Regulatory sanctions for executive board functions exercised after revocation of non-approval decision

Şedinţa publică din data de 21 iunie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

I.1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la 07.02.2018, sub nr. x/2018, reclamanţii A. (A.), B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, au solicitat:

- anularea în tot a Deciziei A.S.F. nr. 104/19.01.2018 privind soluţionarea plângerii prealabile formulată de reclamanţi împotriva Deciziilor A.S.F. nr. 1.138, 1.139, 1.142, 1.143, 1.145, 1.146, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 şi 1.156 din 16.08.2017;

- anularea în tot a Deciziilor A.S.F. nr. 1.138, 1.139, 1.142, 1.143, 1.145, 1.146, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 şi 1.156 din 16.08.2017;

- obligarea pârâtei A.S.F. la achitarea cheltuielilor de judecată.

I.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 5547 din 28.12.2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale active şi a lipsei de interes în privinţa reclamantei SIF Transilvania, ca neîntemeiate, a respins cererea de suspendare, ca neîntemeiată, a respins cererea formulată de reclamanţii A. (A.), B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată, şi a obligat reclamanţii, în solidar, la plata către pârâtă a sumei de 10.563 RON reprezentând onorariu avocat, cu titlu de cheltuieli de judecată.

I.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., reclamanţii A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M..

Recurenţii-reclamanţi au invocat cu prioritate, prin cererea de recurs, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/2016 emisă de intimata ASF.

Au arătat că această decizie de respingere a solicitării SIF Transilvania S.A. de aprobare a numirii reclamantului B. ca membru al Directoratului societăţii este nelegală, fiind în prezent şi revocată, dar a produs efecte directe în privinţa deciziilor de sancţionare contestate, astfel cum reiese din preambulul acestora.

Astfel, decizia nu a fost adoptată cu respectarea condiţiilor de cvorum şi de majoritate prevăzute în Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului ASF aprobat prin Hotărârea Consiliului nr. 1/14.01.2015, astfel cum rezultă din declaraţia vicepreşedintelui Consiliului, consemnată în Procesul-verbal nr. x al şedinţei Consiliului din 09.08.2017.

Nelegalitatea actului administrativ contestat pe calea excepţiei a fost, de altfel, constatată chiar de către organul emitent prin Decizia nr. 208 din 10.02.2017, în cuprinsul căreia se arată că au fost încălcate dispoziţiile art. 11 alin. (3) din Regulamentul nr. 14/2014 şi art. 7 alin. (3) din Regulamentul nr. 14/2015 şi au existat deficienţe în procedura de apreciere a adecvării persoanei evaluate.

Actul este nelegal şi pentru că se bazează pe argumente nereale, neexistând motive obiective şi demonstrabile care să determine îndoieli rezonabile cu privire la buna reputaţie, integritatea şi îndeplinirea celorlalte criterii în privinţa domnului B..

Au solicitat recurenţii să fie admisă excepţia, iar recursul să se judece fără a se ţine seama de actul administrativ a cărui nelegalitate va fi constatată.

Circumscris motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenţii reclamanţi au susţinut, în esenţă, drept critici comune tuturor recurenţilor:

- aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, precum şi ignorarea argumentelor recurentei referitoare la teoria inexistenţei actului administrativ reprezentat de Decizia A.S.F. nr. 1995/2016.

- greşita interpretare şi aplicare a art. 195 lit. (n) din O.U.G. nr. 32/2012, art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, art. 212 alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2012.

- greşita interpretare şi aplicare a art. 22 din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016.

- greşita interpretare şi aplicare a art. 11 din Regulamentul A.S.F, nr. 11/2016, precum şi ale art. 19 din Regulamentul A.S.F. nr. 2/2015.

Cu privire la analiza legalităţii fiecărei decizii de sancţionare de către prima instanţă, recurenţii au susţinut:

- în privinţa Deciziei nr. 1138/16.08.2017, soluţia pronunţată de instanţă este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004;

- în privinţa Deciziei nr. 1139/16.08.2017, soluţia pronunţată de instanţă este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, art. 272 alin. (1) lit. i) pct. 2 din Legea nr. 272/2004. De asemenea, soluţia pronunţată de instanţă este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări a prevederilor ce reglementează obligaţia A.S.F. de motivare a actelor sale administrative;

- în privinţa Deciziilor nr. 1142, 1143, 1145, 1146 din 16.08.2017, soluţia pronunţată de instanţă este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicari a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004;

- în privinţa Deciziilor nr. 1148, 1150, 1151, 1152, 1154, 1156 din 16.08.2017, soluţia pronunţată de instanţă este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, ale art. 11 alin. (2) din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016, precum şi ale art. 29 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016.

