Validity of competition investigation order scope, definition of relevant market in public procurement, and calculation of antitrust fines under Romanian law

Şedinţa publică din data de 7 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 16.05.2018, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei,

- anularea în parte (în ceea ce o priveşte pe reclamantă) a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 577 din 23 septembrie 2015 referitor la declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi a articolului 101 TFUE de către B. S.A., A. S.A., C. S.R.L., D. S.A. şi E.+F., precum şi a ordinelor subsecvente de modificare şi extindere a sferei investigaţiei declanşate prin Ordinul 577/2015, respectiv Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 101/10.02.2016, Ordinul nr. 652/21.09.2016 şi Ordinul 820/28.08.2017;

- anularea în parte (în ceea ce o priveşte pe reclamantă) a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 77/20.12.2017, cu consecinţa exonerării de la plata amenzii contravenţionale stabilite în sarcina sa prin intermediul actului administrativ atacat respectiv

- în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei prin intermediul Deciziei 77/2017.

2. Hotărârea pronunţată de prima instanţă

Prin sentinţa civilă nr. 1663 din 8 mai 2019, Curtea a respins acţiunea reclamantei A. S.A., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestor hotărâri, reclamanta A. S.A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, rejudecând, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta reclamantă a arătat în esenţă următoarele:

Scurtă prezentare a situaţiei de fapt:

A. S.A. ("A.", "Societatea") este o întreprindere cu capital românesc, înfiinţată în anul 1930, deţinută public şi listată, în prezent, la Bursa de Valori Bucureşti ("BVB").

Printre cei mai mari acţionari ai Societăţii este chiar asociaţia propriilor angajaţi cu un procent de 25,3%, restul acţiunilor fiind deţinute de diverse societăţi active pe BVB. în calitate de societate listată la bursă, A. respectă o serie de obligaţii stricte de gestiune, raportare şi transparenţă, activitatea şi rezultatele sale fiind puse la dispoziţia publicului şi a oricăror investitori interesaţi, conform regulilor bursei

Activitatea A. se structurează pe 5 sectoare de activitate: (1) producţia şi furnizarea de energie electrică din surse regenerabile, (2) cercetare şi producţie pentru sisteme de iluminat pe baza tehnologiei LED, (3) producţie de subansamble electronice, de mase plastice şi metalice (4) activităţi imobiliare, în special închirierea a bazei imobiliare proprii şi (5) producţia de sisteme de măsură şi distribuţie a energiei (contoare monofazate).

Sentinţa nr. 1663/2019 a Curţii de Apel Bucureşti

A. a contestat Decizia 77/2017 în faţa Curţii de Apel Bucureşti, evidenţiind toate încălcările normelor legală de procedură şi fond, care nu puteau conduce decât la constatarea nulităţii Deciziei atacate.

Curtea de Apel Bucureşti s-a pronunţat prin Sentinţa 1663/2019. În mod surprinzător, faţă de problema de drept, probele administrate şi în ciuda tuturor argumentelor de drept aduse de subscrisa şi în contradicţie cu jurisprudenţa europeană invocată, prima instanţă, preluând raţionamentul viciat al Consiliului Concurenţei, a respins acţiunea recurentei, urmare a unei analize superficiale a situaţiei de fapt şi de drept, încălcând şi aplicând în mod greşit normele de drept material.

În esenţă, principala cauză a nelegalităţii Sentinţei 1663/2019 este rezultatul nesocotirii garanţiilor conferite recurentei de lege, Constituţie, Convenţia Drepturilor Omului şi Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, nesocotire care a făcut ca prima instanţă să verifice legalitatea actului administrativ sancţionator prin crearea unei situaţii cât mai nefavorabile persoanei sancţionate, interpretând orice aspect al deciziei şi fiecare încălcare a legii în contra subscrisei şi nu, cum era legal şi normal, în contra autorităţii statale sancţionatoare.

Sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor legale privitoare la declanşarea şi întinderea sferei investigaţiei Consiliului Concurenţei.

Sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea greşită a art. 33 din Legea concurenţei, considerând că Ordinul nr. 577/2015 de declanşare a investigaţiei ar fi fost legal.

Potrivit art. 33 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (în continuare "Legea concurenţei"), pentru emiterea Ordinului 577 trebuia să fi existat "suficient temei de fapt şi de drept".

Prin Sentinţă, prima instanţă a aplicat în mod greşit normele de drept material, reţinând o interpretare contrară legii şi principiilor de drept în ceea ce priveşte sintagma de "suficient temei de fapt şi de drept".

Prima instanţă a interpretat în mod greşit limitele Ordinului nr. 557.

În ceea ce priveşte Ordinul 577 de deschidere a investigaţiei şi ordinele subsecvente de extindere ale acesteia, recurenta a învederat instanţei de fond faptul că acestea au vizat în exclusivitate procedurile de achiziţie publică organizate de G., nu şi pe cele organizate de filialele acesteia - SDEE H. S.A. sau SDEE Transilvania Sud S.A, în legătură cu care a fost investigată, fiindu-i astfel încălcat dreptul la apărare.

Astfel, a învederat instanţei de fond faptul că am suferit o încălcare a drepturilor garantate de art. 6 (3) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care prevede expres că,,[o]rice acuzat are, mai ales, dreptul: a) să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, despre natura şi cauza acuzaţiei aduse împotriva sa."

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului autorităţii de a aplica sancţiunea, în mod evident instanţa de fond a aplicat şi interpretat în mod greşit prevederile legale în baza unei greşite înţelegeri a situaţiei de fapt.

Contrar susţinerilor instanţei de fond, subliniază faptul că Consiliul Concurenţei nu putea aplica o sancţiune recurentei reclamante în decembrie 2017 pentru aceste fapte care, chiar dacă ar lua drept corectă calificarea Consiliului, s-au epuizat în iulie 2012, deoarece intervenise prescripţia extinctivă, fiind expirat termenul de 5 ani prevăzut de Legea concurenţei.

Sentinţa este nelegală, prima instanţă aplicând în mod greşit normele imperative de procedură referitoare la adoptarea deciziilor Consiliului Concurenţei.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit normele imperative privind semnarea Deciziei 77.

Învederează instanţei de recurs faptul că I. nu a susţinut niciodată că atribuţiile preşedintelui se suprapun cu cele ale directorului general, i.e. că directorul general semnează deciziile în locul preşedintelui, ci doar că această cerinţă este o garantei procedurală suplimentară a părţii investigate.

Prima instanţă a interpretat în mod greşit prevederile legale referitoare la condiţiile de validitate a procedurii deliberării de către Consiliul Concurenţei.

Autoritatea de concurenţă nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a asigura transcrierea audierilor înregistrate pe suport audiovideo, odată cu depunerea la dosarul de instanţă a înregistrării.

Prima instanţă a aplicat în mod greşit prevederile legale privitoare la validitatea Deciziei 77, din perspectiva neconcordanţei între minută şi dispozitivul Deciziei.

Instanţa de fond a ignorat susţinerile I. cum că autoritatea de concurenţă recunoaşte în mod direct prin practica sa că există o diferenţă între noţiunile de înţelegere şi practică concertată. Am arătat că au existat decizii în care chiar Consiliul Concurenţei a reţinut prin dispozitiv că părţile investigate sunt sancţionate pentru "realizarea unei practici concertate" de împărţire a pieţei şi nu pentru o înţelegere şi/sau practică concertată. Menţionează cu titlu exemplificativ Decizia nr. 83/24.11.2016- privind achiziţii publice în judeţele Giurgiu, Dolj, Ialomiţa şi Decizia 66/2015 -privind achiziţii în Harghita. În plus, în Decizia 83/24.11.2016, chiar Consiliul Concurenţei menţionează în paragrafele 529,530 şi 541 că există o diferenţă, inclusiv în doctrina şi jurisprudenţa comunitară, între conceptele de "înţelegere" şi "practică concertată".

Sentinţa 1663 a fost emisă cu încălcarea sau aplicarea greşită a prevederilor legale de dreptul concurenţei.

Prima instanţă a apreciat în mod greşit că Decizia 77 ar fi fost motivată conform standardelor impuse

Interpretând în mod greşit prevederile legale de dreptul concurenţei şi jurisprudenţa în materie, prima instanţă a respins în mod eronat argumentele I..

În ceea ce priveşte nemotivarca Deciziei 77, a arătat instanţei de fond că în domeniul contenciosului administrativ, doctrina de specialitate se referă la motivele actului administrativ ca la o condiţie esenţială a validităţii acestuia, ea reprezentând un principiu intrinsec dreptului administrativ.

Instanţa de fond a apreciat că a putut realiza un control asupra modului de declanşare a investigaţiei şi asupra desfăşurării acesteia tocmai datorită faptului că recurenta a indicat ordinele de deschidere şi extindere a investigaţiei şi pentru că instanţa "nu urmăreşte să surprindă eventualele vicii în procedură, neefectuând o analiză exhaustivă de legalitate din oficiu, ci analizează şi se pronunţă asupra acelor vicii invocate de reclamantă".

În ceea ce priveşte nerespectarea condiţiilor legale de acordare a clemenţei şi imunitate la amendă, în Sentinţă, ignorând jurisprudenţa europeană invocată, instanţa reţine că (i) o astfel de analiză nu poate fi efectuată întrucât obiectul acţiunii nu îl reprezintă măsurile luate de către Consiliu faţă de alte persoane investigate şi că (ii) dificultăţile de evaluare a participării I. la investigaţie şi a bunei-credinţe pot fi înlăturate prin indicarea de către Subscrisa a modalităţii în care am participat şi a aspectelor care ar reliefa buna credinţă.

Necorelarea între situaţia de fapt şi normele legale:

Opinia primei instanţe conform căreia nemotivarea deciziei ţine de temeinicie este greşită. Orice judecată se bazează pe nişte raţionamente care trebuie prezentate pentru ca cursul gândirii în urma căruia s-a obţinut respectivul rezultat să poată fi înţeles. Va fi citată jurisprudenţa referitoare la obligaţia motivării deciziilor.

De asemenea se susţine că determinarea în concret care ar fi putut fi preţul până la care ar fi coborât ofertele B. şi I. sau cum s-ar fi putut îmbunătăţi eventual şi propunerile tehnice este o chestiune imposibilă, iar mărimea sau importanţa exactă a unor asemenea efecte nu este cuantificabilă. Această susţinere se va nega prin jurisprudenţa relevantă în acest sens. Considerăm că există suficienţi indicatori pentru a ajunge la variabilele necesare identificării unor scenarii posibile pentru situaţia în care presupusa înţelegere nu ar fi avut loc.

Schimbul de informaţii realizat de părţi a fost realizat în contextul şi în vederea realizării unor lucrări de instalaţii electrice la un nivel tehnic crescut, în limitele unui context economic determinat de constrângerile financiare ale autorităţii contractante.

Practic a cest schimb a fost necesar pentru a permite participarea cu oferte care să garanteze implementarea unui nivel tehnic îmbunătăţit, deşi cuantumul financiar disponibil permitea la limită o astfel de abordare.

Consumatorii au fost cei care de fapt au primit un avantaj tehnic şi economic, beneficiind de lucrări şi servicii de măsurare la ultimele standarde tehnice.

Acordul nu a creat în favoarea B. şi A. niciun soi de avantaj financiar sau economic, din contră, singurul său efect a fost doar acela de a permite participarea efectivă la licitaţie şi realizarea efectivă a lucrărilor la standarde tehnice, economice şi de siguranţă maxime.

În lipsa acestui schimb de informaţii, lucrările respective nu ar fi putut fi realizate în condiţii de siguranţă şi la un nivel tehnic ridicat.

Acordul nu a eliminat concurenţa pe piaţa de lucrări de instalaţii electrice şi cu atât mai mult pe piaţa producţiei sau comercializării de contoare şi echipamente conexe.

Sentinţa este nelegală, prima instanţă aplicând greşit legislaţia privitoare la definirea pieţei relevante Prima instanţă, prin interpretarea greşită a Orientărilor Comisiei Europene privind definiţia pieţei relevante şi a Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind piaţa relevantă, precum şi prin ignorarea jurisprudenţei şi practicii constante în materie a autorităţilor de concurenţă naţionale şi comunitare şi a instanţelor relevante, a considerat că piaţa relevantă a fost definită în mod corect în Decizia 77 ca piaţa producţiei şi comercializării contoarelor si echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice, acoperind întregul teritoriu al României.

