includerea TVA-ului în valorile vânzărilor utilizate pentru calcularea Contribuţiei claw-back în Trimestrul I/2012 - Trimestrul III/2012, este neconstituţională, iar instanţele au anulat notificările care includeau TVA.

În legătură cu Trimestrele IV 2012 - IV 2014, Ordonanţa Guvernului nr. 17/2012 -emisă după ce Curtea Constituţională a sancţionat această practică ilegală şi neconstituţională de includere a TVA-ului - prevede în mod expres ca, începând cu Trimestrul IV al anului 2012, sumele utilizate pentru calcularea valorii contribuţiei clawback, respectiv CTt şi BAt, să nu includă TVA. Pe cale de consecinţă, în măsura în care CNAS a stabilit Procentul "P" prin raportare la CTt şi BAt care includeau TVA, aceasta a încălcat dispoziţiile legale obligatorii, dispoziţii invocate şi recunoscute chiar de către CNAS în cuprinsul recursului.

De asemenea, nici valorile individuale de consum comunicate de CNAS prin Notificări pentru trimestrele IV 2012 — IV 2014, nu trebuiau să includă TVA.

În legătură cu Trimestrele IV 2014 - III 2016, modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 de O.U.G. nr. 69/2014, aplicabile începând cu Trimestrul IV 2014, prevăd ca "stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceştia."

Totuşi, trebuie remarcat faptul că, în practică, informaţiile relevante cu privire la valoarea efectivă a TVA care a fost inclusă efectiv în preţurile medicamentelor suportate din FNUASS şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii sunt disponibile numai pentru autorităţile din domeniul sănătăţii publice, respectiv pentru CNAS.

Începând cu Trimestrul IV 2014, CNAS ar fi trebuit să comunice valorile privind consumul fără TVA, indicând expres pentru fiecare medicament care era valoarea TVA-ului aplicat.

În plus, CNAS invocă anumite acte normative fără relevanţă faţă de includerea nelegală a TVA în datele de consum comunicate de CNAS, încercând să justifice încălcarea dispoziţiilor aplicabile în domeniul contribuţiei clawback, prin invocarea unor reglementări privind preţul medicamentelor.

Având în vedere cele de mai sus, a solicitat respingerea argumentelor CNAS ca nefondate, instanţa de control judiciar urmând a constata legalitatea şi temeinicia sentinţei în ceea ce priveşte aspectul includerii TVA.

4.2.3. Referitor la susţinerile CNAS privind admiterea de către instanţa de fond a faptului că datele comunicate de CNAS sunt incorecte şi incomplete

Recurenta afirmă în mod nefondat că instanţa s-a raportat în mod eronat la evidenţele interne ale reclamantei, având în vedere faptul că aceasta a comparat propriile valori cu cele transmise de spitalele cărora le-au fost solicitate informaţii de către instanţa de fond doar în ceea ce priveşte pe distribuitorul angro B..

Or, această afirmaţie este falsă, întrucât solicitările înaintate de către Curtea de Apel Bucureşti spitalelor respective nu se refereau în mod exclusiv la distribuitorul angro B., ci la toate situaţiile centralizate şi facturile privind medicamentele deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă E.. şi Human BioPlazma LLC ("Deţinătorii APP").

Mai mult, nu reiese de ce CNAS afirmă că instanţa de fond ar fi decis în sensul incorectitudinii datelor prin raportare la datele interne ale Reclamantei, în condiţiile în care verificările au avut ca obiect datele CNAS şi datele provenind de la spitale, date confirmate de distribuitorul B..

Aşa cum rezultă cu evidenţă din Precizările depuse la dosarul cauzei, valorile furnizate de spitale cu privire la medicamentele achiziţionate de acestea în trimestrele respective corespund datelor din evidenţele contabile ale B. privind vânzările realizate de acesta din urmă către aceste spitale, după cum recunoaşte şi CNAS în mod expres în cuprinsul recursului. Or, în mod logic, valorile de consum raportate de CNAS pentru trimestrele respective, pentru spitalele în cauză, nu puteau depăşi valoarea totală a medicamentelor achiziţionate de acele spitale de la distribuitorul B..

Cu toate acestea, analizând datele furnizate de CNAS în cadrul acestui litigiu cu privire la consumul de medicamente raportat de spitalele în cauză în trimestrele respective, s-a constatat că, în mod inexplicabil, datele de consum CNAS depăşesc datele de consum din spitale, respectiv valoarea totală a medicamentelor cumpărate de spitale de la distribuitorul B., valoare totală care este recunoscută în mod explicit şi de spitale.

Având în vedere cele de mai sus, nu pot fi înlăturate ab initio de către CNAS situaţiile în care anumite spitale achiziţionează de la un singur distribuitor, fără încălcarea vreunei obligaţii legale - cum este în cazul spitalelor în discuţie. Mai mult decât atât, afirmaţia CNAS potrivit căreia achiziţia de medicamente realizată de către spitale are în vedere şi alţi distribuitori angro nu poate fi primită, fiind formulată cu unicul scop de a sugera că verificările ar avea caracter eronat.

Discrepanţele semnificative evidente dintre consumul furnizat de CNAS prin Notificări şi cel provenind de la spitale nu au fost contestate de către CNAS pe fondul acestora şi oricum, sunt incontestabile în sine, raportat la modalitatea în care acestea au fost identificate şi la faptul că există o dubla verificare a sumelor, la nivel de distribuitor şi la nivel de spitale.

Într-adevăr, CNAS nu a probat în niciun fel că medicamentele prevăzute în Notificări au fost suportate efectiv din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în valorile menţionate în Notificările pentru perioada Trimestrul IV 2011 - Trimestrul III 2016.

Mai mult, susţinerea CNAS potrivit căreia nu au fost constatate erori cu privire la consumul de medicamente comunicat de CNAS este vădit falsă şi eronată şi relevă confuzia în care se află CNAS, date fiind diferenţele semnificative între datele de consum comunicate de CNAS şi datele de consum provenind de la spitale, datele de consum de la CNAS fiind cu mult mai mari.