Au mai susţinut recurenţii:

- aplicarea greşită a normelor de drept material cuprinse în art. 22 din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016, prin modul în care instanţa a soluţionat critica referitoare la nerespectarea dreptului la apărare a celor sancţionaţi;

- aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la identificarea pretinsului contravenient (Decizia A.S.F. nr. 1.148/16.08.2017 referitoare la sancţionarea numitei H. fiind lovită de nulitate absolută pentru motivul lipsei identificării persoanei sancţionare prin prezentarea numelui complet al acesteia).

Cât priveşte incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., pentru "modul contradictoriu de soluţionare a pricinii", recurenţii au arătat că întreaga construcţie a motivării emiterii Deciziilor A.S.F. nr. 1.139, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 şi 1.156 s-a întemeiat pe înregistrarea audio a două şedinţe, aceste pretinse probe fiind reţinute de către instanţă, în condiţiile în care conform încheierii de şedinţă din data de 15.10.2018 s-a respins solicitarea recurenţilor de a se preda înregistrările şedinţelor A.S.F., motivat de faptul că sunt inutile pentru soluţionarea cauzei, având în vedere că discuţiile purtate în cadrul şedinţelor unui organ colegial nu produc efecte de-sine-stătătoare, ci doar actele emise de acest organ. Or, din întregul probatoriu administrat pentru justificarea emiterii deciziilor de sancţionare rezultă că singurul element pe baza căruia au fost emise sancţiunile sunt înregistrări ale şedinţelor, iar aceste înregistrări redau discuţiile purtate în cadrul şedinţelor unui organ colegial. Hotărârea recurată este deci construită pe motive contradictorii.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata pârâtă ASF a formulat întâmpinare, invocând - în principal - excepţia nulităţii recursului pentru lipsa motivării respectiv pentru neîncadrarea criticilor formulate în motivele de casare reglementate de art. 488 din C. proc. civ., iar, în subsidiar, răspunzând punctual criticilor şi solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenţii reclamanţi au depus răspuns la întâmpinare, prin care au reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

La data de 1 aprilie 2022, recurenta-reclamantă N. S.A. (fostă A.) a depus, în temeiul art. 406 din C. proc. civ., cerere de renunţare la judecarea cererii de chemare în judecată.

Prin Decizia nr. 2079 din 6 aprilie 2022, Înalta Curte a luat act de renunţarea recurentei-reclamante N. S.A. la judecarea cererii de chemare in judecată, a anulat sentinţa nr. 5547 din 28 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, a menţinut în rest sentinţa şi a fixat termen pentru continuarea judecăţii la data de 15 iunie 2022.

În şedinţa publică din 17.12.2021, recurenţii reclamanţi persoane fizice au depus, prin apărător, concluzii scrise, prin care au susţinut, subsumat art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că hotărârea recurată cuprinde considerente contradictorii, în condiţiile în care, pe de o parte, prin încheierea de şedinţă din 15.10.2018, curtea de apel a reţinut - în ceea ce priveşte înregistrările audio ale şedinţelor Autorităţii de Supraveghere Financiară - că acestea sunt inutile pentru soluţionarea cauzei, întrucât discuţiile purtate în cadrul şedinţelor unui organ colegial nu produc prin ele însele efecte, ci doar actele emise de respectivul organ colegial, iar, pe de altă parte, curtea a reţinut din întregul probatoriu administrat că singurul element pe baza căruia au fost aplicate sancţiunile sunt înregistrări ale şedinţelor (care de fapt redau discuţiile purtate în cadrul organului colegial).

Circumscris prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., au indicat recurenţii aspecte privind aplicarea greşită a normelor de drept material comune tuturor deciziilor de sancţionare, precum şi aspecte specifice fiecărei decizii de sancţionare contestate.