Piaţa relevantă a produsului

În ceea ce priveşte definirea pieţei relevante în funcţie de codurile CPV, prima instanţă a reţinut că piaţa produsului se determină în funcţie de produsele concrete care o compun, adică în funcţie de realitatea faptică, şi nu în funcţie de indicativele formale atribuite acestor produse (precum codurile CPV).

Ori, o astfel de apreciere este contrară prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi actele subsecvente, Regulamentul (CE) al Parlamentului European şi al Consiliului nr. 2195/2002 din 5 noiembrie 2002 privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV), cu modificările şi completările ulterioare ("Regulamentul CPV"), precum şi alte acte relevante (directive sau acte de implementare).

Recurenta a învederat instanţei de fond faptul că piaţă relevantă trebuia determinată ţinând cont de obiectul licitaţiei determinat de autorităţile contractante, materializat în codul CPV.

Piaţa relevantă geografică

Prin o interpretare greşită a normelor legale, Sentinţa 1663 reţine că, întrucât I. şi B. aveau capacitatea şi interesul de a acţiona pe întreg teritoriul naţional, acesta fiind nivelul la care se manifestă concurenţa între ele, piaţa relevantă geografică este reprezentată de întreg teritoriul României, chiar dacă licitaţiile organizate de FDEE Transilvania Sud şi FDEE H. au vizat doar anumite judeţe ale ţării, mai exact anumite localităţi/zone din localităţi.

În analiza sa, prima instanţă nu a luat însă în considerare faptul că în cadrul procedurilor de achiziţii publice definirea pieţei geografice prezintă, ca şi cea a produsului, o serie de specificităţi rezultate din faptul că procesul competitiv între societăţi se realizează doar la momentul licitaţiei. La acel moment, teritoriul pe care condiţiile de concurenţă sunt similare este limitat la teritoriul în legătură cu care are loc licitaţia în cauză.

Sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept privitoare la existenţa şi caracterul sancţionabil al presupuselor fapte anticoncurenţiale:

Standardul de probă în cazurile care implică presupuse fapte anticoncurenţiale- în temeiul prevederilor coroborate ale art. 32 şi 33 din Legea concurenţei, dovedirea pretinselor fapte anticoncurenţiale este principala sarcină pe care o are de îndeplinit autoritatea naţională de concurenţă atunci când are în analiză o investigaţie, indiferent de forma ei de manifestare.

La nivelul jurisprudenţei europene, CJUE a stabilit că autoritatea de concurenţă trebuie să demonstreze existenţa circumstanţelor care constituie o încălcare a normelor de concurenţă la standardul impus de lege26. în viziunea CJUE, acest standard trebuie interpretat în sensul că, pentru a se achita de sarcina probei, autoritatea de concurenţă trebuie să aducă "elemente de probă suficient de precise şi consistente pentru a fundamenta convingerea fermă că încălcarea reclamată a avut loc."

În ceea ce priveşte licitaţiile organizate de FDEE Transilvania Sud S.A. în 2010 şi 2012

Prima instanţă a aplicat în beneficiul B. prezumţia de nevinovăţie, recurentei nefiindu-i aplicat un astfel de tratament. Or, în cazul în care prima instanţă nu ar fi aplicat un tratament discriminatoriu recirentei, instanţa ar fi trebuit să aibă în vedere consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei valorificate în jurispnidenţa instanţelor europene: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului în dubio pro reo (JFE Engineering vs. Comisia, Groupe Danone vs. Comisia, Dresdner Bank AG şi alţii vs. Comisia); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (Italian F Glass vs. Comisia).

Prima instanţă a reţinut că un motiv în plus pentru a face "credibilă concluzia că cei doi operatori s-au evitat în mod reciproc în mod deliberat", este faptul că recurenta a oferit un argument pentru care nu am participat la lotul câştigat de B., respectiv lipsa capacităţii tehnice - argumentaţie pe care chiar o apreciază ca putând fi adevărată -, pe când B. nu a oferit niciun argument pentru decizia sa de a nu participa la lotul câştigat de I..

O astfel de concluzie nu face altceva decât să evidenţieze ignorarea doctrinei în materia dreptului concurenţei şi a jurisprudenţei europene de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte licitaţiile FDEE H. S.A. 2010:

Prima instanţă a reţinut că "intenţia părţilor de a împărţi piaţa rezultă cu certitudine din comportamentul ulterior schimbului de informaţii" şi că nu este relevant faptul că licitaţiile au fost deschise unui număr mare de operatori.

Faţă de aceste susţineri face precizarea că prima instanţă a ignorat faptul că Decizia 77 nu analizează la standardul cerut existenţa pretinsei înţelegeri şi a presupusului obiect anticoncurenţial al acesteia.

În ceea ce priveşte licitaţiile FDEE H. S.A. 2012:

Sentinţa reţine că susţinerile recurentei în ceea ce priveşte câştigarea licitaţiilor organizate pentru localităţile Brăila, Buzău şi Ploieşti datorită know-how-ului dobândit în anul 2010 nu pot fi reţinute întrucât, recurenta (i) nu a indicat în mod concret în ce constă know-how-ul şi cum a influenţat el decisiv propunerile tehnică şi financiară şi (ii) nu a explicat de ce am depus ofertă şi pentru zonele câştigate de B. în anul 2010, în condiţiile în care am susţinut că unui operator îi este mai uşor să depună ofertă competitivă în zona unde a mai efectuat lucrări.

Faţă de aceste susţineri face precizarea că scopul I. în activitatea sa comercială nu este acela de a urmări participarea sa la licitaţii în condiţii cât mai uşoare, ci doar în condiţii legale, pentru a avea un comportament competitiv.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit prevederile art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei şi ale art. 101 alin. (3) TFUE în cazurile FDEE H. S.A. 2010 şi 2,012, precum şi în cazurile FDEE Transilvania Sud 2010 şi 2012

Interpretând şi aplicând în mod greşit prevederile legale, instanţa de fond a reţinut inaplicabilitatea exceptării individuale.

Contrar interpretării instanţei de fond, recurenta apreciază că, a îndeplinit toate condiţiile prevăzute de lege, care permit concluzia caracterului pro-concurenţial şi deci legal al oricărei pretinse înţelegeri.

Prima instanţă a apreciat în mod greşit că procedura de clemenţă ar fi respectat condiţiile de validitate impuse de lege

Recurenta a evidenţiat faptul că la o analiză separată a probei reprezentate de notiţele din agenda doamnei J., neavând acces la explicaţiile furnizate de B., nu s-ar fi putut admite ca având valoare probatorie. Admiterea acesteia a fost rezultatul unui şir de explicaţii, teorii şi prezumţii. Astfel, consideră că soluţia ar fi fost diferită în situaţia în care această probă ar fi fost analizată în regimul general al probelor.

În subsidiar, prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit prevederile legale referitoare la scopul şi individualizarea sancţiunii:

Prima instanţă a interpretat în mod greşit rolul sancţiunii în materia dreptului concurenţei.

Referitor la faptul că amenda a fost aplicată recurentei cu depăşirea oricărui scop disuasiv, ignorând jurisprudenţa europeană invocată de recurentă, instanţa de fond statuează că sancţiunile în materie de concurenţă au în mod necesar şi o componentă punitivă, caz în care amenda trebuie să se reflecte asupra fiecărei practici anticoncurenţiale în parte.

Or, potrivit principiului proporţionalităţii, amenda aplicată trebuie să fie stabilită de autorităţile administrative proporţional cu elementele ce descriu gravitatea încălcării, cu urmările produse şi cu circumstanţele săvârşirii faptei şi ale contravenientului, asigurându-se totodată că sunt îndeplinite cele doua funcţii primordiale ale pedepsei - funcţia represivă (specială) şi cea disuasiva (generală).

Individualizarea amenzii s-a făcut cu încălcarea normelor legale obligatorii privitoare la cifra de afaceri constituind baza de calcul a amenzii.

Recurenta consideră că, prima instanţă a apreciat în mod eronat că cifra de afaceri constituind baza de calcul a amenzii şi luată în considerare de către autoritate, respectiv cifra de afaceri totală aferentă exerciţiului financiar precedent sancţionării, ar fi fost cea corectă în cazul de faţă. Ori, o astfel de concluzie denotă o greşită înţelege a situaţiei de fapt, care a condus la încălcarea prevederilor legale obligatorii.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor în ceea ce priveşte gravitatea faptei şi impactul asupra concurenţei

Prima instanţă a reţinut în mod eronat că presupusele fapte anticoncurenţiale ar constitui o faptă de gravitate mare, acestea putând fi cel mult calificate drept fapte de gravitate mică sau cel mult medie, conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor.

Prin Sentinţa emisă recurenta a fost discriminată în determinarea cuantumului aferent gravităţii.

Prin sentinţă, prima instanţă realizează o confuzie cu privire la procedura de analizare a unei discriminări, afirmând că aceasta "se face pornind de la identitatea de fapte şi ajungând Ia diferenţa de sancţiuni şi nu invers, plecând de la identitatea de sancţiuni şi ajungând la diferenţa de fapte". Acest raţionament este greşit întrucât, prin definiţie, discriminarea este o deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă pe baza criteriilor prevăzute de legislaţia în vigoare.

Astfel, este de esenţă comparaţia între tratamentele aplicate diferenţiat la două elemente aparţinând aceleiaşi arii. Totodată, din moment ce instanţa admite analiza discriminării pornind de la identitatea de fapte şi ajungând la diferenţa de sancţiuni, atunci este valabilă şi reciproca ei.

Indiferent de perspectiva din care sunt privite lucrurile se ajunge la aceeaşi concluzie: existenţa unei discriminări negative în privinţa modalităţii de individualizare a amenzii.

Or rezultă că susţinerile primei instanţe nu pot fi reţinute, având în vedere diferenţa dintre complexitatea celor două fapte distincte sancţionate prin Decizia 77, fapta care este imputata Electromagneticii neavând caracter complex.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit jurisprudenţa şi normele de dreptul concurenţei în ceea ce priveşte existenţa faptelor anticoncurenţiale şi implicit Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor în ceea ce priveşte durata presupusei fapte anticoncurenţiale

Prima instanţă a înlăturat argumentele recurentei referitoare la aplicarea unei durate greşite de 1 an şi 9 luni în loc de sub un an, cât a durat schimbul de informaţii privind licitaţiile din decembrie 2010 ale FDEE H. tocmai pentru că a reţinut ca dovedite toate faptele imputate I..

După cum am arătat, singura faptă dovedită este schimbul de informaţii sensibile realizat în decembrie 2010 cu privire la licitaţiile organizate în 2010 de SDEE K., care, în opinia I., nu are oricum efect anticoncurenţial, beneficiind de exceptare individuală.

Având în vedere că eventualele fapte având legătură cu licitaţii publice au fost calificate în practica Consiliului Concurenţei ca fiind cu consumare instantanee, la momentul realizării licitaţiei, eventuala durată care ar putea fi identificată este astfel de sub 1 an, neputând aşadar fi adăugat vreun procent suplimentar la cuantumul amenzii stabilit în baza nivelului de gravitate în baza Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, neaplicând Subscrisei două circumstanţe atenuante suplimentare.

Înţelegerea greşită a situaţiei de fapt şi ignorarea jurisprudenţei comunitare de către instanţa de fond au condus şi în acest caz la o aplicare greşită a prevederilor legale referitoare la individualizarea sancţiunilor, mai ales în privinţa inaplicabilităţii circumstanţei atenuante privind implicarea limitată şi comportamentul pasiv al I.. În acest sens, instanţa de fond a ignorat faptul că B. îndeplinea condiţiile pentru a fi calificat drept iniţiator al faptei, element care reiese chiar şi din participarea sa inclusiv la cealaltă faptă sancţionată prin Decizia 77.

Conform jurisprudenţei CEJ, acolo unde mai mult de o parte urmează să fie amendată, răspunderea fiecărei părţi se va stabili separat, în funcţie de situaţie şi comportamentul individual al fiecărui agent economic, precum şi de importanţa rolului jucat în cadrul încălcării.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat în mod greşit Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor în ceea ce priveşte aplicarea cuantumului aferent circumstanţelor atenuante.