De asemenea, potrivit documentelor depuse la dosarul cauzei, există situaţii inexplicabile care reliefează erori foarte grave, neverificate şi neremediate de CNAS, şi anume: (i) faptul că pentru mai multe trimestre, CNAS a comunicat consum semnificativ, deşi, potrivit evidenţelor spitalelor - care coincid cu cele ale B. -, pentru respectivele medicamente nu au existat intrări şi nici consum (e.g., cazul Institutului Clinic Fundeni - medicamentul Human Albumin 100 ml (cod CIM W53121002); (ii) raportarea unor coduri CIM care nu mai erau aplicabile în anumite trimestre, deşi un medicament nu poate fi comercializat/achiziţionat în acelaşi trimestru sub două coduri CIM diferite.

De asemenea, CNAS se limitează la preluarea argumentelor din Adresa de Răspuns şi din întâmpinarea depusă în stadiul procesual anterior al fondului, confirmând în mod implicit ca nu a verificat în niciun fel corectitudinea datelor de consum pentru codurile CIM menţionate în Notificări, în legătură cu care, au fost demonstrate erori semnificative de raportare.

Mai mult, produsele menţionate în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, care trebuie depusă la CNAS conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, nu sunt "asumate" de către A., ci sunt incluse în aceste declaraţii precum toate medicamentele pe care le-au avut în portofoliu. Or, CNAS ar fi trebuit sa poată dovedi consumul efectiv al acestor medicamente, aceasta reprezentând o condiţie esenţială pentru includerea consumului aferent în baza de calcul a Contribuţiei, însă atât timp cât CNAS nu poate dovedi nici consumul, nici suportarea lor din FNUASS sau din bugetul MS, cu toate ca acest lucru a fost cerut inclusiv prin contestaţie şi prin cererea de chemare în judecată, în mod corect a apreciat instanţa de fond că valorile menţionate în Notificări pentru acestea nu ar trebui luate în considerare pentru calcularea Contribuţiei aferente perioadei Trimestrul IV 2011 - Trimestrul III 2016.

Drept urmare, şi concluzia instanţei de fond potrivit căreia "datele comunicate în Notificări, pentru toate trimestrele, sunt incorecte deoarece au fost stabilite pe baza valorilor care sunt doar presupuse, şi nu dovedite a fi suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii" este cât se poate de corectă şi justificată.

Nu în ultimul rând, în conformitate cu jurisprudenţa Curţii EDO, faţă de diferenţele extrem de mari reieşite din verificările efectuate, CNAS avea obligaţia de a proba corectitudinea actelor contestate de A.. Astfel, potrivit principiului in dubio contra fiscum, cunoscut uneori şi sub forma in dubio pro libertate civium, orice dubiu asupra existenţei faptului impozabil, asupra naturii acestuia sau asupra normei aplicabile, susceptibilă de interpretări ambigue sau multiple, profită contribuabilului.

4.2.4. Netemeinicia susţinerilor CNAS privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor şi ale farmaciilor în cuprinsul valorilor comunicate de CNAS

În combaterea susţinerilor CNAS referitoare la pretinsa legalitate a includerii adaosurilor distribuitorilor angro şi ale farmaciilor în datele prevăzute în Notificările contestate, se arată că, potrivit O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia este calculată "prin aplicarea procentului "P" asupra valorii consumului de medicamente [...] aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Din moment ce potrivit legii contribuabilii sunt deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor (sau reprezentanţii legali ai acestora), valoarea vânzărilor care trebuie luată în considerare de către CNAS este preţul de producător al medicamentelor şi nu preţurile la care medicamentele sunt vândute de către distribuitorii angro sau de către farmacii; astfel, adaosurile suplimentare aplicate de către distribuitorii angro şi farmacii trebuie excluse de către CNAS - cum corect a apreciat şi prima instanţă în cadrul sentinţei.

În materie fiscală, interpretarea normei fiscale se face cu respectarea principiul in dubio contra fiscum, potrivit căruia, în caz de dubiu, sensul legii va fi cel favorabil contribuabilului; în acest sens, se subliniază aspectele reţinute de CEDO, în cauza nr. 39766/05 Serkov c. Ucraina.

Totodată, deciziile Curţii Constituţionale invocate de către CNAS nu au incidenţă în prezenta cauză, dat fiind faptul că acestea privesc analiza şi stabilirea titularilor obligaţiei de plată a contribuţiei, nu şi problema adaosurilor terţilor distribuitori şi ale farmaciilor pe lanţul de distribuţie, la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie (DAPP) [cf. art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011].

Dincoo de împrejurarea că CNAS nu se raportează în mod corect la fundamentul contribuţiei clawback (î.e. finanţarea sistemului de sănătate), aceasta invocă în mod greşit un "real avantaj" al reclamantei, susţinând o falsă exclusivitate a Deţinătorilor APP în a se "îndestula" din FNUASS şi bugetul MS.

Or, în realitate: (a) nici Deţinătorii APP şi nici reprezentantul acestora A. nu au contracte cu casele de asigurări de sănătate şi nu realizează încasări din FNUASS sau din bugetul MS din vânzări de medicamente, aşa cum am arătat mai sus, iar (b) restricţiile bugetare semnificative apărute în contextul consumului ridicat de medicamente în cadrul sistemului de asigurări de sănătate şi a programelor naţionale de sănătate sunt cele ce au determinat obligaţia de plată a contribuţiei clawback. Nu există niciun fel de exclusivitate a A. sau a Deţinătorilor APP faţă de FNUASS sau bugetul MS.

Aşadar, apare ca vădit neîntemeiat argumentul CNAS în legătură cu pretinsele încasări din FNUASS sau bugetul MS ale reclamantei, întrucât A. nu a primit şi nici nu primeşte niciun fel de decontări pentru medicamente din FNUASS sau bugetul MS. Conform legislaţiei aplicabile, decontările pentru medicamente se efectuează exclusiv între furnizorii de medicamente (precum farmacii, spitale, centre de dializă) care se află în relaţie contactuală cu casele de asigurări de sănătate, şi casele de asigurări respective. Or, relaţia cu casele de asigurări de sănătate din România (CNAS/CJAS) o au doar farmaciile, spitalele sau centrele de dializă.

Considerentele instanţei de fond sunt conforme cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care a reţinut faptul că, în cazul deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor "taxa clawback, respectiv contribuţia rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări şi în funcţie de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă" (Decizia CCRnr. 344/2013).