La data de 1 aprilie 2022, apărătorul recurenţilor a depus prin e-mail note de şedinţă prin care au precizat că acele concluzii scrise mai sus menţionate nu reprezintă o completare tardivă a motivelor de recurs, ci doar o sistematizare a motivului de recurs evidenţiat la punctul II.5 din cererea de recurs, unde se regăseşte menţionată critica în sensul că soluţia pronunţată de instanţă este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004, ale art. 11 alin. (2) şi art. 29 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 11/2016.

Au reiterat, în acest context, susţinerea din concluziile scrise în sensul că recurenţii nu pot avea calitatea de subiect activ al contravenţiilor constatate.

Au formulat, de asemenea, critici cu privire la individualizarea sancţiunilor, invocând şi presiunea la care au fost supuşi şi care poate fi asimilată unei constrângeri de natură morală ce constituie cauză de înlăturare a caracterului contravenţional al faptei.

Intimata pârâtă autoritatea de supraveghere financiară a formulat, la rândul său, note de şedinţă, solicitând să se constate că motivele invocate de recurenţi prin concluziile scrise depuse în şedinţa din 17 noiembrie 2021, prin care se invocă excepţia lipsei calităţii de subiect activ al contravenţiei şi rămânerea fără obiect a controlului inopinat, reprezintă veritabile motive de recurs noi invocate cu depăşirea termenului de formulare şi motivare a recursului, urmând să se constate nulitatea acestora ca fiind tardive.

De asemenea, a solicitat respingerea ca inadmisibilă a excepţiei nelegalităţii Deciziei nr. 1995 din 12.10.2016, întrucât aceasta era deja revocată la data invocării excepţiei.

Recurenţii reclamanţi au formulat, la data de 06.04.2022, cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 213 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea organizarea şi funcţionarea autorităţii de supraveghere financiară în ceea ce priveşte sintagma "deciziile (...) se contestă conform Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004", instanţa de recurs dispunând formarea dosarului asociat nr. x/2018

Prin încheierea de şedinţă din 15 iunie 2022, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului, iar în raport cu tardivitatea completării motivelor de recurs prin concluziile scrise, a arătat că va proceda doar la analizarea criticilor formulate în termenele procedurale.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Hotărârea instanţei de recurs

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând cu prioritate excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/2016 emisă de intimata pârâtă ASF, sub aspectul admisibilităţii sale, Înalta Curte constată că aceasta este inadmisibilă, pe de o parte, pentru că se tinde la eludarea pierderii termenului de promovare a acţiunii în anulare (cel puţin pentru recurentul reclamant B., care a parcurs anterior procedura prealabilă şi a formulat şi cerere de suspendare a executării acestei decizii, dar nu a înţeles să finalizeze demersul procedural ales prin promovarea în termenul legal a acţiunii în anularea actului administrativ unilateral cu caracter individual care, deşi revocat, a produs efecte juridice în privinţa sa).

Pe de altă parte, se constată că excepţia de nelegalitate este inadmisibilă pentru că nu are legătură cu cauza în sensul legii, respectiv dezlegarea pe fond a litigiului nu depinde de acest act cu caracter individual, întrucât obiectul litigiului îl constituie deciziile de sancţionare, iar respectiva decizie, deşi menţionată într-un anumit context în preambulul actelor administrative contestate nu reprezintă cauza juridică a acestora, nefiind aptă prin ea înăşi să determine sau să influenţeze soluţia în prezentul litigiu.

Examinând, în continuare, hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamanţilor este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce priveşte invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurenţi.

Astfel, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Totodată, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate" de către instanţa sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).

Tot în jurisprudenţa sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenţie, Curtea a statuat că, în general, instanţelor naţionale nu le incumbă o obligaţie de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părţile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franţei).

Or, Înalta Curte constată că sentinţa recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea sunt în parte similare cu susţinerile părţii adverse sau îi nemulţumesc pe recurenţi, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Recurenţii au susţinut că întreaga construcţie a motivării emiterii Deciziilor A.S.F. nr. 1.139, 1.148, 1.150, 1.151, 1.152, 1.154 şi 1.156 s-a întemeiat pe înregistrarea audio a două şedinţe, deşi instanţa arătase prin încheierea de şedinţă din 15.10.2018, că discuţiile purtate în cadrul şedinţelor unui organ colegial nu produc prin ele însele efecte.

Or, împrejurarea că instanţa de fond a respins cererea de a se prezenta transcrierea înregistrărilor, iar în considerentele hotărârii a apreciat valoarea probatorie a înregistrări şedinţelor datorită coroborării lor cu celelalte dovezi (înscrisuri) administrate în cauză nu poate constitui o motivare contradictorie în sensul dispoziţiilor legale mai sus menţionate.