Respingerea probatoriului cu expertiza tehnică cu privire la piaţa relevantă, trebuie să fii avut consecinţe substanţiale asupra înţelegerii corecte a activităţilor specifice implicate (servicii de lucrări de modernizare de reţele, raportat la simpla achiziţie de contoare electrice), ceea ce a condus prima instanţă la adoptarea unor interpretări nelegale ale normelor şi la aplicarea lor greşită, fapt ce solicităm înaltei Curţi să cenzureze în mod corespunzător.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 10 alin. (a) şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi a art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Contrar afirmaţiilor recurentei A., susţinerile întreprinderii privind pretinsa nelegalitate şi netemeinicie a sentinţei atacate sunt nefondate.

În drept, dispoziţiile legale, la care face trimitere în întâmpinare.

5. Cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de recurenta-reclamantă

Pentru termenul din 21 octombrie 2021, recurenta a depus cererea de sesizare a CJUE şi cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a art. 19 alin. (3), art. 33 alin. (1) şi art. 46 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 republicată.

În vederea soluţionării cererii de sesizare a Curţii Constituţionale s-a format dosar asociat, nr. x/2018

Prin cererea de efectuare a unei trimiteri preliminare, recurenta a solicitat suspendarea judecăţii cauzei şi sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:

1. În cazul unei presupuse încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 – prevedere identică cu cea a art. 101 TFUE – încălcarea derulată în contextul unor proceduri de licitaţie publică având ca obiect realizarea de lucrări de modernizare firide de distribuţie cu contorizare în anumite cartiere sau străzi din anumite localităţi din 6 judeţe ale României, trebuie interpretat art. 101 TFUE în sensul că ar exista o afectare a comerţului între statele membre, deşi procedurile de licitaţie publică erau punctuale pentru anumite străzi sau cartiere?

2. În cazul în care presupusa faptă anticoncurenţială a avut loc în contextul unor proceduri de licitaţie, art. 101 TFUE impune analiza presupusei fapte pe piaţa determinată de licitaţie?

Acţiunea pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare reprezintă un mecanism fundamental al dreptului Uniunii Europene, mecanism menit să confere organelor jurisdicţionale naţionale mijloacele de a asigura o interpretare şi aplicare unitară a dreptului UE în toate statele membre. CJUE este competentă să statueze pe calea hotărârilor preliminare cu privire la interpretarea dreptului Uniunii Europene.

În prezenta cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 267 TFUE.

Cererea de întrebare preliminară este formulată în faţa unei instanţe naţionale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei cai de atac, aceasta instanţă având în consecinţă obligaţia de a sesiza CJUE

În cauza de faţă, soluţionarea corectă a recursului împotriva Sentinţei 1663 şi implicit a cererii de anulare a Deciziei 77 a Consiliului Concurenţei nu se poate realiza decât cu clarificarea interpretării prevederilor de dreptul UE incluse în art. 101 TFUE, în legislaţiei UE subsecventă şi în jurisprudenţa relevantă a CJUE.

Având în vedere că cererea de formulare a întrebării preliminare este depusă în faţa unei instanţe ale cărei decizii nu sunt supuse vreunui control la nivel naţional, conform TFUE există obligativitatea formulării acestei cereri către CJUE.

Normele a căror interpretare se cere în speţă sunt norme incluse în unul din tratatele fundamentale ale Uniunii Europene. Evitarea sau refuzarea formulării cererii de întrebare preliminară şi interpretarea de către instanţa naţională a normelor de dreptul UE în lipsa unei soluţii exprimate de către CJUE va implica un risc major de încălcare a competenţei exclusive recunoscute CJUE în această materie.

Prima întrebare se impune a fi transmisă CJUE, deoarece interpretarea dată articolului 101 TFUE va conduce la identificarea nelegalităţii Deciziei 77.

Prima întrebare solicită clarificarea conţinutului art. 101 TFUE, în special în ceea ce priveşte noţiune de afectare a comerţului dintre statele membre şi a elementelor care trebuie identificate pentru reţinerea îndeplinirii sau neîndeplinirii acestei condiţii normative.

A doua întrebare este pertinentă şi este utilă pentru clarificarea aspectelor de nelegalitate care afectează Decizia 77

Piaţa relevantă identificată în Decizia 77 a fost definită ca piaţa producţiei şi comercializării contoarelor şi echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice din România, acoperind întregul teritoriul naţional.

Or, în speţă faptele pretins anticoncurenţiale sunt realizate în contextul unor proceduri de licitaţii publice, care aveau ca obiect servicii de modernizare firide de distribuţie cu contorizare la parterul blocurilor în anumite zone specific indicate în documentele procedurii de licitaţie publică.

CJUE nu s-a pronunţat cu privire la întrebarea invocată, interpretarea corectă de către instanţa naţională a dreptului UE incident în speţă nu este dincolo de orice îndoială rezonabilă, ţinând cont de conflictul normativ

După cunoştinţa A., CJUE nu a fost chemată anterior să soluţioneze şi în consecinţă nu a adoptat vreo decizie prin care să clarifice interpretarea art. 101 TFUE privitor la (i) existenţa afectării comerţului dintre statele membre în condiţiile listate în prima întrebare, (ii) precum şi cu privire la modalitatea de definire a pieţei relevante în cazul unor licitaţii de tipul celor analizate în prezenta cauză.

În drept: art. 267 din TFUE, art. 148 alin. (2) si (4) din Constituţia României, art. 412 alin. (1), (7) C. proc. civ.

6. Soluţionarea cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

Examinând cererea recurentei-reclamante A. S.A. de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte o va respinge, apreciind că întrebările preliminare formulate nu întrunesc cerinţa de a fi utile şi pertinente în soluţionarea litigiului.

În conformitate cu dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (fost 234 Tratatul Comunităţilor Europene), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la:

a) interpretarea tratatelor;

b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii.

Alin. (2) din text prevede posibilitatea unei instanţe dintr-un stat membru de a sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, dacă apreciază că o decizie în această privinţă este necesară în soluţionarea pricinii, iar în cazul în care chestiunea se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale, ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea.

Ca atare, procedura hotărârii preliminare prevăzută de dispoziţiile art. 267 din TFUE dă posibilitatea instanţelor statelor membre de a adresa întrebări Curţii de Justiţie, cu ocazia unui litigiu aflat pe rolul acestora, întrebările vizând interpretarea sau validitatea normei comunitare fiind adresate înainte de a se pronunţa hotărârea în litigiul pendinte, singurul competent a decide dacă întrebările sunt relevante pentru soluţionarea litigiului, precum şi asupra conţinutului acestora, fiind judecătorul naţional.

În conformitate cu o jurisprudenţă consacrată (Hotărârea din 29 noiembrie 1978, Pigs Marketing Board, considerentul 25, 83/78, Rec. p. 2347 şi Hotărârea din 28 noiembrie 1991, Durighello, considerentul 8, C-186/90, Rec. p. 1-5773), în cadrul cooperării dintre CJUE şi instanţa naţională, instituită prin art. 177 din TFUE, este de competenţa instanţei naţionale, care este învestită cu soluţionarea cauzei, are cunoştinţă directă despre situaţia de fapt şi probele administrate şi trebuie să-şi asume responsabilitatea hotărârii judecătoreşti subsecvente, să aprecieze, având în vedere particularităţile litigiului, asupra necesităţii pronunţării unei hotărâri preliminare.

Totodată CJUE a estimat că nu se poate pronunţa asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanţă naţională, atunci când este evident că interpretarea sau aprecierea valabilităţii unei norme comunitare, solicitată de instanţa naţională, nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acţiunii principale (a se vedea, în special, Hotărârea din 26 octombrie 1995, Furlanis Construzioni Generali, C-143/94, Rec. p. I-3653, considerentul 12), sau atunci când problema este de natură ipotetică, iar Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde într-o manieră utilă întrebărilor care i-au fost adresate (a se vedea, în special, Hotărârea Meilicke din 16-07-1992, C83/1991).

În acest context, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în sensul că şi instanţele care soluţionează irevocabil un litigiu au posibilitatea de a aprecia asupra pertinenţei şi utilităţii interpretării care ar putea fi dată de Curtea de la Luxembourg în cauza dedusă judecăţii.

În cauza 283/81, Cilfit şi Lanificio di Gavardo SpA, soluţionată prin hotărârea din 6-10-1982, CEJ (în prezent CJUE) a precizat care sunt circumstanţele şi factorii ce trebuie avuţi în vedere de instanţele naţionale (inclusiv de cele ale căror soluţii nu sunt supuse unei căi de atac) pentru a hotărî dacă sesizează sau nu instanţa Uniunii Europene cu solicitarea pronunţării unei hotărâri preliminare.

Astfel, concluzia Curţii în această cauză a fost că instanţele ale căror decizii nu mai pot fi atacate în dreptul intern nu sunt obligate să folosească procedura hotărârii preliminare, atunci când consideră că problema legată de interpretarea unor prevederi din Tratat, ridicată de una din părţile din proces, care solicită sesizarea CJUE cu o întrebare preliminară, nu este pertinentă, iar răspunsul la întrebare, oricare ar fi acesta, nu este concludent în soluţionarea litigiului.

Tot în jurisprudenţa CJUE s-a stabilit că instanţele naţionale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcţie de particularităţile fiecărei cauze, atât asupra necesităţii unei întrebări preliminare în vederea soluţionării fondului litigiului, cât şi asupra pertinenţei întrebărilor adresate Curţii.

Astfel, chiar în Cauza Da Costa, Curtea de Justiţie a subliniat că "o instanţă naţională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să îşi îndeplinească obligaţia de sesizare a Curţii de Justiţie, cu excepţia cazului în care constată că întrebarea adresată nu este pertinentă sau că dispoziţia comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curţii sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidenţă încât nu mai lasă loc nici unei îndoieli rezonabile".

Aşadar, cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se formulează doar în situaţia în care, în cursul unui litigiu aflat pe rol, se iveşte problema interpretării sau validităţii unei norme comunitare.

Prin urmare, instanţa naţională este cea care stabileşte relevanţa dreptului comunitar pentru soluţionarea litigiului aflat pe rol şi dacă cererea de adresare a unei întrebări preliminare este sau nu necesară.

Înalta Curte reţine că, în materie, Curtea de Justiţie a recunoscut instanţelor naţionale o marjă largă de apreciere a relevanţei unei hotărâri preliminare, iar instanţei naţionale îi revine obligaţia de a înainta o cerere preliminară doar atunci când consideră că există dubii în legătură cu aplicarea sau interpretarea unei norme comunitare.

Întrebarea ce se poate adresa de instanţa naţională vizează exclusiv probleme de interpretare sau validitate a dreptului comunitar, iar nu aspecte legate de dreptul naţional sau elemente particulare ale speţei deduse judecăţii.

Raportat la consideraţiunile şi reperele jurisprudenţiale mai sus expuse, cu certă valoare doctrinară, Înalta Curte reţine lipsa de pertinenţă dar şi de utilitate a întrebărilor propuse de recurenta reclamantă, fapt ce determină respingerea cererii de sesizare a CJUE formulată în cauză.

Astfel, problemele de drept a căror dezlegare o solicită recurenta prin cererea de sesizare a CJUE reprezintă, în fapt, aspecte ce ţin de modalitatea concretă, în care instanţa naţională învestită cu soluţionarea litigiului va raporta cadrul legal incident la circumstanţele specifice cauzei deduse judecăţii, în vederea identificării pieţei relevante a acordului incriminat în speţă.

Pentru aceste motive, din maniera în care au fost formulate şi motivate întrebările, reiese fără echivoc că, finalitatea acestora nu constă în interpretarea dreptului Uniunii, respectiv a Tratatului şi a principiilor de drept UE, ci întrebările supun Curţii o anumită interpretare a unor norme de drept naţional.

Or, potrivit jurisprudenţei CJUE, Cauza C-212/04 "nu aparţine Curţii să se pronunţe asupra interpretării dreptului intern, această misiune incumbând exclusiv instanţei de trimitere, care, în consecinţă, trebuie să determine dacă exigenţele amintite (în speţă) sunt îndeplinite de dispoziţiile reglementărilor naţionale aplicabile".