Deci, baza de calcul a taxei clawback trebuie raportată doar la valoarea propriilor vânzări ale contribuabilului, nu la valoarea finală la care este comercializat medicamentul pe lanţul de distribuţie către consumatorul final, care include şi adaosurile terţilor distribuitori şi ale farmaciilor, cum în mod eronat susţine CNAS.

Totodată, trebuie reţinut faptul că instanţa de contencios constituţional a stabilit că includerea sau nu a adaosurilor terţilor distribuitori şi a farmaciilor reprezintă o chestiune de interpretare a legii, atribuţie în competenţa instanţelor de judecată (Decizia CCR nr. 263/2013 - Curtea observă ca excepţia de neconstituţionalitate vizează, pe de o parte, probleme ce ţin de modul de interpretare şi aplicare a legii la cauza dedusă judecăţii, iar, pe de altă parte, completarea prevederilor legale, aspecte ce exced competenţei instanţei de contencios constituţional).

Totodată, demersul instanţelor de judecată în interpretarea şi aplicarea prevederilor legale in discuţie, trebuie să aibă ca reper esenţial faptul că taxa de clawback a fost calificată de către Curtea Constituţională ca fiind o taxă parafiscală, "reprezentând o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor/organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea pe această cale, a unor venituri suplimentare" (Decizia nr. 344/2013 ş.a.). Drept urmare, fiind o taxă de natură fiscală, reglementarea sa este integrată sistemului legal de impuneri la care face referire art. 56 alin. (2) din Constituţie, sistem care cuprinde toate impozitele, taxele, contribuţiile şi sarcinile fiscale. Iar sistemul legal de impuneri se identifică ca exigenţă normativă fundamentală prin asigurarea justei aşezări a sarcinilor fiscale, a egalităţii în materie fiscală, precum şi a certitudinii impunerii fiscale (art. 3 din Codul fiscal). în acest context legislativ ce asigură suportul interpretării şi înţelegerii regimului de determinare a taxei clawback, rezultă limpede că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori propriilor beneficii.

Or, determinarea taxei clawback, în viziunea CNAS, la o valoare ce include adaosurile practicate de distribuitori şi farmacii reprezintă o încălcare a principiilor fiscale enunţate, prin prisma faptului că (i) pe de o parte, titularul obligaţiei de plată a taxei clawback nu încasează aceste adaosuri şi nu are niciun fel de control asupra valorii acestora, (ii) iar pe de altă parte, întrucât ar urma să considerăm că baza de calcul include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor. Deci, în viziunea actuală a sistemului legal de impuneri românesc, niciun contribuabil nu poate fi obligat să suporte sarcini fiscale aferente activităţilor şi beneficiilor altor contribuabili.

4.2.5. Netemeinicia susţinerilor prin care CNAS critică soluţia primei instanţe sub aspectul statuării vizând nemotivarea în fapt a Notificării şi imposibilitatea verificării valorilor consumului de medicamente comunicat de CNAS

În mod corect instanţa de fond a reţinut că Notificarea "nu conţine toate elementele care să permită reclamantei verificarea informaţiilor pe baza cărora să calculeze şi să declare contribuţia prevăzută de articolul 1 din Oug nr. 77/2011".

Într-adevăr, a fost imposibil pentru A. şi/sau Deţinătorii APP sa urmărească şi să înţeleagă sarcina fiscală ce le revine în legătură cu Contribuţia datorată pentru Trimestrul IV 2011 - III 2016.

Astfel, principiul predictibilităţii fiscale - pentru care atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât şi autoritatea fiscală, cu ocazia punerii în aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligaţiilor fiscale, trebuie să asigure o interpretare uniformă (nepermiţând, astfel, interpretări arbitrare) şi să stabilească cu precizie condiţiile, mijloacele şi sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuţiei astfel încât acesta din urmă să poată urmări şi înţelege propriile sarcini fiscale, precum şi impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini - a fost încălcat.

Recurenta-pârâta sugerează în mod neîntemeiat ca reclamanta ar contesta sistemul de raportare. În realitate, dispoziţiile legale care reglementează contribuţia clawback nu au fost clare, şi nici nu au fost clarificate ulterior prin intermediul legislaţiei secundare, iar acest fapt a condus, în practică, la interpretări diverse cu privire la limitele efective ale obligaţiei plătitorilor Contribuţiei.

Prevederile legale invocate de către CNAS cu privire la raportarea în sistem nu sunt în măsură să înlăture aplicabilitatea principiului predictibilităţii fiscale sau să justifice considerarea datelor comunicate drept un element obiectiv în baza căruia A. şi/sau Deţinătorii APP să fie obligat/obligaţi să plătească Contribuţia, atât timp cât datele nu sunt transparente.

De asemenea, în legătură cu opinia Consiliului Concurenţei invocată de către CNAS în cuprinsul întâmpinării sale, aceasta ar trebui interpretată pe fondul legislativ actual, şi nu în sensul contrar, al încălcării principiilor fiscale de drept comunitar şi naţional.

Mai mult, cu privire la susţinerile CNAS referitoare la afişarea valorilor de consum pe website-ul propriu, datele respective nu pot sub nicio formă să creeze contribuabilului o imagine corectă şi completă asupra consumului de medicamente şi asupra Contribuţiei. În fapt, datele publicate nu sunt verificate nicicum de CNAS şi nu sunt susceptibile a proba că respectivele medicamente au fost eliberate şi suportate în mod efectiv din FNUASS şi din bugetul MS, inclusiv din perspectiva erorilor de raportare, care generează mari diferenţe de sume - precum în speţa de faţă.

4.2.6. Referitor la susţinerile CNAS privind soluţia instanţei de fond de acordare a cheltuielilor de judecată în cuantum de 25.000 RON

În principal, motivul de casare tinzând la diminuarea cuantumului cheltuielilor stabilite de prima instanţă prin cenzurarea de către aceasta a cuantumului lor nu poate fi încadrat în niciunul dintre motivele de casare consacrate de lege.

În subsidiar, motivul de casare nu poate fi primit nici pe fondul său în considerarea argumentelor indicate în continuare. Există o vădita discrepanţă între afirmaţiile CNAS şi prevederile legale în materie de cheltuieli de judecată aplicabile sub aspect temporal procesului. Astfel, prin raportare la momentul introducerii acţiunii, nu art. 274 din C. proc. civ. de la 1865 este aplicabil în prezenta cauză, ci art. 453 din noul C. proc. civ.