În acest context, Înalta Curte observă că judecătorul fondului a analizat cauza sub toate aspectele relevante, iar neînsuşirea de către instanţa de judecată a argumentelor unei părţi nu echivalează cu o motivare contradictorie, nici cu una străină de natura cauzei, pentru a fi incident motivul de casare invocat de recurenţi.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurenţi motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Or, Înalta Curte constată că, în aprecierea suverană a probelor administrate, judecătorul fondului a reţinut următoarea situaţie de fapt:

Prin Hotărârea nr. 2/20.04.2016 (extrasă din procesul-verbal al şedinţei Consiliului de Supraveghere al SIF Transilvania de la data menţionată, s-a aprobat încheierea de acte adiţionale la contractele de mandat în vigoare ale membrilor Directoratului, având ca obiect încetarea de comun acord a contractului de mandat nr. x/20.10.2014 privind exercitarea funcţiei de Preşedinte Executiv/Director General de către dl. B., a contractului de mandat nr. x/20.10.2014 privind exercitarea funcţiei de Vicepreşedinte executiv/Director General Adjunct de către dl. C. şi a contractului de mandat nr. x/30.07.2015 privind exercitarea funcţiei de Vicepreşedinte executiv/Director General Adjunct de către dl. O. (art. 1), precum şi încheierea cu membrii în funcţie ai directoratului a unor noi contracte de mandat, pentru o perioadă de 4 ani, începând cu data de 20.04.2016 până la data de 19.04.2020, cu păstrarea atribuţiilor avute, respectiv dl. dr. ec. B. – Preşedinte Executiv/Director General, dl. dr. ec. C. – Vicepreşedinte Executiv/Director General Adjunct şi dl. ec. O. – Vicepreşedinte Executiv/Director General Adjunct.

Prin Decizia nr. 1995/12.10.2016 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară s-a respins solicitarea SIF Transilvania de aprobare a numirii domnului B. în cadrul Directoratului societăţii, pe motiv că acesta nu îndeplineşte criteriile prevăzute de art. 5 alin. a şi b din Regulamentul ASF nr. 14/2015 în vederea asigurării unui management corect, prudent şi eficient al societăţii de investiţii financiare.

Prin Avizul nr. x/12.10.2016 emis de Autoritatea de Supraveghere Financiară s-a avizat modificarea componenţei Directoratului SIF Transilvania în ceea ce priveşte numirea domnului O. şi domnului C. în calitatea de membri au Directoratului, în conformitate cu Hotărârea Consiliului de Supraveghere nr. 2/20.04.2016.

Împotriva Deciziei nr. 1995/12.10.2016 au formulat plângere prealabilă SIF Transilvania şi numitul B., ce a fost admisă în parte prin Decizia nr. 208/10.02.2017, modificată prin Decizia nr. 219/14.02.2017, dispunându-se revocarea Deciziei nr. 1995/12.10.2016.

Prin Avizul nr. x/23.02.2017 emis de Autoritatea de Supraveghere Financiară s-a avizat modificarea componenţei Directoratului SIF Transilvania ca urmare a numirii domnului B. în calitate de membru al Directoratului.

Prin Decizia nr. 236/15.02.2017, Autoritatea de Supraveghere Financiară a dispus efectuarea unui control inopinat la SIF Transilvania, având ca tematică verificarea respectării prevederilor legale şi statutare referitoare la organizarea şi funcţionarea Consiliului de Supraveghere şi a Directoratului, precum şi a punerii în aplicare a deciziilor emise de ASF, controlul urmând a fi realizat începând cu data de 16.02.2017.

În perioada 16.02.2017 – 22.02.2017 s-a desfăşurat activitatea de control în cadrul SIF Transilvania având ca obiect verificarea respectării prevederilor legale şi statutare referitoare la organizarea şi funcţionarea Consiliului de Supraveghere şi a Directoratului, precum şi a punerii în aplicare a deciziilor emise de ASF în perioada 12.10.2016 – 22.02.2017, iar rezultatele acţiunii de control au fost consemnate în procesul-verbal de la filele x – 188 vol. II, SIF Transilvania formulând obiecţiuni şi observaţii.