Aşadar, conform prevederilor art. 267 TFUE şi ale jurisprudenţei în materie, CJUE are doar obligaţia interpretării normelor uniunii indicate de instanţa naţională, cu luarea în considerare a particularităţilor cauzei, fără însă a face vreo apreciere pe fondul demersului judiciar şi fără a pronunţa o hotărâre prin care să fie dezlegate chestiunile litigioase din cauză, aceste prerogative fiind în mod evident şi exclusiv atributul instanţei naţionale.

Prin urmare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de recurenta A. S.A..

7. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma motivelor de recurs invocate, a susţinerilor părţilor, a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte reţine următoarele:

Recurenta reclamantă şi-a întemeiat recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.- când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Înalta Curte reţine că, instanţa de fond a făcut o corectă interpretare şi aplicare a textelor de lege incidente în cauză, respectiv, cele ale Legii concurenţei nr. 21/1966 şi cu luarea în considerare a dispoziţiilor art. 101 TFUE şi a jurisprudenţei CJUE relevante în cauză.

Prima instanţa a răspuns fundamentat, coerent şi sistematic tuturor criticilor formulate de recurenta reclamantă, aplicând judicios atât prevederile care reglementează procedura derulată de Consiliul Concurentei si dreptul la apărare a întreprinderilor, cât şi condiţiile de fond pentru constatarea săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a reţinut în mod corect legalitatea Ordinului de declanşare a investigaţiei nr. 577/2015.

Recurenta reclamantă A. a susţinut că, în mod greşit prima instanţă a reţinut ca nu ar trebui să existe o motivare a ordinului de declanşare a investigaţiei în ceea ce priveşte temeiurile care o justifica si că, a efectuat o distincţie greşită din aceasta perspectivă între investigaţia deschisă din oficiu si cea declanşata la plângerea unei întreprinderi.

Contrar argumentaţiei recurentei, Înalta Curte reţine că, prima instanţa nu a constatat că, ordinul de deschidere a investigaţiei din oficiu nu trebuie să conţină o motivare în fapt si în drept care să susţină aceasta măsura, ci s-a referit la indiciile de declanşare a investigaţiei, care nu este obligatoriu sa fie precizate in cuprinsul ordinului, asa cum reiese din parcurgerea sistematică a considerentelor instanţei. Cu privire la aceste indicii, instanţa a reţinut judicios că, legea nu prevede obligaţia menţionării lor in ordinul de investigaţie sau demonstrarea acestora faţă de persoana investigată.

Înalta Curte constată că, Ordinul de declanşare a investigaţiei este motivat din perspectiva temeiului de fapt si de drept.

Astfel, se constată că, atât dreptul la apărare, cât si certitudinea juridica în ceea ce priveşte obiectul si subiecţii investigaţiei au fost asigurate de autoritatea de concurenta, în condiţiile în care din ordin rezultă obiectul concret al investigaţiei, destinatarii săi şi piaţa vizată, expres menţionate in preambulul ordinului si în art. 1 al acestuia.

Prin urmare, în ceea ce priveşte natura faptei cercetate si sfera persoanelor care sunt investigate, din conţinutul expres al Ordinului rezultă cu evidenţă că, fapta cercetata este o posibila încălcare a art. 5 din Legea concurentei - art. 101 din Tratat, prin împartirea pieţei în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de furnizare a contoarelor electrice si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice, respectiv de prestare a serviciilor aferente măsurării energiei electrice, organizate de operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice din România.

Persoanele investigate sunt societăţile B., A., C., D. si E..

Astfel, autoritatea de concurenţă a menţionat cu claritate: obiectul investigaţiei (comportamentul posibil anticoncurential): a precizat în concret conţinutul constitutiv al potenţialei încălcări a art. 5 alin. (1) din lege si art. 101 din Tratat (care interzice acordurile anticoncurentiale)- o posibilă împartire a pieţei, cu precizarea pieţelor relevante- pieţele producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice si, respectiv, prestării serviciilor conexe măsurării energiei electrice din România; a arătat care este maniera prezumată de săvârşire a posibilei încălcări - în cadrul procedurilor de atribuire de către clienţii din România a contractelor de furnizare a produselor, respectiv de prestare a serviciilor de pe pieţele menţionate.

Prin urmare, din conţinutul Ordinului rezulta fără echivoc că, intimatul Consiliul Concurenţei suspecta un posibil acord anticoncurential orizontal (între întreprinderi concurente) prin împărţirea pieţei, fapta prezumata si autorii posibili fiind cu claritate circumstantiati. De altfel, modalitatea în care a fost redactat ordinul nu este de natura a produce vreo vătămare recurrentei A..

În fapt, din formularea Ordinului, recurenta a avut reprezentarea neechivocă a posibilei fapte anticoncurentiale pentru care era investigată, cunoscând, în felul acesta, limitele obligaţiei sale de cooperare, pe de o parte, iar, pe de alta parte, fiind protejata de asa-zisul arbitrariu al autorităţii pe care îl invocă.

Înalta Curte constată, că, în mod constant în jurisprudenţa uniunii europene, s-a reţinut că, autoritatea de concurenţă nu este obligată, în etapa deschiderii investigaţiei, să procedeze la delimitarea precisă a pieţei în cauza sau la încadrarea juridică exactă a încălcării prezumate, sarcina careîii revine în relaţia cu întreprinderea investigată, potrivit principiilor trasate în jurisprudenţă, fiind aceea de a indica cu claritate faptele prezumate pe care intenţionează sa le investigheze, fara a avea obligaţia de a comunica întreprinderii toate informaţiile de care dispune.

Astfel, potrivit principiilor trasate în jurisprudenta uniunii europene, autoritatea de concurenţă, nu trebuie sa aducă la cunoştinţa întreprinderii "toate informaţiile de care dispune", ci trebuie sa indice "în cel mai precis mod posibil, prezumţiile pe care înţelege să le verifice".

Prin urmare, trebuie să menţioneze posibila faptă anticoncurenţială care face obiectul investigaţiei în dreptul naţional (având în vedere ca la nivelul Comisiei Europene nu exista un ordin de declanşare a investigaţiei, similar dreptului intern, ci doar decizia prin care se dispune inspecţia), "prezumţia" la care face referire jurisprudenta uniunii si pe care urmăreşte sa o verifice autoritatea reprezentând, încălcarea suspectată a normelor de concurenţă. În acest sens este cazul France telecom S.A. vs Comisia.

Instanţa de control judiciar reţine că, una din principalele raţiuni care justifică neprecizarea indiciilor de declanşare a investigaţiei în chiar ordinul de deschidere a acesteia, ce se comunica întreprinderilor (sau in ordinul de inspecţie) este tocmai protejarea eficienţei procedeelor investigative ale autorităţii, în special al inspecţiei inopinate care, prin elementul sau surpriza, reprezintă un instrument-cheie prin care pot fi obţinute date si documente relevante pentru scopul investigaţiei, cu eliminarea pe cât posibil a riscului distrugerii, alterării sau ascunderii urmelor implicării într-o practica anticoncurentiala. Or, atât timp cat societăţii inspectate i s-ar aduce la cunoştinţa cu exactitate informaţiile pe care le deţine autoritatea si analiza în baza căreia suspectează existenta unei coluziuni, succesul unei inspecţii inopinate ar putea fi compromis.

Prin urmare, contrar argumentării recurentei A., nu era necesara, potrivit dispoziţiilor legale, detalierea în cuprinsul ordinului de investigaţie a indiciilor deţinute de autoritatea de concurenţă cu privire la posibila săvârşire a faptei anticoncurenţiale (caracterul suficient/consistent al acestora putând forma obiectul controlului de legalitate exercitat ulterior de instanţele de judecata), în acest sens fiind atât jurisprudenta unionala, cât si jurisprudenta naţionala.

Or, asa cum rezultă din nota internă care a stat la baza declanşării investigaţiei, Consliul Concurenţei a deţinut suficiente indicii pentru a suspecta o posibila colaborare anticoncurenţiala pe piaţa contoarelor, în notă fiind efectuată atât o analiza a indicatorilor presiunii concurentiale de natura a releva aspectele structurale ale pieţei (secţiunea IV.A. din nota), cît şi o analiza concretă, circumstanţiată, a unor elemente de fapt bazate pe informaţiile de natura publica existente pe platforma SEAP, cu privire la licitaţii determinate (secţiunea IV.B din nota).

Prin urmare, obligaţia legală ce revenea Consiliului Concurentei, inclusiv potrivit principiilor de motivare statuate la nivel european, este aceea de a indica prezumţiile pe care urmăreşte sa le verifice, respectiv conţinutul constitutiv al încălcării Legii concurentei suspectate si care face obiectul investigaţiei, cerinţă îndeplinită în cauză.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că, prima instanţa a interpretat în mod corect limitele aplicării Ordinului de declanşare a investigaţiei nr. 577/2015.

Astfel, prima instanţa a reţinut în mod legal că, investigaţia Consiliului Concurenţei a vizat si procedurile de achiziţie publică organizate de filialele L. si H.

În acţiunea introductivă, recurenta reclamantă A. a susţinut ca din Ordinul de deschidere a investigaţiei nr. 577/2015 rezultă că, exista indicii care vizează o posibilă practică de împărţire a pieţei în cadrul procedurilor de atribuire de către operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice din România, dintre care sunt enumerate limitativ, societăţile G., Cez Distribuţie S.A., M. Distribuţie Muntenia S.A. si N. S.A.

Prin urmare, a susţinut A., Ordinul de deschidere a investigaţiei nu vizează si filialele L. si H. ca organizatoare ale procedurilor de achiziţie publica în cadrul cărora s-a constatat fapta de impartire a pieţei reţinuta si în sarcina sa.

În aprecierea recurentei reclamante A., pentru ca procedura de investigaţie sa fi fost legală si pentru a se putea retine în mod corect fapta pentru care a fost sancţionată, era necesara extinderea investigaţiei si cu privire la aceste societăţi.

Prima instanţa a analizat aceste critici, reţinând în mod corect că, "faptele reţinute în sarcina reclamantei nu exced Ordinului nr. 577/23.09.2015, iar dreptul la apărare al reclamantei nu a fost încălcat, motiv pentru care critica reclamantei va fi înlăturată".

Prin recurs, recurenta reclamantă A. a susţinut că, în mod eronat prima instanţa a înlăturat aceste critici, iar dreptul sau la apărare a fost afectat, întrucât nu a cunoscut faptul ca investigaţia viza si procedurile de atribuire organizate de filialele Transilvania Sud si H., ci doar cele organizate de societatea ELECTRICA.

Susţinerile recurentei sunt neîntemeiate.

Astfel, contrar abordării recurentei reclamante, Înalta Curte constată că, nu era necesar ca filialele Transilvania Sud si H. să figureze în Ordinul nr. 577/2015 alături de ceilalţi operatori de distribuţie a energie electrice care organizau procedurile de atribuire, pentru ca, Consiliul Concurenţei să aibă competenţa de a analiza licitaţiile iniţiate de acestea.

Înalta Curte reţine că, intimatul Consiliul Concurenţei avea obligaţia să analizeze comportamentul suspectat pe întreaga piaţa relevantă (piaţa generala a contoarelor) pentru a identifica dimensiunea reală a potenţialei încălcări, pentru care a fost declanşata investigaţia - asa cum reiese din art. 1 al Ordinului nr. 577/2015, investigaţia vizează o posibila împărţire a pieţei producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România si a pieţei serviciilor aferente măsurării energiei electrice din România, în perioada 2011-2015, fara a limita cercetarea la procedurile organizate de anumiţi operatori.

Totodată, se constată că, intimatul Consiliul Concurenţei nu avea obligaţia să menţioneze în Ordin, în mod distinct, cele doua filiale ale ELECTRICA, atât timp cât acestea făceau parte din grupul ELECTRICA, iar ELECTRICA figura în enumerarea la care se raportează recurenta.

Atât timp cat filialele Electrica făceau parte din grupul Electrica, era evident că, inclusiv procedurile de atribuire organizate de acestea erau vizate de procedura de investigaţie.

În mod corect a reţinut prima instanţa, că, recurenta reclamantă A. a cunoscut faptul ca investigaţia viza şi procedurile de achiziţie publica organizate de filialele Transilvania Sud si H., având reprezentarea limitelor obligaţiei sale de colaborare.