CNAS pretinde că şi-a executat toate obligaţiile pe parcursul procesului; or, există o condiţie sine qua non pentru existenţa culpei procesuale ca fundament al cheltuielilor de judecată, şi anume conduita ilicită a CNAS, mai exact, comunicarea unor date incorecte, inexacte şi nelegale în legătură cu Contribuţiei.

În cazul de faţă pârâtul este în culpă procesuală având în vedere că cererea reclamantei a fost admisă în integralitate faţă de această pârâtă.

În primul rând, C. proc. civ. nu prevede vreun criteriu de acordare a cheltuielilor ori vreun caz de exonerare de la plata cheltuielilor constând într-un eventual prejudiciu pe care l-ar suporta cel căzut în pretenţii, astfel că alegaţiile recurentei-pârâte nu pot fi ab initio primite. Singurele criterii prevăzute de lege au fost deja avute în vedere de judecătorul fondului.

În al doilea rând, este raţională răsfrângerea conduitei procesuale a CNAS faţă de această instituţie. Dacă CNAS nu ar fi emis notificările în modalitatea nelegală reţinută de instanţă aceasta nu s-ar fi văzut în situaţia de a fi obligată la plata cheltuielilor de judecată. Eventualele consecinţe negative ale plăţii cheltuielilor de judecată trebuie asumate în mod nediscriminatoriu şi de CNAS întocmai ca orice persoană fizică sau juridică perdantă şi care se află în culpă procesuală în virtutea principiului constituţional al egalităţii în faţa legii.

În drept, au fost invocate prevederile art. 490 alin. (2) din C. proc. civ.

5. Răspunsul la întâmpinare

Deşi i-au fost comunicate întâmpinările în termenul legal, recurenta – pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a combătut apărările intimatelor în cadrul unui Răspuns la întâmpinare, astfel cum permit dispoziţiile art. 4711 alin. (4) din C. proc. civ., incidente şi în cazul recursului, conform art. 490 C. proc. civ.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data de 16.12.2020, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 13.09.2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Elemente de fapt relevante reţinute de prima instanţă

Prin Notificarea (Adresa) nr. P/1292/06.02.2017, pârâta CNAS a comunicat reclamantei (numită de E. SPA şi HumanBioPlazma LLC în calitate de reprezentant pentru aspecte legate de contribuţia clawback în sensul articolului 2 din O.U.G. nr. 77/2011), anumite valori ale consumului, precum şi valoarea procentului P pentru Trimestrul IV 2011, Trimestrele I, II şi III şi IV 2012, Trimestrele I, II şi III şi IV 2013, Trimestrele I, II şi III şi IV 2014, Trimestrele I, II şi III şi IV 2015, Trimestrul I 2016, Trimestrul II 2016 şi Trimestrul III 2016.

Prin Adresa de răspuns a CNAS nr. P/2539/13.03.2017, de asemenea contestată în cauză, s-a comunicat reclamantei modul de soluţionare a contestaţiei depusă împotriva Notificării.

7.1. În ceea ce priveşte motivul de casare referitor la greşita aplicare a legii de către prima instanţă prin admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF

Înalta Curte constată că, prin cererea de chemare in judecata, reclamanta a solicitat anularea actelor administrative individuale emise de pârâta CNAS, respectiv adresa nr. x/06.02.2017 emisă de CNAS si adresa CNAS nr. x/13.03.2017 care conţine răspunsul CNAS la contestaţia reclamantei, pârâta ANAF nefiind emitenta actelor administrative atacate.

Prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, cu consecinţa respingerii acţiunii in ceea ce priveşte această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, soluţie ce nu a fost recurată de către reclamantă; în cadrul întâmpinării la recursul pârâtei CNAS, reclamanta a arătat însă că motivul de casare vizând greşita admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF este întemeiat.

În justificarea legitimităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, recurenta-pârâtă CNAS a invocat prevederile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, susţinând faptul că, începând cu data intrării în vigoare a prevederilor acestui act normativ, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia trimestrială datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora, vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii-Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate; toate argumentele aduse în sprijinul acestui motiv de recurs pornesc de la această bază.

Înalta Curte constată că prima instanţă a pronunţat o soluţie legală prin admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, faţă de considerentul esenţial că această pârâtă nu este emitentul actelor atacate cu acţiunea în anulare în cauza de faţă.

Or, calitatea de emitent reprezintă considerentul esenţial al stabilirii legitimităţii procesuale în cauză, faţă de prevederile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 (pârât poate fi autoritatea publică emitentă a actelor administrative pretins vătămatoare, care în prezenta cauza este CNAS) şi ale art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 (pentru a putea avea calitatea de pârâtă într-o cauza de contencios administrativ, autoritatea publică trebuie sa fie emitent al unui act administrativ care să fi creat o vătămare reclamantei).

Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data de 1 octombrie 2011, când acestea au intrat în vigoare, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia clawback vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi, în consecinţă, subrogarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală intervine numai pentru procedurile de administrare a creanţelor, iar nu şi în ceea ce priveşte stabilirea acestora anterior datei respective, pentru care competenţa aparţinea Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

În mod indiscutabil, noţiunea de "administrare a creanţei", avută în vedere de prevederile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, se referă numai la procedura de încasare şi de executare silită a creanţelor deja stabilite şi nu poate fi extinsă pentru operaţiunile juridice premergătoare de constatare a existenţei şi întinderii creanţei care au ca obiect individualizarea procentului de contribuţie, a bazei de calcul, respectiv calcularea efectivă a sumei datorate cu titlu de taxă de clawback şi comunicarea acesteia către debitor, acestea din urmă fiind atribuţii exclusive ale Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

Această concluzie se impune faţă de reglementarea cuprinsă în art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în care se precizează în mod expres faptul că: "Pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, şi pentru medicamentele de care beneficiază asiguraţii în tratamentul spitalicesc, vândute anterior intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţia datorată potrivit art. 3631 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, se stabileşte de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi se plăteşte conform reglementărilor legale în vigoare la data vânzării acestora."