În urma controlului efectuat, A.S.F. a emis Decizia nr. 1137/08.09.2017 de impunere a unui plan de măsuri şi decizii de sancţionare a recurenţilor persoane fizice.

Examinând criticile ce vizează aplicarea legii la această situaţie de fapt, Înalta Curte constată, contrar susţinerilor recurenţilor, că instanţa de fond a respins corect şi motivat argumentele lor referitoare la aplicarea art. 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi la teoria inexistenţei actului administrativ reprezentat de Decizia ASF nr. 1995/2016.

Actul administrativ în discuţie nu poate fi considerat inexistent în condiţiile în care a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice pentru o anumită perioadă de timp.

Astfel, Decizia ASF nr. 1995/12.10.2016 a produs în mod evident efecte juridice până la data emiterii Deciziei ASF nr. 208/10.02.2017 prin care au fost admise, in parte, plângerile prealabile impotriva sa, respectiv, în perioada 12.10.2016-10.02.2017.

De asemenea, Înalta Curte arată, în acord cu judecătorul fondului, că sunt lipsite de temei alegaţiile recurenţilor referitoare la pretinsele efecte retroactive ale Avizului ASF nr. 51/23.02.2017, regula fiind că actul administrativ produce efecte ex nunc, iar revocarea deciziei de respingere a solicitării SIF Transilvania de aprobare a numirii domnului B. in cadrul Directoratului societăţii nu echivalează cu avizarea numitului B. in cadrul Directoratului, ci doar cu reluarea procedurii de avizare (cu atât mai mult cu cât s-a dispus în mod expres respingerea ca inadmisibilă a solicitării din plângerea prealabilă de "emitere a unui aviz prin care să se aprobe numirea domnului B. în calitate de membru al Directoratului").

Totodată, se constată că instanţa de fond a aplicat corespunzător art. 195 lit. (n) din O.U.G. nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare şi societăţile de administrare a investiţiilor şi art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2005, contrar susţinerilor recurenţilor care pretind că judecătorul cauzei era ţinut să compare concluziile echipei de control din Procesului-verbal din 18.04.2017 cu conţinutul actelor administrative individuale contestate, care nu ar fi similare.

Or, doar Consiliul ASF este competent, potrivit art. 212 alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2012 şi art. 22 din Regulamentul ASF nr. 11/2016, să incadreze în final situaţia de fapt constatată prin procesul-verbal de control în prevederile legale care reglementează contravenţiile şi să aplice eventualele sancţiuni.

Contrar raţionamentului recurenţilor, instanţa de fond in mod corect a concluzionat ca recurenţilor le-a fost respectat dreptul la apărare in condiţiile art. 22 din Regulamentul ASF nr. 11/2016.

In acest context, recurenţii pretind ca din compararea Procesului-verbal de control inopinat din 18.04.2017 cu textul Deciziilor de sancţionare ar rezulta ca ASF ar fi inlaturat, in mod nepermis, din punct de vedere procedural si fara a motiva aceasta măsură, obiectiunile si observaţiile SIF Transilvania formulate la concluziile acestui control.

Or, Înalta Curte constată că nicio normă legală nu prevede obligativitatea inserării obiecţiunilor şi în cuprinsul deciziilor de sancţionare, iar din analiza actelor administrative emise de ASF depuse la dosarul cauzei rezulta ca au fost avute in vedere obiectiunile SIF Transilvania cu privire la activitatea de control, acest motiv de recurs utmând a fi respins ca nefondat, cu atât mai mult cu cât .orice pretinsă vătămare suferita de recurenţi prin împrejurarea invocată a fost înlăturată prin însăşi posibilitatea acestora de a formula toate apărările considerate necesare prin intermediul plângerii prealabile si, ulterior, al acţiunii in anulare cu care au investit prima instanţă.

Contrar susţinerilor recurenţilor, Înalta Curte apreciază că nu se poate reţine vreo încălcare sau aplicare greşită a legii de către instanţa de fond nici în ceea ce priveşte menţinerea ca legală a Deciziei nr. 1138/16.08.2017.

Astfel, referitor la participarea numitului B. la şedinţele Directoratului din 08.11.2016 si 06.11.2018, recurenţii nu au contestat această împrejurare, deşi participarea acestuia nu a fost consemnată in procesele-verbale de şedinţă.