Prima instanţa a reţinut, în urma unei analize detaliate că, atât din încheierea Curţii de Apel Bucureşti de autorizare a inspecţiilor inopinate, precum si din documentele puse la dispoziţie de societate în cadrul inspecţiei, sau ca răspuns la cererile de informaţii, documente care vizau si cele doua filiale ale ELECTRICA, rezultă faptul că, societatea "avea deplină cunoştinţă de cauza despre faptul ca acestea fac obiectul investigaţiei".

În ceea ce priveşte încheierea de autorizare a inspecţiilor inopinate si cu privire la nota interna a Consiliului Concurenţei, în care se propune declanşarea investigaţiei, Înalta Curte reţine următoarele:

Din încheierea de autorizare a inspecţiilor inopinate nr. 12 din 24 septembrie 2015, emisa de Vicepreşedintele Curţii de Apel Bucureşti, ce a fost comunicată recurentei reclamante A. la momentul efectuării inspecţiei la sediul sau (odată cu ordinul de investigaţie si cu ordinul de inspecţie), reiese ca intimatul Consiliul Concurenţei a solicitat, iar instanţa a admis efectuarea de inspecţii atât la societatea ELECTRICA, cât si la filialele H. si Transilvania Sud- în acest context, reiese faptul că, intimatul Consiliul Concurenţei a solicitat autorizarea si a derulat inspecţii atât la sediile întreprinderilor suspectate de un posibil acord anticoncurenţial (respectiv B., C., D. si A.), cât si la operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice organizatori ai procedurilor de achiziţie publica vizate de investigaţie - în această categorie intrând ELECTRICA şi cele doua filiale ale sale.

Aşadar, încă de la momentul inspecţiei la sediul său, recurenta A. avea cunoştinţa de faptul că sunt derulate inspecţii atât la ELECTRICA, cât si la filialele Muntenia Sud si Transilvania Nord, în calitate de organizatori ai procedurilor de atribuire, "pentru a asigura prezervarea eventualelor probe".

În ceea ce priveşte nota interna care sta la baza ordinului de declanşare a investigaţiei, contrar susţinerilor recurentei A., Înalta Curte observă că, din cuprinsul sau rezultă faptul că, procedurile derulate de filialele ELECTRICA au fost vizate de analiza care a stat la baza propunerii de deschidere a investigaţiei.

În nota direcţiei de resort, prin care se propune declanşarea investigaţiei, în cadrul analizei indiciilor de natura comportamentala, se regăsesc şi 6 proceduri de atribuire organizate de Filiala H. a ELECTRICA, la care a participat societatea A., respectiv societatea B. - aceste proceduri invocate în nota se regăsesc în procedurile analizate în Decizia Consiliului Concurenţei ca făcând parte din schema cartelului între întreprinderile B. si A. - par. 320 din decizie, astfel că, suspiciunile iniţiale ale autorităţii, formulate în nota care a stat la baza Ordinului nr. 577/2015, au fost confirmate de probele obţinute în cadrul investigaţiei.

Referitor la împrejurarea că, recurenta A. a furnizat Consiliului Concurenţei documente care vizează si cele doua filiale ale ELECTRICA, atât în cadrul inspecţiei la sediul sau, cât si ca răspuns la cererile de informaţii, aspecte probate de înscrisurile existente la dosar si analizate în detaliu de prima instanţa, este neîntemeită afirmaţia recurentei că, a reprezentat o colaborare dincolo de obligaţia legală, în condiţiile în care, pe de o parte, asa cum a reţinut si prima instanţa, societatea a beneficiat de asistenta juridică specializată, care îi permitea să solicite clarificări cu privire la limitele obligaţiei sale de colaborare, pentru a cunoaşte ce depăşeşte sfera acesteia.

Înalta Curte reţine că, prima instanţa a constatat în mod corect ca ordinul de investigaţie viza fapta pentru care a fost sancţionată recurenta A., respingând, totodată, în mod judicios, argumentele privind incidenţa prescripţiei.

Astfel, Ordinul de declanşare a investigaţiei viza şi un posibil comportament anticoncurential al societăţii recurente A. în cadrul coluziunii suspectate pe piaţa contoarelor.

Recurenta susţine, în mod neîntemeiat că, încălcarea reţinută în sarcina sa prin decizia finala, săvârşita în relaţia cu societatea B., nu ar fi făcut obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei, care ar fi vizat doar încălcarea reţinută în final în sarcina societăţilor B., C., D., E. si O., în timp ce fapta ce i-a fost imputată, s-ar fi regăsit pentru prima oara în Raportul de investigaţie întocmit la finalul investigaţiei, nefiind acoperita de ordinul de investigaţie.

Susţinerile A. sunt neîntemeiate.

Astfel, în speţă, deschiderea investigaţiei a avut în vedere o serie de indicii de natură structurală si de natura comportamentală care justificau suspiciunea ca pe piaţa furnizării de contoare principalii actori nu se comportau independent unii de alţii, ci în baza unei posibile colaborări care sa le asigure împărţirea teritoriilor si a clienţilor.

Pentru acest motiv, contrar apărărilor formulate de recurenta, asa cum s-a reţinut, de altfel, si în jurisprudenţa CJUE, autoritatea de concurenţă nu trebuie sa aibă, la momentul emiterii ordinului de investigaţie, certitudinea implicării directe a întreprinderilor în încălcarea suspectată sau sa fie în măsura să indice rolul precis al acestora în încălcare, obligaţia autorităţii de concurenţă fiind aceea de a indica "caracteristicile esenţiale" ale încălcării suspectate.

Or, asa cum rezultă fără echivoc din conţinutul ordinului de investigaţie, acesta conţine descrierea caracteristicilor esenţiale ale încălcării prezumate, prin precizarea detaliată a elementului material al faptei suspectate pentru care s-a declanşat investigaţia, precum şi a intreprinderilor suspectate.

Practic, la declanşarea investigaţiei, suspiciunile autorităţii vizau un posibil comportament coordonat al principalilor actori activi pe piaţa furnizării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice, modalitatea concreta în care întreprinderea recurentă A. a participat la încălcare sau măsura în care rolul sau a fost semnificativ în schema încălcării, prin urmare structura concretă a faptei anticoncurentiale neputând fi determinată decât la finalul investigaţiei, în baza probatoriului colectat.

Ulterior, analiza în cadrul investigaţiei a condus la identificarea a două practici distincte circumscrise aceluiaşi obiect al investigaţiei, respectiv:

- o practică de împărţire a pieţei contoarelor intre întreprinderile B., C., D., O. si E. în perioada noiembrie 2008- septembrie 2015, în cadrul procedurilor de atribuire organizate de ELECTRICA, M. si N.;

- o practică de împărţire a pieţei contoarelor între întreprinderile B. si A. în perioada octombrie 2010 - iulie 2012, în cadrul procedurilor de atribuire organizate de doua filiale ale ELECTRICA.

Prin urmare, fapta reţinuta în sarcina B. - A. nu excede obiectului investigaţiei, ci este desprinsă, similar faptei reţinute în sarcina B.- C.- D.- O. - E., din prezumată, fapta globală care a făcut obiectul investigaţiei (în care erau cuprinse toate aceste întreprinderi, inclusiv A., fara a se putea cunoaşte, la acel moment, cum funcţiona cooperarea între întreprinderi pentru împărţirea pieţei).

Cele două practici anticoncurentiale reţinute în final sunt, ambele, parti ale aceluiaşi întreg care a reprezentat fapta (globală) suspectată iniţial, nefiind necesar, aşa cum în mod eronat a susţinut recurenta în faţa instanţei de fond, să fi fost necesara extinderea investigaţiei in cazul sau, respectiv sa se închidă investigaţia in ceea ce o priveşte pentru "prima" fapta reţinuta în decizie - incalcarea B.- C.-D.- O.- E..

Aşadar, între obiectul investigaţiei şi "prima faptă" exista o relaţie de tipul întreg - parte, ca si în cazul faptei B.-A. ("a doua fapta"), ambele încălcări reţinute având o rădăcina comuna, practica de impartire a pieţei vizata de declanşarea investigaţiei.

Împrejurarea ca aplicantul pentru clemenţă a furnizat în luna martie 2017 detalii despre aceasta practica nu implica faptul că, reprezintă o fapta noua faţă de cea vizată iniţial, ci reprezintă un aport de valoare adus probatoriului colectat în cadrul investigaţiei, pentru înţelegerea corectă a comportamentelor investigate si a modului în care a funcţionat cartelul, inclusiv pe ce paliere s-a perfectat acordul anticoncurentîal de voinţe între întreprinderi.

Declaraţia de clemenţă este un instrument esenţial de probare a practicii, în care B. a detaliat mecanismul de funcţionare a cartelului, dar nu este singura sursă de referinţa a autorităţii, importanţa majoră a unei astfel de declaraţii derivând tocmai în faptul că, a permis Consiliului Concurenţei să înţeleagă coordonatele de manifestare a cartelului prezumat iniţial, pe cele două paliere, ce au condus la constatarea, în final, a doua practici distincte desprinse din aceeaşi încălcare (generală) prezumată.

Pe de altă parte, un aspect esenţial este împrejurarea că, asa cum rezultă din cuprinsul Deciziei, Consiliul Concurenţei a acordat întreprinderii B. imunitatea de tip B- întrucât a sprijinit Consiliul Concurenţei în probarea încălcării, si nu imunitatea de tip A-care implica furnizarea de elemente probatorii ce sprijină autoritatea în declanşarea investigaţiei, fapt ce relevă cu evidenţă că, informaţiile aduse prin declaraţia de clemenţă din luna martie 2017 nu au fost noi pentru autoritate din perspectiva faptei investigate, ci au facilitat doar probarea acesteia.

Înalta Curte reţine contrar criticilor recurentei că, prima instanţa a respins în mod corect argumentele acesteia privind intervenţia prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea.

Recurenta a susţinut în esenţă că, intimatul Consiliul Concurenţei nu putea aplica o sancţiune în decembrie 2017 pentru aceste fapte care s-au epuizat în iulie 2012, deoarece intervenise prescripţia extinctivă, fiind expirat termenul de 5 ani prevăzut in Legea concurentei. A susţinut, totodată, ca invocarea acestui motiv de nulitate este formulat ca urmare a recunoaşterii exprese a Consiliului Concurenţei ca a fost investigata si sancţionată exclusiv pentru a doua fapta si ca aceasta fapta a adusa pentru prima data în atenţia Consiliului Concurenţei de B. în martie 2017.

Criticile recurentei reclamante sunt neîntemeiate.

Înalta Curte reţine că, intimatul Consiliul Concurenţei nu a afirmat în apărările sale că, recurenta A. a fost investigata "exclusiv" pentru a doua fapta, ci a arătat ca, la deschiderea investigaţiei, nu se putea cunoaşte cu exactitate - asa cum este cazul la momentul elaborării Raportului de investigaţie, când situaţia de fapt este definitivată - cum anume a funcţionat cartelul prezumat şi ce rol a jucat fiecare întreprindere suspectata şi în relaţie cu ce întreprinderi, la debutul investigaţiei fiind suspectat un cartel la care au participat principalii actori de pe piaţa, fără sa se poată stabili cu certitudine, la acel moment, cum s-a perfectat acordul anticoncurenţial de voinţe - respectiv, fără sa se poată cunoaşte cu certitudine daca A. s-a înţeles doar cu B. sau a încheiat o înţelegere si cu celelalte societăţi, respectiv C., E. si D..

Referitor la declaraţia de clemenţă, împrejurarea că, B. a furnizat detalii asupra înţelegerii B.-A. în luna martie 2017 nu implica faptul ca ordinul de deschidere a investigaţiei nu viza si acel comportament, în condiţiile în care declaraţia de clemenţă nu este unica sursa probatorie a autorităţii -de altfel, asa cum reiese din probatoriul administrat în decizie, Consiliul Concurenţei s-a întemeiat în constatarea încălcării si pe documente ridicate în inspecţiile inopinate.