Aşadar, pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, vândute anterior intrării in vigoare a prevederilor ordonanţei aflate în discuţie, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate are competenţa de a stabili contribuţia reglementată de dispoziţiile art. 3631 din Legea nr. 95/2006.

De altfel, faptul că Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu are decât contribuţii de administrare a creanţelor rezultă cu evidenţă şi din prevederile art. 9 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Întreaga argumentaţie a recurentei-pârâte CNAS pe acest motiv de casare porneşte de la ideea că ANAF are calitate procesuală pasivă în cauza de fată, având în vedere faptul că aceasta, începând cu data de 1 octombrie 2011 are obligaţia de a continua procedura de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia de clawback datorată în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, subrogându-se în drepturile şi obligaţiile sale în calitate de creditor bugetar. Totodată, a mai susţinut reucrenta-pârâtă că ANAF are calitatea de parte în proces având în vedere şi faptul că în situaţia de faţă această calitate corespunde calităţii de titular al obligaţiei ce formează conţinutul raportului juridic de drept material asupra judecăţii şi hotărârea pronunţată în cauza de faţă urmând a fi opozabilă şi acestei instituţii.

Or, Înalta Curte constată că nu titularul procedurii de administrare a creanţelor este cel care are calitate pasivă în acţiunea în anularea unor acte administrative, ci emitentul acestor acte, iar chemarea în judecată a altor entităţi pentru opozabilitate nu reprezintă un principiu procedural admisibil conform regulilor C. proc. civ.

Ca atare, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu are calitate procesuală pasivă în prezenta cauză.

7.2. În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la nelegalitatea sentinţei din perspectiva includerii TVA în consumului de medicamente comunicat de către CNAS subiectului plătitor al contribuţiei trimestriale

În analiza acestui motiv de casare, Înalta Curte va trebui să realizeze o analiză pe segmente temporale, în funcţie de legislaţia în vigoare aferentă fiecărui trimestru.

7.2.1. Trimestrul IV al anului 2011-trimestrul III al anului 2012

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 680 din 26 septembrie 2011 şi a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011; prin această ordonanţă s-a reglementat o contribuţie financiară trimestrială în scopul de a finanţa anumite cheltuieli din domeniul sănătăţii începând cu trimestrul 30 septembrie 2011 - trimestrul IV/2011.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 în forma iniţială:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt

unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat.

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale şi prin Ordonanţa Guvernului nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare (publicată în Monitorul Oficial nr. 860 din 7 decembrie 2011).

Începând cu trimestrul I/2012 şi până în trimestrul III/2012 inclusiv, formula de calcul a fost schimbată de O.U.G. nr. 110/2011 prin luarea în considerare a doi parametri - valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie şi valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, după cum urmează:

Ctd = [2/3 x Vit/VTt + 1/3 (Vit - Vitr)/(VTt-VTtr)] x (VTt-Vttr)

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii."

Prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 110/2011 (intrată în vigoare la 7 decembrie 2011), a fost introdus art. 3 indice 1, care prevedea următoarele:

"(1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuţia trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

_ _

2 Vit 1 (Vit - Vitr)

3 VTt 3 (VTt - VTtr)

_ _

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este de 1.425 milioane RON. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (Vitr), se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente aceluiaşi an, şi înmulţirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă de 1.425 milioane RON.

(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuţie până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuţie care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referinţă este egală cu zero.

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată."

Prin art. 7 din Ordonanţa nr. 17/2012, s-au stabilit următoarele:

"Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON."

Prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituţională a constatat ca fiind neconstituţională sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011.

În considerentele Deciziei nr. 1007/2012, având ca obiect excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă trimestrului III al anului 2012, Curtea Constituţională a reţinut că, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, actul normativ a fost modificat din nou prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include şi TVA, revenind la soluţia legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011.

Deci, în opinia Curţii Constituţionale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011 este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Prin urmare, în raport de raţionamentul avut în vedere de Curtea Constituţională la pronunţarea Deciziilor nr. 1007/2012 şi 39/2013, indiferent de forma diferită a legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază de calcul conţinând şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Înalta Curte constată că, în fapt, în cazul notificărilor de faţă aferente trimestrelor IV al anului 2011-trimestrul III al anului 2012, calculul contribuţiei comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii incluzând TVA, acest aspect fiind recunoscut de recurenta-pârâtă, care a arătat că decizia Curţii Constituţionale se aplică numai pentru viitor şi rezultând, fără echivoc, şi din interpretarea prevederilor art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătăţii nr. 75/2009 care reglementează modul de calcul al preţului medicamentelor de uz uman. Potrivit acestor reglementări, atât preţul de referinţă al medicamentelor, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse preţul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoarea adăugată.

Mai rezultă şi că, în cazul reclamantei, contribuţia clawback aferentă trimestrelor mai sus menţionate s-a calculat prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de recurenta-pârâtă prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de faţă, înainte şi după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, fiind în dezacord cu interpretarea aceloraşi prevederi de către Curtea Constituţională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA.

În aceste condiţii, calcularea contribuţiei comunicate intimatei-reclamante nu numai asupra preţului în sine al medicamentelor, ci şi asupra TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie cât şi a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile – venituri sau bunuri, nu şi asupra celorlalte impozite.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al motivului de casare invocat de recurenta-pârâtă pentru perioada cuprinsă în intervalul Trimestrul IV al anului 2011-trimestrul III al anului 2012, prima instanţă procedând cu corecta aplicare a legii la anularea actelor administrative atacate cu privire la această perioadă.

7.2.2. Trimestrul IV al anului 2012-trimestrul III al anului 2014

Prin art. 7 din Ordonanţa nr. 17/2012, s-au stabilit următoarele:

"Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON."

Examinând recursul declarat de recurenta-pârâtă CNAS cu privire la perioada Trimestrul IV al anului 2012-trimestrul III al anului 2014, Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea criticată în prezenta cale de atac fiind pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Aşa cum rezultă din cuprinsul sentinţei civile recurate, prima instanţă a admis acţiunea reclamantei, considerând nelegal actul prin care au fost comunicate reclamantei datele necesare pentru stabilirea contribuţiei individuale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, pentru includerea TVA în valoarea vânzărilor.