În plus, ei au susţinut că numitul B. ar fi participat la aceste şedinţe in calitate de invitat, deşi din înregistrările şedinţelor rezultă inclusiv luările de cuvânt ale acestuia cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi, respectivul acţionând, în fapt, ca şi când era Preşedinte Executiv în exerciţiu, coordonând discuţiile, solicitând lămuriri participanţilor şi stabilind sarcini în responsabilitatea acestora, iar aceştia din urmă i-au furnizat informaţii de natură profesională şi şi-au însuşit sarcinile primite.

Deşi în procesele-verbale de şedinţă s-a evitat fără temei consemnarea acestor luări de cuvânt şi chiar dacă s-ar face abstracţie de aceste înregistrări, nu pot fi ignorate înscrisurile identificate de echipa de control (adrese din 05.12.2016, 06.12.2016, 14.12.2016, 21.12.2016), documente purtând rezoluţii înscrise de numitul B. de repartizare către cei doi Vicepreşedinţi ai Directoratului A. S.A., care relevă faptul că acesta a continuat să exercite în cadrul SIF Transilvania atribuţii specifice funcţiei de Preşedinte executiv.

Corect a fost menţinută de instanţa de fond ca legală şi Decizia nr. 1139/16.08.2017.

Astfel, în privinţa exercitării calităţii de înlocuitor al Preşedintelui Executiv/Directorului General fără a fi desemnat si notificat ASF, Înalta Curte constată că, raportat la conţinutul Hotărârii nr. 2/20.04.2016 si al Avizului ASF nr. 265/12.10.2016 nu se poate reţine că prin această hotărâre recurentul C. a fost împuternicit să exercite calitatea de înlocuitor al Preşedintelui Executiv, ci doar mandat pentru exercitarea funcţiei de Vicepreşedinte Executiv.

Totodată, recurenţii pretind că a fost notificată intimatei ASF calitatea numitului C. de înlocuitor al Preşedintelui Executiv/Directorului General, din înscrisurile depuse la dosar nerezultând însă o astfel de mandatare în perioada supusă controlului.

Nu poate fi primită nici susţinerea recurenţilor în sensul că această fapta nu ar reprezenta o contravenţie.

Din analiza prevederilor art. 228 alin. (3) din Regulamentul nr. 15/2004 rezulta ca obligaţia de comunicare a inregistrarilor la ORC a modificărilor avizate de ASF in interiorul termenului de 90 de zile reprezintă o măsura stabilita de ASF in sarcina societăţilor de investiţii, astfel incat nerespectarea acesteia atrage incidenţa dispoziţiilor art. 272 alin. (1) lit. i) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cum in mod corect s-a reţinut prin decizia de sancţionare.

Contrar susţinerilor recurenţilor, la data formulării cererii de inregistrare la ORC a avizului ASF nr. 265/12.10.2016 situaţia recurentului B. era reglementata prin Decizia ASF nr. 1995/2016 prin care a fost respinsa cererea de avizare a sa in calitate de membru al Directoratului SIF Transilvania, fiind imputabil exclusiv recurenţilor faptul că, fără temei legal, nu au înţeles să recunoască această situaţie.

Nici pretinsa nelegalitate a Deciziilor nr. 1142, nr. 1143, nr. 1145, nr. 1146 din 16.08.2017 nu poate fi reţinută de instanţa de control judiciar pe baza susţinerilor recurenţilor.

Astfel, în primul rând, în mod indiscutabil, simplul fapt că SIF Transilvania si numitul B. au întreprins demersurile de contestare a Deciziei ASF nr. 1995/2016, nu este de natură să conducă la exonerarea de răspundere pentru incalcarea obligaţiilor legale.

În al doilea rând, având in vedere că legiuitorul a prevăzut expres necesitatea avizului ASF pentru aprobarea calităţii de membru al Directoratului a persoanei căreia societatea de investiţii a decis să-i acorde acest mandat, instanţa de fond in mod corect a respins critica recurenţilor reclamanţi pe acest aspect.

Referitor la fapta contravenţională constând in păstrarea in fisa de atribuţii a numitului B. a responsabilităţilor de Preşedinte Executiv, instanţa de fond in mod judicios a conchis că această împrejurare denotă nerespectarea Deciziei ASF nr. 1995/2016.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect şi aspectul că permiterea participării numitului B. la lucrările şedinţelor Consiliului de Supraveghere din 14.10.2016 şi din 09.12.2016, pentru exercitarea efectivă a calităţii de Preşedinte Executiv/Director General, reprezintă o modalitate concreta de nerespectare a deciziilor ASF, în perioada respectivă Decizia ASF nr. 1995/2016 fiind executorie şi producând efecte.