Aşadar, susţinerea A. ca a fost sancţionată pentru o fapta care nu era vizată de investigaţie este greşită. Astfel, din cartelul prezumat care a făcut obiectul investigaţiei si care privea societăţile B., C., D., E., A. (si ulterior O.), Consiliul Concurenţei a defalcat două comportamente distincte, pe baza probelor obţinute în cadrul investigaţiei, şi anume: un comportament coordonat al societăţilor B., C., D., E. si O. (facilitat de ELECTRICA) în cadrul anumitor proceduri de achiziţie publica organizate de ELECTRICA, M. si N.; şi un comportament coordonat al societăţilor B.-A., în cadrul anumitor proceduri de achiziţie publica organizate de două filiale ale ELECTRICA, fără a însemna că, intimatul Consiliul Concurenţei a declanşat investigaţia doar pentru primul comportament.

Înalta Curte reţine totodată că, susţinerea recurentei A. privind incidenţa prescripţiei extinctive este eronată, în considerarea existentei atât a ordinului de declanşare a investigaţiei care vizează inclusiv comportamentul sau, asa cum s-a arătat anterior, cât si a tuturor actelor investigative subsecvente acestuia, de natura a întrerupe cursul termenului de prescripţie.

Potrivit art. 63 din Legea concurentei,

"(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurentei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 63. Întreruperea termenului de prescripţie produce efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurentei, făcuta către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii".

Potrivit art. 63 alin. (2) din lege,

"Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe sa curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurential în cauză".

Înalta Curte constată că, fapta a fost reţinută în sarcina recurentei A. în perioada 22 octombrie 2010-27 iulie 2012, prin urmare, ultimul act anticoncurential s-a săvârşit la data de 27 iulie 2012, din acest moment începând sa curgă cursul termenului de prescripţie de 5 ani.

Cursul termenului a fost întrerupt prin emiterea ordinului de deschidere a investigaţiei la data de 30.09.2015 şi prin toate demersurile investigative ulterioare ale Consiliului Concurenţei (cereri de informaţii, inspecţii, comunicarea raportului de investigaţie) transmise nu doar către A., ci către toate părţile investigate, astfel că, susţinerile recurentei privind incidenţa prescripţiei pe motiv că, ordinul de declanşare a investigaţiei nu ar fi vizat-o, sunt neîntemeiate.

Aşadar, în raport cu cele menţionate anterior, în mod corect a respins prima instanţă argumentele întreprinderii că, fapta sa nu ar fi fost vizata de ordinul de investigaţie şi ca ar fi intervenit prescripţia aplicării sancţiunii.

Sunt neîntemeiate criticile recurentei referitoare la faptul că, "sentinţa este nelegală întrucat prima instanţa a aplicat în mod greşit normele imperative de procedura referitoare la adoptarea deciziilor Consiliului Concurentei".

Prima instanţa a reţinut în mod corect că, nu au fost încălcate normele de procedura adoptate de Consiliul Concurenţei.

Contrar interpretării recurentei A., Înalta Curte reţine că, instituirea de către autoritate a unor norme cu forţa juridică inferioară legii privind procedura adoptării si intrării în circuitul civil a actului administrativ nu poate avea ca scop decât eficientizarea internă a activităţii, în condiţiile în care garanţiile pe care le invoca recurenta nu pot fi decât cele prevăzute de Legea concurentei si care, au fost respectate de Consiliul Concurenţei.

Prima instanţa a reţinut în mod corect că au fost respectate normele legale privind semnarea deciziei.

În recurs, A. a reiterat interpretarea pe care a sustinut-o în faţa instanţei de fond, în sensul ca Decizia nr. 77/2017 ar fi afectată de nulitate întrucât este semnată exclusiv de către Preşedintele Consiliului Concurenţei, nefiind contrasemnată de către Directorul General, asa cum prevede art. 12 lit. q) din Regulamentul de organizare si funcţionare a Consiliului Concurenţei, afirmând ca apărările sale au fost respinse în mod greşit de prima instanţa.

Dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 21/1996 reglementează reprezentarea legală a Consiliului Concurentei, prevăzând faptul că, reprezentantul legal al autorităţii, care, prin semnătura sa, angajează Consiliul Concurenţei în faţa persoanelor de drept public sau de drept privat, este preşedintele Consiliului Concurenţei.

De asemenea, acest articol reglementează condiţiile delegării reprezentării legale sau acordării de puteri de reprezentare şi altor persoane.

Prin urmare, printr-o interpretare sistematică, dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 21/1996, nu pot fi interpretate corect decât în sensul că, ordinele si deciziile Consiliului Concurenţei, prin care se dispun măsuri si se aplica sancţiuni, se semnează doar de către preşedintele acestuia, în calitatea sa de reprezentant legal al instituţiei, cu excepţia cazului de absenţă sau de indisponibilitate a acestuia, când ordinele/deciziile respective vor fi semnate de un vicepreşedinte/alt membru al Plenului Consiliului Concurenţei, desemnat prin ordin de preşedinte.

Un argument suplimentar care consolidează aceasta interpretare reiese din prevederile art. 19 alin. (7) din Legea concurentei, conform căruia:

"Deciziile adoptate de Consiliul Concurentei în plen conform prevederilor alin. (4) se semnează de către preşedinte, în numele Consiliului Concurentei [...]".

Faţă de cele reţinute anterior, reiese că este neîntemeiată susţinerea recurentei A., în sensul că, dispoziţiile din lege se completează cu prevederile regulamentului de organizare şi procedura ce prevăd contrasemnarea deciziei de către directorul general, singurul semnatar al deciziei (exemplarul ce se comunica părtilor) fiind preşedintele Consiliului Concurenţei, în numele autorităţii.

Aşadar, echivalenţa pe care o face recurenta între Legea concurentei şi Regulamentul de organizare si funcţionare a Consiliului Concurenţei din perspectiva forţei juridice similare este greşita, în condiţiile în care normele imperative nu pot fi decât cele prevăzute în Legea concurentei, în timp ce reglementările autorităţii (chiar publicate în Monitorul Oficial) nu pot avea decât scopul eficientizarii interne a activităţii.

Interpretarea recurentei A. nu este corecta, în condiţiile în care, atât membrii Plenului care au adoptat soluţia, cât si directorul general, semnează decizia de sancţionare, dar nu exemplarul extern, ce se comunică părtilor (si care, potrivit art. 20 alin. (2) din lege, coroborat cu art. 19 alin. (7) din lege, se semnează doar de către Preşedinte, în calitate de reprezentant legal), ci exemplarul intern, care conţine atât semnaturile membrilor organului deliberativ, cât si pe cea a directorului general si a directorului direcţiei de specialitate, în care a fost administrat cazul, împreună cu semnaturile membrilor echipei de investigaţie (inspectorilor de concurenta), în considerarea tocmai a fluxului organizatoric din cadrul instituţiei, care atestă verificarea pe linie ierarhica a actelor autorităţii.

Totodată, prin procedura internă, autoritatea a reglementat si necesitatea ca, în scopul probării actului deliberativ, membrii organului deliberativ (plenul/comisia Consiliului Concurenţei) să semneze minuta întocmită la momentul adoptării soluţiei si exemplarul intern al deciziei motivate ulterior ca act formal producător de efecte juridice de la data comunicării. Aceasta nu înseamnă, însă, că s-ar impune necesitatea existentei tuturor semnaturilor pe actul administrativ care intra în circuitul civil, în condiţiile în care Legea concurentei condiţionează validitatea lui prin raportare la o singura semnătura.

Prima instanţa a reţinut în mod corect că au fost respectate normele privind activitatea si termenul de deliberare.

Recurenta a susţinut că, autoritatea de concurenta nu si-a îndeplinit obligaţia legala de a asigura transcrierea audierilor înregistrate pe suport video, odată cu depunerea la dosarul de instanţa a înregistrării.

Înalta Curte reţine că, susţinerile recurentei A. sunt lipsite de fundament legal, în condiţiile în care art. 23 lit. c) din Regulamentul de organizare si funcţionare a Consiliul Concurenţei la care se raportează recurenta identifica structura din cadrul acestuia, care va realiza transcrierea în cazul în care instanţa dispune in sarcina Consiliului Concurenţei efectuarea acestei transcrieri.

Or, în prezenta cauza instanţa nu a pus în vedere Consiliului Concurenţei ca, odată cu depunerea înregistrării audio-video a şedinţei de audiere, sa depună si transcriptul acesteia, susţinerea A. fiind astfel, neîntemeiată.

Contrar susţinerilor recurentei, prima instanţa a reţinut corect că, în cauza nu s-a amânat deliberarea în vederea depunerii de concluzii scrise, şi că, părţii nu i s-a adus nicio vătămare.

Aşa cum rezulta chiar din transcriptul înregistrării audio-video a şedinţei de audiere depus de recurenta în şedinţa din data de 27.03.2019, Preşedintele Consiliului Concurenţei nu a formulat vreo precizare legată de depunerea de concluzii scrise de către părţi, ci doar a afirmat ca deliberarea va avea loc "până vineri", respectiv pana pe data de 22 decembrie 2017. De altfel, aşa cum reiese din transcript, Preşedintele Consiliului Concurenţei nu a făcut vreo referire la depunerea de concluzii scrise.

Totodată, se constată că, dreptul la apărare al recurentei A. a fost respectat, conform garanţiilor procedurale prevăzute în Legea concurenţei.

Faptul că, şedinţa de deliberare a avut loc în ziua următoare şedinţei de audiere, în data de 20 decembrie 2017, fără a se amâna deliberările în vederea depunerii de concluzii scrise de către părţi, nu semnifică o încălcare a dreptului la apărare al recurentei.

În cazul recurentei A., similar celorlalte părţi investigate, au fost respectate garanţiile procedurale instituite de Legea concurenţei în vederea exercitării dreptului la apărare, respectiv: comunicarea raportului de investigaţie în vederea formulării de Observaţii, în conformitate cu prevederile art. 44 si art. 45 alin. (1) din lege.

Observaţiile scrise formulate de A. au fost depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul cauzei, regăsindu-se pe suport electronic pe DVD-ul nr. 2, în fişierul 5 denumit Observaţii.

A fost asigurat accesul la dosarul de investigaţie, conform prevederilor art. 45 alin. (2) - (8) din lege.

Documentele care dovedesc îndeplinirea procedurii de acces la dosar, inclusiv în ceea ce priveşte accesul la informaţii confidenţiale au fost depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul cauzei, regăsindu-se pe suport electronic pe DVD-ul nr. 2, în fişierele 2 si 3, denumite Acces la dosar, respectiv Acces la informaţii confidenţiale.

Şedinţa de audieri s-a desfăşurat conform art. 44 alin. (1) din lege, astfel încât părţile să îşi poată susţine si oral Observaţiile scrise formulate faţă de Raportul de investigaţie.

Convocările pentru şedinţa de audieri, atât pentru data iniţială (14.12.2017), cât si pentru noua data, fixată ca urmare a cererii O. si A. de prelungire a termenului de depunere a observaţiilor si de stabilire a unei noi date pentru şedinţa de audieri (19.12.2017) au fost depuse de Consiliul Concurenţei la dosarul cauzei, regasindu-se pe suport electronic pe DVD-ul nr. 2, fişierul nr. 1, numit Raport si convocare.

Solicitările părtii privind prelungirea termenului de depunere a observaţiilor si de fixare a unei noi date pentru ţinerea şedinţei de audiere, precum si răspunsul Consiliului Concurenţei în acest sens se regăsesc pe DVD-ul nr. 2, fişierul nr. 4, denumit Corespondenţa după acces la dosar.

Concluzionând, drepturile recurentei au fost pe deplin respectate, exercitarea dreptului la apărare fiind asigurată pe parcursul procedurii derulate în faţa Consiliului Concurenţei.

Înalta Curte observă că, audierile nu reprezintă o procedura contradictorie.

Audierile se organizează când Consiliul Concurenţei apreciază că această etapă poate fi utila adoptării unei decizii de către Plen/Comisie, ca organ decizional, spre deosebire de posibilitatea care trebuie acordata, în mod obligatoriu, de către autoritatea de concurenta părţilor investigate de a formula observaţii scrise faţă de propunerile Raportului de investigaţie.

Reiese că, procedura audierilor este una facultativă (daca autoritatea de concurenta apreciază utilitatea în speţa respectiva) si are rolul de a asigura părţilor ocazia de a susţine şi oral observaţiile formulate în scris cu privire la concluziile si propunerile cuprinse în Raportul de investigaţie.