În ceea ce priveşte problematica TVA, Înalta Curte constată că baza de calcul a contribuţiei denumite "clawback"este reprezentată de valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă reclamantei, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

De aceea, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii reclamantei este pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor O.G. nr. 77/2011, recursul urmând a fi admis în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând a se dispune casarea şi respingerea acţiunii pentru perioada cuprinsă în intervalul Trimestrul IV al anului 2012-trimestrul III al anului 2014.

7.2.3. Trimestrul IV al anului 2014-trimestrul III al anului 2016

În ceea ce priveşte includerea de către CNAS a TVA în valorile de consum comunicate reclamantei pentru calcularea contribuţiei pe această perioadă, recurenta a invocat faptul că instanţa de fond în mod greşit a constatat legalitatea includerii acesteia în valorile comunicate de intimată.

În ceea ce priveşte valoarea vânzărilor individuale, din conţinutul notificării şi din întâmpinarea depusă la dosar rezultă că CNAS nu a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil.

Conform recunoaşterii pârâtei din întâmpinare, consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate se calculează în baza preţului de referinţă suportat de FNUASS care include şi TVA, iar în această situaţie consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include şi TVA.

CNAS avea obligaţia de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include şi TVA), neexistând obligaţia legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii comunicat DAPP–urilor.

Obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei cădea în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011: "Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate".

Explicaţia dată de CNAS în cuprinsul notificărilor, conform căreia consumul de medicamente "conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" este de natură să înlăture orice dubiu legat de modul în care urmează a fi calculată şi declarată contribuţia.

Reclamanta este obligată a efectua calculul contribuţiei potrivit formulei din art. 3, pe baza valorilor comunicate de CNAS, dar şi conform celorlalte date cuprinse în notificări, printre care se regăseşte şi menţiunea excluderii valorii TVA.

În ceea ce priveşte împrejurarea că unele medicamente pot fi scutite de plata TVA, instanţa reţine că menţiunea din notificare profită reclamantei, prezumţia fiind că întreaga valoare a consumului conţine TVA. Interesele legitime ale reclamantei nu au fost vătămate, din moment ce a putut depune declaraţiile cu excluderea sumelor reprezentând TVA şi nu a rezultat iminenţa unor acţiuni ale organelor fiscale în sensul modificării bazei de impunere, dispoziţiile legale şi actele administrative emise de CNAS fiind clare şi previzibile în privinţa modului de stabilire a obligaţiilor fiscale, fără a se include TVA.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare la data emiterii actului litigios) "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Textul citat indică, dincolo de obligaţia CNAS de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente, şi baza probatorie a determinării acelui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea conţinând TVA, iar scăderea valorii acestei taxe din consumul centralizat reprezintă o operaţiune matematică simplă, motiv pentru care nu se poate reţine nelegalitatea actelor administrative contestate din acest punct de vedere.

Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod greşit faptul că, indiferent de forma diferită a legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază ce conţine şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

De aceea, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii reclamantei este pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor O.G. nr. 77/2011, recursul urmând a fi admis în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând a se dispune casarea şi respingerea acţiunii şi pentru perioada cuprinsă în intervalul Trimestrul IV al anului 2014-trimestrul III al anului 2016.

7.3. Motivul de casare referitor la reţinerile instanţei de fond potrivit cărora datele transmise de pârâtă reclamantei sunt incomplete sau eronate

Prima instanţă a reţinut că pârâta C.N.A.S. nu a demonstrat contrariul cu referire concretă la medicamentele indicate expres de reclamantă în cuprinsul acţiunii, astfel că, în condiţiile în care C.N.A.S. a depus la dosar doar consumul total/centralizat, este imposibil atât pentru instanţă, cât şi pentru reclamantă, să facă verificările necesare, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate în România, inclusiv a cantităţilor vândute; datele menţionate în Notificare sunt incorecte prin raportare la evidenţele interne ale reclamantei şi informaţiile disponibile la nivel public care dovedesc contrariul. Cât timp CNAS nu asigură documentaţii justificative (cu scopul de a dovedi faptul că medicamentele relevante au fost suportate efectiv din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii) atunci includerea medicamentelor care nu se află pe Lista medicamentelor compensate în valorile comunicate privind consumul este greşită şi ilegală.

Înalta Curte constată că sunt fondate criticile recurentei-pârâte cu privire la acest aspect; este corectă susţinerea acesteia, în sensul că aceste afirmaţii sunt generale; pe de altă parte, mecanismul contribuţiei trimestriale clawback, aşa cum a fost instituit de legiuitor prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nu se raportează la evidenţele interne ale subiectului plătitor.

Prin raportare la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la acest articol au obligaţia efectuării plăţii, după cum urmează: medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate; medicamentele cu sau fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc; medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Astfel, instanţa de fond s-a raportat în mod eronat la evidenţele interne ale reclamantei, având în vedere faptul că aceasta a comparat propriile valori cu cele transmise de spitalele cărora le-au fost solicitate informaţii de către instanţa de fond doar în ceea ce priveşte pe distribuitorul angro B..

Înalta Curte constată, dat fiind mecanismul de calcul al contribuţiei, că datele de vânzări ale reclamantei şi datele de consum pentru trimestrul de referinţă nu pot fi comparate întrucât, dacă primele vizează livrările de medicamente în lanţul de distribuţie, datele de consum raportate privesc medicamentele eliberate efectiv pacienţilor de către furnizorii de servicii medicale în lunile de referinţă, suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, existând un decalaj în timp între vânzări şi consum.

În condiţiile în care recurenta-pârâtă a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare, casa de asigurări de sănătate care a înregistrat consumul, în perioada de referinţă, prin canalele menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 77/2011, nu s-a demonstrat că procentul "p" ar fi afectat de erori individuale de raportare

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Instituţia recurentă a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrelor menţionate în baza acestei liste de medicamente, pentru care reclamanta însăşi susţine că datorează taxa clawback.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) şi alin. (2) indice 1 din O.U.G. nr. 77/2011, declaraţia depusa de DAPP/reprezentantul legal creează obligaţia de plată a contribuţiei trimestriale cu condiţia ca medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menţionat, iar conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, aceste medicamente au fost raportate de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor la nivelul T4_ 2015.

Modul de calcul al contribuţiei trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare. Prin urmare, dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, cu siguranţă nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate.