Astfel, din analiza coroborată a înregistrărilor şedinţelor Consiliului de Supraveghere cu înscrisurile reprezentate de procesele-verbale ale acestor şedinţe rezultă în mod neechivoc că recurentul B. a participat in realitate in calitate de Preşedinte Executiv/Director General, iar nu in calitate de simplu invitat, astfel cum pretind recurenţii.

Cât priveşte menţinerea ca legale a Deciziilor nr. 1148, nr. 1150, nr. 1152, nr. 1154, nr. 1156 din 16.08.2017, contrar susţinerilor recurenţilor sancţionaţi prin acestea, în sensul că greşit ar fi reţinut prima instanţă existenţa faptelor contravenţionale, întrucât ei nu au primit sarcini de serviciu si nu au furnizat numitului B. informaţii profesionale, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a reţinut corect pe baza probelor administrate situaţia de fapt şi a făcut o aplicare judicioasă a legii la această situaţie incidentă.

Înalta Curte constată, pe de o parte, că din înregistrările şedinţelor şi înscrisurile înfăţişate de intimata pârâtă ASF reiese că recurenţii au primit astfel de sarcini şi au comunicat informaţii profesionale către o persoană care nu mai era avizată de ASF ca membru al Directoratului SIF Transilvania.

Pe de altă parte, prin deciziile respective nu s-a constatat doar săvârşirea acestei fapte, astfel că - şi dacă instanţa de fond şi-ar fi însuşit susţinerile recurenţilor referitoare la faptul că prin decizii nu s-a reţinut şi motivat corect respectiva contravenţie - deciziile rămân perfect valabile în ceea ce priveşte constatarea şi sancţionarea faptelor distincte constând în aceea că recurenţii au ascuns/au refuzat să comunice echipei de control informaţiile solicitate, fapte încadrabile drept contravenţii în temeiul dispoziţiilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 11/2016.

În acest context, se reţine de către instanţa de control judiciar că recurenţii reclamanţi nu au prezentat nicio explicaţie rezonabilă pentru modul în care au procedat pentru a disimula continuarea în fapt a activităţii de conducere executivă/coordonare de către recurentul B. în perioada în care Decizia ASF nr. 1995/2016 s-a aflat în circuitul civil.

Acesta a solicitat, in mod expres să nu fie consemnată prezenţa sa şi luările sale de cuvânt în şedinţele Directoratului, ceea ce s-a şi întâmplat. Persoanele sancţionate nu au comunicat echipei de control situaţia reală şi celelalte informaţii solicitate în legătură cu aceasta, asumându-şi deliberat o veritabilă "lege a tăcerii" care nu ar fi fost justificată în condiţii normale, de legitimitate.

În ceea ce priveşte critica recurenţilor referitoare la pretinsa nerespectare a dispoziţiilor art. 11 alin. (2) lit. d) din Regulamentul ASF nr. 11/2016 şi dezvoltările referitoare la lipsa calităţii de subiect activ al contravenţiilor şi dreptul salariaţilor de a nu se autoincrimina cu săvârşirea unei fapte contravenţionale, decurgând, în opinia lor, din aceste prevederi regulamentare constituie un motiv nou de nelegalitate, invocat pentru prima oară în faţa instanţei de recurs, deci cu încălcarea termenelor procedurale, astfel că nu va fi examinat de instanţa de control judiciar.

În sfârşit, în ceea ce priveşte critica adusă soluţiei instanţei de fond cu privire la Decizia A.S.F. nr. 1.148/16.08.2017 care ar fi, în opinia recurenţilor, lovită de nulitate absolută pentru neidentificarea persoanei sancţionate H. cu numele complet al acesteia, se reţine, pe de o parte, că acest pretins motiv de nelegalitate nu a fost invocat expres prin acţiunea introductivă, iar – pe de altă parte – nu este de natură să atragă nulitatea deciziei, câtă vreme persoana sancţionată a fost identificată în actul administrativ cu nume şi prenume şi a primit efectiv actul, formulând ulterior contestaţie înmpotriva acestuia, fără a dovedi vreo vătămare decurgând din neindicarea unuia dintre prenume.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, va respinge excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/12.10.2016 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca inadmisibilă.