Potrivit prevederilor din Legea concurenţei, ceea ce este esenţial si obligatoriu în procedura administrativa, ce se derulează în faţa autorităţii de concurenta până la emiterea unei decizii prin care se constata încălcarea regulilor de concurenta, este ca părţilor investigate să li se acorde posibilitatea de a formula observatii/aparari scrise faţă de concluziile Raportului de investigaţie, care sa fie analizate si avute în vedere de Plenul Consiliului Concurentei în vederea adoptării unei decizii cu privire la investigaţia finalizata.

Astfel, susţinerile din cadrul şedinţelor de audieri nu pot avea alta valoare juridică decât aceea a unei sinteze orale a apărărilor formulate prin observaţiile scrise, nefiind de natură să reprezinte un aport concret de valoare, suplimentar faţă de observaţiile scrise formulate de întreprinderi.

Pentru acest motiv, este esenţial greşita si echivalarea audieri - dezbateri (similare celor din fata instanţei) la care procedează recurenta raportându-se la necesitatea concluziilor scrise, în condiţiile in care şedinţa de audieri nu este guvernata de principiul contradictorialităţii între părţi.

Aşadar, în mod corect instanţa de fond a analizat în concret conţinutul Concluziilor, constatând ca acestea nu aduc argumente suplimentare faţă de Observaţiile scrise la Raportul de investigaţie.

Contrar criticilor susţinute de recurentă, prima instanţa a constatat în mod corect ca nu exista neconcordanţe între minuta de deliberare si dispozitivul deciziei.

În esenţă, în susţinerile formulate în faţa instanţei de fond, A. a afirmat faptul ca, prin Decizie, Consiliul Concurenţei "a adăugat o fapta" faţă de ce a reţinut Plenul Consiliului Concurenţei în minuta de deliberare, respectiv si o practică concertată, nu doar o înţelegere, aşa cum a constatat Plenul în minuta, în Decizie figurând sintagma "înţelegere şi/sau practica concertată", spre deosebire de minută, unde apare doar "înţelegere".

Prin recurs, recurenta reclamantă critică faptul că, prima instanţa a respins aceste apărări, susţinând următoarele: termenul "coluziune" folosit de intimat şi preluat de instanţa de fond nu reprezintă o calificare juridică prevăzuta de lege; noţiunile de "înţelegere" si "practica concertată" sunt diferite - sunt forme distincte prevăzute de art. 5 din lege, de altfel, chiar practica Consiliului Concurenţei confirma acest fapt, existând decizii în care s-a sancţionat doar o forma; contrar susţinerilor instanţei de fond, modalitatea în care o fapta este dovedită diferă de calificarea faptei si de încadrarea acesteia în art. 5 din Legea concurentei.

Criticile recurentei reclamante sunt neîntemeiate.

Astfel, distincţia înţelegere/practică concertată la care procedează recurenta A. este greşită.

Recurenta a susţinut că, noţiunile de "înţelegere" si "practică concertată" sunt prevăzute în mod distinct în lege si ca probele sunt diferite.

Or, împrejurarea că cele doua concepte sunt prevăzute în mod distinct în lege nu semnifică faptul ca reprezintă noţiuni cu conţinut diferit.

Astfel, "înţelegerea", "practica concertata" si "decizia asociaţiei de întreprinderi" menţionate la art. 5 din Legea concurenţei reprezintă doar forme de săvârşire ale aceleiaşi fapte (coluziunea).

Contrar celor susţinute de recurentă, este aptă a produce efecte negative pe piaţă, acţiunea concertata, comună, adoptata pe piaţa, prin care părţile au încetat sa se mai comporte pe piaţa în calitate de concurenţi, afectând, astfel, cererea si oferta de produse, parametri esenţiali ai concurentei (de esenţa căreia este "pluralitatea" de întreprinderi, de bunuri, de servicii etc.) si au acţionat ca un singur operator economic.

Prin urmare, în Decizia nr. 77/2017 şi în minuta de deliberare s-a constatat şi s-a sancţionat o singură faptă, cartelul de împărţire a pieţei, având vocaţia de a restrânge concurenţa.

Înalta Curte reţine că, o înţelegere de tip cartel nu se bazează, de obicei, pe o acţiune unică si izolată, ci funcţionează în special prin intermediul unui ansamblu de acţiuni care constau într-o serie de înţelegeri şi practici concertate pe parcursul unei anumite perioade de timp.

În acest sens este şi jurisprudenţa CJUE, care, spre exemplu în cauza C-49/92 P Comisia v Anic Partecipazioni, a statuat că, "enumerarea din art. 85 (1) al Tratatului (actualmente art. 101) este destinată a se aplica tuturor acţiunilor cu caracter de coluziune dintre întreprinderi, indiferent de forma acestora. (...) Singurul lucru esenţial este distincţia între comportamentul independent, care este permis, si coluziune, care nu este permisă, indiferent de diferentele dintre tipurile de acţiuni cu caracter de coluziune".

Pe de altă parte, argumentele recurentei privind standardul probatoriu diferit sunt eronate, astfel, standardul de probă aplicabil înţelegerilor si practicilor concertate include criterii de evaluare similare, scopul interdicţiei cuprinse la art. 5 din Legea concurentei si la art. 101 din Tratat fiind de a acoperi toate formele de coluziune; prin urmare, unica distincţie relevantă ar trebui să se raporteze la comportament coluziv versus comportament independent.

Astfel, întreprinderile au contribuit cu forme specifice, proprii, la realizarea cartelului, prin corespondenţă/informări cu privire la comportamentul viitor pe piaţa; practic, B. si A. nu numai că au discutat despre anumiţi parametri de piaţa si despre masurile pe care intenţionau să le adopte, dar au si convenit să acţioneze într-un anumit mod în scopul împărţirii pieţei.

Încălcarea sancţionată a fost considerată ca reprezentând o înţelegere si/sau practică concertată, întrucât este alcătuită din elemente ce pot fi calificate ca înţelegere si elemente de natură a reprezenta o practica concertată (schimburi de informaţii cu privire la comportamentul viitor pe piaţa si discuţii pentru stabilirea unui plan comun de acţiune cu privire la strategii de produs şi de piaţa, corespondenta, comportament subsecvent pe piaţa etc); concertarea este caracterizată prin existenta unui scop unic şi a unei rezoluţii contravenţionale unice.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte reţine că, prevederea în decizie a sintagmei "înţelegere si/sau practica concertată" nu implica "adăugarea" unei noi fapte în sarcina sa.

Totodată, intimatul Consiliul Concurenţei a reţinut în sarcina recurentei A. aceeaşi fapta, atât în minuta, cât şi în decizie, respectiv încălcarea Legii concurenţei, prin participarea, alături de societatea B., la împărţirea pieţei comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România, în cadrul procedurilor de atribuire organizate de filialele K. si Transilvania Sud a contractelor pentru lucrări de modernizare a contorizării energiei electrice la blocurile de locuinţe din zona de activitate a filialelor respective.

Consiliul Concurenţei a utilizat în minută conceptul de înţelegere în sens larg de coluziune, de cooperare anticoncurenţială, urmând ca prin motivarea deciziei, în termen de 120 de zile de la deliberare, să detalieze asupra tuturor împrejurărilor de săvârşire a faptei, în minuta fiind precizat în concret conţinutul constitutiv al faptei, obiectivul acesteia şi participanţii.

Contrar criticilor susţinute în recurs, prima instanţa a reţinut corect că, decizia Consiliului Concurenţei a fost emisă cu respectarea prevederilor din Legea concurenţei:

Astfel, în mod legal, prima instanţa a reţinut că, decizia este adecvat motivată, în conformitate cu prevederile legale.

Referitor la calificarea faptei ca "intelegere si/sau practică concertată", având în vedere că argumentele recurentei privind pretinsele adăugiri/diferente dintre minuta şi decizie au fost respinse ca neîntemeiate, pentru motivele expuse anterior, reiese că, nu a existat o modificare/completare a voinţei Plenului sub aspectul faptei constatate în sarcina recurentei, astfel că, argumentele sale privind o motivare echivocă şi confuză a deciziei sunt, de asemenea, neîntemeiate.

Cu privire la pretinsa necorelare între elementele de fapt reţinute si aplicarea normelor de dreptul concurenţei, prima instanţa a reţinut judicios, pe de o parte, faptul că, decizia conţine atât o prezentare a situaţiei de fapt care a condus la incriminarea recurentei, precum si a normelor legale încălcate, iar, pe de alta parte, a reţinut corect ca evaluarea concluziilor Consiliului Concurenţei reprezintă un aspect de temeinicie, circumscris probatoriului administrat de autoritate, si nu de nemotivare a deciziei.

În ceea ce priveşte exceptarea în temeiul art. 5 alin. (2) din lege, recurenta a afirmat în faţa instanţei de fond că, era în sarcina autorităţii să dovedească inaplicabilitatea acestor prevederi, si nu doar sa o afirme, în caz contrar însemnând o inversare a sarcinii probei, deoarece presupune ca recurenta A. sa dovedească efecte pozitive fără ca intimatul Consiliul Concurenţei să fi analizat si să fi dovedit existenţa unor efecte restrictive pe care efectele pozitive indicate de recurenta să le compenseze/depăşească.

Înalta Curte constată că, susţinerea recurentei A. în sensul că, intimatul Consiliul Concurenţei să probeze inaplicabilitatea acestor prevederi contrazice textul art. 5 alin. (5) teza 2 din lege, potrivit căruia întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invoca beneficiul prevederilor art. 5 alin. (2) sau art. 5 alin. (3) îi revine sarcina de a dovedi ca sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate.

Aşa cum corect a reţinut prima instanţa, obligaţia intimatului Consiliul Concurenţei este aceea de a dovedi, la standardul legal impus, încălcarea Legii concurenţei pe care o constata în sarcina întreprinderilor. În măsura în care acestea consideră că, acordul incriminat de Consiliul Concurenţei poate fi exceptat de la interdicţia legală, au obligaţia de a proba îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege.

Totodată, Înalta Curte reţine că, deşi nu era obligat la o analiza a incidenţei art. 5 alin. (2) din lege, Consiliul Concurentei a arătat, prin decizie, că cel puţin una dintre condiţiile (cumulative) prevăzute de art. 5 alin. (2) din lege şi de art. 101 alin. (3) din Tratat nu este îndeplinită, întrucât practicile de împărţire a pieţei nu creează avanzaje economice obiective si nu avantajează consumatorii, şi de asemenea, astfel de restricţii nu sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor.

De asemenea, în decizie se arată motivele pentru care Consiliul Concurenţei nu a reţinut argumentele recurentei A. privind incidenţa in cauza a art. 5 alin. (2) din lege, context în care, nu se poate afirma o nemotivare a deciziei cu privire la această problematică.

Pe de altă parte, intimatul Consiliul Concurenţei nu avea obligaţia de a demonstra efectele restrictive ale acordului asupra concurentei, în condiţiile în care a incriminat participarea recurentei la un cartel de împărţire a pieţei, ce reprezintă o restricţie a concurentei prin obiect, având prin ea însăşi aptitudinea de a afecta concurenţa, fără a fi necesara realizarea unei analize privind efectele anticoncurenţiale.

Referitor la pretinsa necesitate a prezentării procedurii de investigaţie în Decizie, susţinerile recurentei privind o pretinsa nulitate a deciziei întrucât aceasta nu conţine precizarea etapelor procedurii, ceea ce îi afectează dreptul la apărare, sunt lipsite de fundament legal, în condiţiile în care Raportul de investigaţie, care conţine descrierea acestor etape, este documentul esenţial care sta la baza emiterii Deciziei nr. 77/2017 si faţă de care recurenta si-a exercitat dreptul la apărare prin formularea de observaţii.

Concluzionând, în mod corect a înlăturat prima instanţa criticile recurentei privind nemotivarea deciziei contestate.

Înalta Curte constată, contrar susţinerilor recurentei reclamante că, prima instanţa a aplicat corect legislaţia referitoare la definirea pieţei relevante.