Mai mult, se arată că procentul "p" se aplică valorii consumului centralizat de medicamente aferente unui DAPP pentru un trimestru. Reclamantei îi revenea sarcina probei pentru a dovedi eroarea intervenită, respectiv care dintre medicamente nu era inclus în programele naţionale de sănătate pentru a beneficia de compensare. Or, o atare probă nu a fost făcută.

De asemenea, în legislaţia specifică există prevederi clare referitor la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale. Prin urmare, baza de calcul a contribuţiei trimestriale se stabileşte potrivit O.U.G. nr. 77/2011 în funcţie de raportările furnizorilor de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate.

În ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond cu privire la faptul că procentul "p" a fost calculat eronat, prin raportare "la o bază greşită", această afirmaţie îmbracă forma unei simple presupuneri, fără a arăta în mod concret, raportat la sume, în ce fel a fost influenţat indicele CTt al procentului "p", reţinerile acesteia fiind generale.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul fondat al recursului recurentei-pârâte pe acest aspect.

7.4. Referitor la motivul de casare privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor şi ale farmaciilor în valorile comunicate reclamantei

Prima instanţă a constatat nelegala includere a adaosurilor distribuitorilor angro si ale farmaciilor în Datele Comunicate prevăzute de CNAS în Notificarea contestată; în condiţiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau adaosurile farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor sau a consumului de medicamente folosite pentru calcularea Contribuţiei, CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda altfel şi pentru a include asemenea adaosuri în Datele Comunicate pentru Trimestrul IV 2011 - Trimestrul III 2016. O.U.G. nr. 77/2011 prevede calculul Contribuţiei "prin aplicarea procentului "P" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de Contribuţie. Prin urmare, valoarea vânzărilor care trebuie luată în considerare de către CNAS este preţul de producător al medicamentelor şi nu preţurile la care medicamentele sunt vândute de către distribuitorii angro sau de către farmacii. Astfel, adaosurile suplimentare aplicate de către distribuitorii angro şi farmacii trebuie excluse de către CNAS.

Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a reclamantei ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

De altfel, chestiunea legală de includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor este strâns legată de chestiunea existenţei unei eventuale situaţii discriminatorii între deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, pe de-o parte, şi ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie (distribuitori angros şi farmacii), neputându-se analiza una dintre acestea cu excluderea totală a celeilalte.

Înalta Curte constată caracterul nefondat şi al argumentelor privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinii fiscale şi a principiului libertăţii contractuale, toate argumentele aduse în acest sensavând legătură cu aspecte de oportunitate comercială, iar nu cu aspecte de nelegalitate a modalităţii de aplicare a legii de către prima instanţă, în contextul în care deciziile instanţei constituţionale au statuat concordanţa prevederilor legii cu Cosntituţia.

De asemenea, în condiţiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenţei unui dubiu şi deci nici problema aplicabilităţii principiului "in dubio, contra fiscum".

Nu poate fi primită nici susţinerea în sensul că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activităţi ori beneficii, în condiţiile în care această susţinere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale, prin care s-a constatat constituţionalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuţiei trimestriale.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul fondat şi al acestui motiv de casare referitor la nelegalitatea sentinţei sub aspectul includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe în sensul că nici reclamanta şi nici Deţinătorii APP nu realizează decontări de medicamente, nu încasează bani şi nici nu pot pretinde vreo sumă de bani de la FNUASS/bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamente, deoarece conform legislaţiei aplicabile, decontările pentru medicamente se efectuează exclusiv între furnizorii de medicamente (precum farmacii, spitale, centre de dializă) care se află în relaţie contractuală cu casele de asigurări de sănătate, şi casele de asigurări respective, iar nici Deţinătorii APP şi nici A. nu deţin farmacii, spitale sau centre de dializă în România, Înalta Curte constată că este nefondat.

Conform celor statuate prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În acest context, nu poate fi reţinută nerelevanţa considerentelor Deciziei nr. 484/2014. Astfel, este evident că paragraful 37 din decizia menţionată dezleagă problema de drept referitoare la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor:

"37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie*1). Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Or, însăşi Curtea Constituţională a statuat prin Decizia nr. 263/2013, că potrivit jurisprudenţei sale constante, forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curţii Constituţionale.

7.5. Criticile privind susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că notificarea CNAS nu este motivată în fapt, reclamantei cât si instanţei fiindu-le imposibil să verifice realitatea valorilor consumului de medicamente comunicat de CNAS

Prima instanţă a reţinut că, deşi notificarea este motivată în drept, totuşi nu conţine toate elementele care să permită reclamantei verificarea informaţiilor pe baza cărora urmează să calculeze şi să declare contribuţia prevăzută de articolul 1 din O.U.G. nr. 77/2011; notificarea emisă de pârâtă nu cuprinde nicio motivare pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă, astfel că nu este respectat principiul transparenţei fiscale.

Înalta Curte constată că implicit prin criticile aduse se pune în discuţie ca atare chiar mecanismul de stabilire a contribuţiei, ceea ce în sine reprezintă o critică de neconstituţionalitate sau de lipsă de oportunitate a legii, critici ce nu pot intra în sfera de verificare a instanţei de contencios administrativ. Or, câtă vreme normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituţionale, ele se impun ca atare instanţei de judecată în soluţionarea cauzei de faţă, dat fiind că art. 124 din Constituţia România prevede că "(1) Justiţia se înfăptuieşte în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.".

Cât timp recurenta-pârâtă a comunicat informaţiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reţine insuficienta motivare a actului administrativ atacat.

Aspectele invocate de intimata-reclamantă legate de necesitatea asigurării posibilităţii verificării corectitudinii datelor comunicate de intimata-pârâtă prin notificarea atacată sunt juste, dar cât timp chiar baza concretă a legislaţiei a fost supusă mecanismului verificării constituţionale, orice critică care atinge acest aspect atacă implicit natura constituţională a normelor.

Statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuţii, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acţiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparţinând autorităţilor naţionale competenţa să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuţii, potrivit aprecierii necesităţilor politice, economice şi sociale. Statele trebuie să dispună de o amplă latitudine privitoare la măsurile pe care le adoptă în domeniile economice şi sociale deoarece, datorită cunoaşterii directe a societăţii şi a nevoilor sale autorităţile naţionale se găsesc, în principiu, în situaţia de a aprecia mult mai adecvat decât judecătorul internaţional ce înseamnă, în asemenea materii, imperativele de utilitate publică, afară dacă aprecierea lor ar fi lipsită de orice bază rezonabilă (a se vedea CEDO, cauza Stec şi alţii c. Regatul Unit, 12 aprilie 2006, §51).

Or, în cauza de faţă, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorităţii statale lipsită de orice justificare obiectivă şi rezonabilă sub aspectul contribuţiei în discuţie, din moment ce reglementarea îşi găseşte raţiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

Reclamanta susţine fără temei că lipsa unei asemenea obligaţii echivalează cu o lipsă a unui control efectiv de legalitate şi temeinicie al actului administrativ (care ar contraveni Legii nr. 554/2004). În contenciosul administrativ se analizează motivele de nelegalitate expuse prin cererea de chemare în judecată la adresa actului administrativ, iar reclamanta nu a indicat în mod expres care sunt elementele legale obligatorii ale notificării care lipsesc în concret şi pe care reclamanta le contestă ca atare şi care au pus-o în imposibilitatea de a cunoaşte voinţa manifestată de CNAS în cuprinsul actului administrativ şi, respectiv, de a-si formula apărarea corespunzătoare. Din cuprinsul notificării contestate rezultă că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt şi de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte reţine că formula de calcul a taxei clawback conţine şi alte variabile, prin raportare la fiecare reglementare legală în parte (procentul "p", indicatorii CTt, BAt, Vit, Vitr, VTt, VTtr etc.) ce conduc la concluzia că taxa aplicată este una globală, şi nu individuală, raportată la un bun anume, care ar fi supus impozitării atât la momentul punerii în vânzare, cât şi la momentul consumului.

În Deciziile nr. 344/2013, nr. 668/2014 şi nr. 144/2015, Curtea Constituţională a statuat că "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora «Impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege». Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare".

Principiul dublei impuneri se prezumă a fi fost respectat de legiuitor prin însăşi formula de calcul şi prin definirea fiecărui indicator pe baza cărora se determină taxa aplicată în mod global.

Ca urmare, şi acest motiv de casare este fondat, raportat la considerentele reţinute de prima instanţă.

7.6. Cu privire la dispoziţia instanţei de judecată cu privire la obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată în cuantum redus de 25.000 RON

Pe de o parte, recurenta-pârâtă a invocat faptul că, raportat la speţa de faţă, cuantumul cheltuielilor de judecată acordat de prima instanţă este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei; întreprinderea oricăror măsuri ce presupun influenţe financiare suplimentare negative asupra bugetului Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente şi materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât şi a calităţii serviciilor medicale acordate acestora.

Pe de altă parte, a invocat faptul că aceste cheltuieli nu ar fi dovedite şi că întreprinderea oricăror măsuri ce presupun influenţe financiare suplimentare negative asupra bugetului Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente şi materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât şi a calităţii serviciilor medicale acordate acestora.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privitor la cheltuielile de judecată, Înalta Curte constată că prin Decizia nr. 3/2020 din 20 ianuarie 2020 emisă de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii şi publicată în Monitorul Oficial nr. 181 din 5 martie 2020, a fost admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Braşov şi s-a stabilit că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Ca urmare, nu vor fi analizate criticile din recurs care antamează chestiunea proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor acordate de prima instanţă reclamantei care a câştigat procesul.

În ceea ce priveşte susţinerea privind lipsa culpei procesuale, Înalta Curte reţine că nu este necesară reţinerea unei exercitări abuzive a drepturilor procesuale pentru a se realiza obligarea la plata cheltuielilor de judecată, textul art. 451 din C. proc. civ. neprevăzând o asemenea condiţie; singura condiţie cerută de textul legal amintit este aceea ca partea să fi căzut în pretenţii prin constatarea nelegalităţii conduitei sale, în speţă, emiterea nelegală a unui act administrativ-fiscal.

Or, se constată căderea parţială în pretenţii a pârâtei şi existenţa culpei procesuale prin emiterea actelor pentru perioada cuprinsă între trimestrul IV al anului 2011 -trimestrul III al anului 2012, iar nu pentru întreaga perioadă dedusă judecăţii, respectiv lipsa culpei procesuale pentru perioada cuprinsă între trimestrul IV al anului 2012 şi trimestrul III al anului 2016, ceea ce va determina aplicarea prevederilor art. 453 alin. (2) din C. proc. civ. în sensul modificării cuantumului cheltuielilor de judecată acordate de prima instanţă la suma de 5000 RON, faţă de 25 000 RON acordaţi.

7.8. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei recurate; va casa în parte sentinţa civilă recurată şi rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta în ceea ce priveşte perioada cuprinsă între trimestrul IV al anului 2012 şi trimestrul III al anului 2016, ca neîntemeiată; va modifica cuantumul cheltuielilor de judecată acordate de prima instanţă la suma de 5000 RON, în baza art. 453 alin. (2) din C. proc. civ. va fi menţinută în rest sentinţa recurată.

În temeiul art. 451 alin. (1) din C. proc. civ., având în vedere considerarea ca fondate a apărărilor intimatei-reclamante cu privire la legalitatea sentinţei pentru perioada trimestrul IV al anului 2011 -trimestrul III al anului 2012, Înalta Curte va obliga recurenta – pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata către intimata –reclamantă a sumei de 2500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată în recurs, conform art. 453 alin. (2) C. proc. civ., în temeiul facturii nr. x din 25.11.2020 emise de F. şi Asociaţii şi a ordinului de plată aferent.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 251/2020 din 23 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti– secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal- Veche.

Casează în parte sentinţa civilă recurată şi rejudecând,

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în ceea ce priveşte perioada cuprinsă între trimestrul IV al anului 2012 şi trimestrul III al anului 2016, ca neîntemeiată.

Modifică cuantumul cheltuielilor de judecată acordate de prima instanţă la suma de 5000 RON, în baza art. 453 alin. (2) din C. proc. civ.

Menţine în rest sentinţa recurată.

Obligă recurenta – pârătă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata către intimata –reclamantă A. S.R.L. a sumei de 2500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată în recurs, conform art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 13 septembrie 2022.