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, respingând recursul formulat de reclamanţii persoane fizice ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1995/12. 10. 2016 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca inadmisibilă.

Respinge recursul formulat de reclamanţii B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. şi M. împotriva sentinţei nr. 5547 din 28.12.2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 iunie 2022.

Cu opinia separată a doamnei judecător P.:

Admite recursul formulat de reclamanţii B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. şi M. împotriva sentinţei nr. 5547 din 28.12.2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată.

Anulează deciziile contestate.

Menţine soluţia dată cererii de suspendare.

Obligă intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata cheltuielilor de judecată.

Motivarea opiniei separate a doamnei judecător P.

Am formulat opinie separată doar în ceea ce priveşte soluţia asupra fondului cauzei, pentru următoarele considerente.

Prin decizia nr. 1995/12.10.2016 emisă de ASF, s-a respins solicitarea SIF Transilvania de aprobare a numirii recurentului B. în cadrul directoratului societăţii, apreciindu-se că nu sunt întrunite criteriile prevăzute de art. 5 lit. a) şi b) din Regulamentului ASF nr. 14/2015 în vederea asigurării unui management corect, prudent şi eficient al societăţii de investiţii financiare.

Împotriva deciziei nr. 1995/12.10.2016 au formulat plângere prealabilă SIF Transilvania şi recurentul B., admisă în parte prin decizia nr. 208/10.02.2017, modificată prin decizia nr. 219/14.02.2017, dispunându-se revocarea deciziei nr. 1995/12.10.2016.

În urma unui control efectuat în perioada 16.02.2017-22.02.2017, ASF a emis decizii de sancţionare a recurenţilor reclamanţi.

Un motiv de nelegalitate invocat de recurenţi în ceea ce priveşte actele de sancţionare s-a raportat la efectele revocării deciziei ASF nr. 1995/2016 de respingere a solicitării SIF Transilvania de aprobare a numirii recurentului B. în cadrul Directoratului societăţii, prin decizia ASF nr. 208/2017.

În formularea opiniei separate, am avut în vedere faptul că însăşi prima instanţă a reţinut efectele retroactive ale revocării, aşa cum rezultă din considerentele inserate la ultimul alineat de la fila x din sentinţa recurată.

Din punctul meu de vedere, nu se putea trece peste acest aspect, în condiţiile în care pârâta nu a înţeles să declare recurs împotriva acestor considerente care au dobândit caracter definitiv prin nerecurare.

În aceste condiţii, odată reţinut caracterul retroactiv al revocării actului administrativ, nu împărtăşesc opinia primei instanţe care a apreciat totuşi caracterul contravenţional al faptelor.

La baza faptelor contravenţionale imputate recurenţilor a stat faptul că nu a fost respectată decizia ASF nr. 1995/12.10.2016.

Or, revocarea acestei decizii a produs efecte retroactive, aşa cum s-a reţinut chiar prin considerentele sentinţei recurate astfel că orice act încheiat ulterior acestei decizii şi care se raportează la aceasta este lovit de nulitate, neputându-se face distincţii în funcţie de anumite împrejurări de fapt.

Chiar şi neţinând cont de considerentele nerecurate ale hotărârii primei instanţe, opinia mea este în sensul că revocarea constituie procedeul prin care administraţia desiinţează un act administrativ, cu efect retroactiv, întrucât instituţiile revocării şia nulării actului adminsitrativ nu diferă din punct de vedere al efectelor produse, diferenţa fiind doar în ceea ce priveşte autoritatea care poate dispune (instituţia publică poate revoca actul emis iar anularea actului o poate dispune instanţa de judecată).

La data emiterii deciziilor de sancţionare, 16.08.2017, era deja revocată decizia nr. 1995/2016 astfel că nu se puteau aplica sancţiuni contravenţionale pentru nerespectarea unui act revocat chiar de către instituţia care a dispus revocarea.

În aceste condiţii, contrar opiniei majoritare, apreciez ca fiind întemeiat acest motiv de recurs care conduce la admiterea recursului şi la anularea deciziilor contestate.

Menţionez că nu am formulat opinie separată în ceea ce priveşte respingerea excepţiei de nelegalitate şi în ceea ce priveşte soluţia dată cererii de suspendare.