Astfel, se observă că, în acţiunea introductivă, recurenta reclmantă a invocat nerespectarea legislaţiei secundare în materia definirii pieţei relevante, respectiv a Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind definirea pieţei relevante, întrucât, potrivit practicii Consiliului Concurenţei, piaţa relevantă a produsului este determinată de tipul de serviciu/lucrare care face obiectul licitaţiei, iar în aprecierea sa, licitaţiile la care a participat vizează lucrări, care nu fac parte din piaţa producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice.

Instanţa de control judiciar constată că, prima instanţa a înlăturat corect aceste critici, întrucât susţinerile recurentei sunt nefundamentate prin raportare la principiile de definire a pieţei relevante, astfel cum au fost consacrate în Instrucţiuni şi pe cale jurisprudentială a CJUE şi naţională.

Astfel, Înalta Curte reţine că, definirea pieţei relevante în cazul acordurilor anticoncurentiale nu implică coordonate stricte, nefiind necesară definiţia exacta a pieţei relevante, iar analiza are în vedere, în principal, înţelegerea sau practica supusa analizei în cazul concret.

În speţă, piaţa relevantă, astfel cum este definită în Decizie, cuprinde atât contoarele convenţionale, cât si contoarele inteligente, destinate aceloraşi clienţi, oferite de aceiaşi furnizori si prezentând aceleaşi destinaţii de baza, de măsurare a energiei electrice, precum şi echipamentele conexe pentru măsurarea energiei electrice ofertate de producători, produse în concordanţă cu solicitările tehnice exprimate de operatorii reţelelor de distribuţie prin caietele de sarcini în cadrul procedurilor de achiziţie publica derulate de aceştia.

În fapt, piaţa relevantă a produsului a fost considerată piaţa (generala) a producţiei si comercializării contoarelor si a echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice, întrucât activitatea cartelului a presupus coordonarea comportamentului de piaţa al concurenţilor cu privire la produse având aceeaşi destinaţie de baza: măsurarea energiei electrice.

Astfel, în funcţie de nevoile periodice ale operatorilor de distribuţie a energiei electrice în ceea ce priveşte aparatele de măsurare a acesteia, întreprinderile sancţionate si-au împărţit piaţa în privinţa produselor pe care fiecare putea să le oferteze, rezultând, astfel, o partajare a pieţei (generale) a contoarelor.

Participarea recurentei A. la practica anticoncurenţială a fost reţinută din probele care o incriminează direct şi care demonstrează implicarea sa la un acord de împărţire a pieţei alături de societatea B., independent de specificaţiile tehnice care diferenţiază anumite tipuri de contoare de altele, în condiţiile în care toate aceste produse au aceeaşi finalitate, aceasta fiind, de altfel, raţiunea pentru care, în cazurile de cartel, incriminat este comportamentul în sine, iar piaţa este limitată la produsele care fac obiectul înţelegerii, fiind suficient, asa cum se reţine în practica Comisiei Europene, să se delimiteze doar sectorul şi actorii prezenţi pe acesta.

În cauză a fost incriminată o încălcare unica si continuă si nu încălcări distincte. Recurenta a procedat la o sciziune artificială a comportamentului sancţionat.

Prin urmare nu prezintă relevanţă analiza substituibilităţii anumitor tipuri de contoare/echipamente si/sau lucrări fiind necesara, în fapt, o privire globală asupra practicii, astfel cum aceasta este descrisă şi probată în Raportul de investigaţie si în Decizia ce face obiectul acţiunii în anulare.

O împărţire a pieţei în funcţie de obiectul unor proceduri de achiziţie publică separate, aşa cum procedează recurenta reclamantă, este nejustificată, în contextul unei încălcări constând dintr-o fapta unică si continuă de împărţire a pieţei, a cărei definiţie este dată de natura produselor (contoare/echipamente conexe având aceeaşi finalitate- măsurarea energiei electrice).

Astfel, reprezentanţii întreprinderilor implicate au purtat discuţii si au stabilit modul de participare la licitaţii, respectiv împărţirea lucrărilor menţionate.

În cadrul întâlnirilor si al discuţiilor la care au participat reprezentanţii întreprinderilor implicate, având ca obiectiv împărţirea pieţei, societăţile participante si-au exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţa într-un anumit mod, or, acest comportament al părţilor implicate a fost considerat în mod corect de intimatul Consiliul Concurenţei o înţelegere si/sau practică concertată care trasează modul în care întreprinderile intenţionează să se comporte la licitaţii, şi nu participarea la fiecare licitaţie în parte, ca un comportament individual.

În fapt, unicitatea faptei este dată de rezoluţia contravenţională unică a participanţilor.

Referitor la jurisprudenţa la care, recurenta reclamantă face trimitere prin cererea de recurs, Înalta Curte reţine că, este neconcludent invocată.

Astfel, în recurs, A. a invocat, printre altele, Decizia Consiliului Concurenţei nr. 83/2016, în sprijinul susţinerilor sale privind faptul ca piaţa relevanta trebuia definita prin raportare la piaţa licitaţiei, precizând ca în acel caz autoritatea a sancţionat o practică concertată aferenta licitaţiilor organizate în programul "Cornul si laptele" în anul 2010 în judeţele Giurgiu, Dolj şi Ialomiţa, definind piaţa relevantă ca o piaţă locală, respectiv ca "piaţa furnizării produselor lactate prin intermediul procedurilor de achiziţie publica organizate de Consiliul Judeţean Giurgiu (în anul 2010), Consiliul Judeţean Dolj (în anul 2010) si de Consiliul Judeţean Ialomiţa (în anii 2010 si 2011), derulate în cadrul Programului Cornul şi Laptele".

Or, speţa respectivă, comporta diferenţe esenţiale faţă de prezenta speţă. Piaţa produsului este una specifica în cazul "Cornul si laptele", fiind definită mult mai restrâns decât piaţa generală a laptelui, ca piaţă a produsului/serviciului, aspect care nu poate duce decât la concluzia că, nu puteau fi consideraţi ca intrând în concurenţă toţi actorii de pe piaţa generală a laptelui, ci exclusiv societăţile care urmăreau sa obtină contractele cu anumite consilii locale, pentru anumite zone, fără acoperire naţională. Această stare de fapt demonstrează diferenţa esenţiala faţă de speţa prezenta, în contextul în care societăţile sancţionate prin Decizia 77/2017 activează la nivel naţional şi se afla în concurenţă perpetuă unele cu celelalte pe piaţa contoarelor, în timp ce pe piaţa "Cornul si laptele" aceasta concurenţă se manifestă exclusiv ocazional.

Totodată, trimiterea la Decizia Consiliului Concurenţei nr. 82/2012 este nefondată, prin respectivul act administrativ fiind sancţionată o faptă distinctă, cu consumare instantanee [art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurentei în vigoare la momentul emiterii actului de sancţionare].

Aşadar, contrar susţinerilor recurentei, fapta sancţionată este un cartel de împărţire a pieţei, ce a fost pus în aplicare prin acte de executare pe toata perioada de derulare a contractelor încheiate ca urmare a săvârşirii practicii anticoncurenţiale, prin eliminarea concurentei pe piaţa contoarelor.

Referitor la susţinerea recurentei că, piaţa relevantă trebuia definita la nivel regional, respectiv la nivelul zonelor de activitate ale filialelor K. si Transilvania Sud întrucât este necesar sa fie determinata în baza fiecărei licitaţii, Înalta Curte reţine că, o asemenea abordare nu poate fi primită pentru aceleaşi considerente expuse mai sus, piaţa relevantă fiind delimitată de activitatea cartelului şi nu de cea a unei licitaţii.

Totodată, în plus faţă de faptul că, ariile respective reprezintă o parte semnificativă din teritoriul naţional, se constată mobilitatea operatorilor pe piaţa, respectiv la nivel naţional. Astfel, B. Timişoara participa si câştiga licitaţii în Moldova (Galaţi) şi Muntenia (Dambovita), A. Bucureşti participa si câştiga licitaţii în Transilvania (Harghita, Mureş, Braşov), iar la licitaţii participa si alte întreprinderi, spre exemplu P. din Botoşani, pentru procedurile organizate în ariile de activitate ale L..

Chiar dacă ariile geografice în care trebuie realizate lucrările sunt aferente zonelor în care fiecare filiala are repartizata distribuţia, faptul că, un operator economic poate deservi toate regiunile respective extinde aria geografica la nivel naţional. Licitaţia nu restrânge participarea în funcţie de amplasarea geografica a furnizorului de echipamente, doar pentru cei din proximitatea geografică.

În raport cu cele expuse anterior, şi în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine următoarele: chiar dacă licitaţiile organizate de FDEE Transilvania Sud S.A. si FDEE H. S.A. au vizat în concret doar anumite judeţe ale ţării (mai exact, anumite localităţi sau zone din localităţi), atât B., cât şi reclamanta au capacitatea şi interesul de a acţiona pe întreg teritoriul naţional, acesta fiind nivelul la care se manifestă concurenţa dintre ele.

În ceea ce priveşte practica Consiliului Concurenţei invocată de recurentă, respectiv Decizia nr. 83/2016 si Decizia nr. 82/13.12.20212, acestea nu prezintă concludenţă, pentru argumentele arătate mai sus, situaţia de fapt din speţele respective fiind diferită de cea din prezenta cauză.

Sunt neîntemeiate criticile recurentei reclamante, în sensul că, prima instanţă a făcut o interpretare greşită a probelor şi o aplicare a prezumţiei de nevinovăţie în favoarea B. si în dauna sa.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte reţine că, prima instanţă a analizat probatoriul coerent si sistematic, cu respectarea exigentelor specifice în materia acordurilor anticoncurenţiale, precum si a principiului evaluării holistice a acestuia.

În ceea ce priveşte licitaţiile organizate de Transilvania Sud în anul 2010 si în anul 2012, instanţa de control constată că, prin cererea de recurs, recurenta reclamantă A. a reiterat argumentul că, a adoptat un comportament unilateral, nesancţionabil din perspectiva Legii concurentei, întrucât decizia de a nu participa la celălalt lot a fost motivată de considerente tehnico-economice şi neavând o legătura cu vreo discuţie sau înţelegere cu B..

Or, se constată că, părţile au adoptat o strategie comuna de participare pentru anumite loturi din cadrul licitaţiilor - fapt ce reiese din declaraţia de clemenţă, din documente contemporane faptelor, precum şi din modul în care a fost câştigată licitaţia pe baza ofertelor depuse, evitandu-se suprapunerile.

Cu privire la licitaţia organizata de Transilvania Sud în anul 2010, fiecare întreprindere a depus oferta individuală pentru câte un lot, confirmandu-se, astfel, atât caracterul verosimil al afirmaţiilor din declaraţia de clemenţă, cât si justeţea concluziilor desprinse din e-mail-ul intern B. contemporan perioadei licitaţiei.

În ceea ce priveşte licitaţia organizata de Transilvania Sud în anul 2012, şi în cadrul acestei licitaţii, fiecare din cele doua întreprinderi a depus oferta individuala doar pentru un singur lot, respectiv lotul pe care fiecare urmarea să-l câştige, anume: B. a depus oferta si a câştigat Lotul x - Covasna + Sibiu + Alba, iar A. a depus oferta si a câştigat Lotul x - Harghita + Mureş + Braşov, confirmându-se, astfel, aspectele divulgate în declaraţia de clemenţă privind existenţa unei înţelegeri între părţi asupra modului în care se vor depune ofertele.

Pentru aceste motive, reiese că, prima instanţă a reţinut corect existenţa şi probarea faptei anticoncurenţiale

Referitor la licitaţiile organizate de H. în anii 2010 si 2012, Înalta Curte următoarele:

Recurenta a susţinut în esenţă că, prima instanţă, reţinând că intenţia părţilor de a împărţi piaţa, rezultă cu certitudine din comportamentul ulterior schimbului de informaţii si că, nu este relevant că, licitaţiile au fost deschise unui număr mare de operatori, "a ignorat că Decizia 77 nu analizează la standardul cerut existenţa presupusei înţelegeri şi a obiectului anticoncurential al acesteia".

Instanţa de control reţine că, aceste susţineri sunt nefondate, în condiţiile în care, aşa cum reiese din expunerea situaţiei de fapt detaliate în decizie, în care sunt analizate cele 6 proceduri de atribuire organizate de H. în anul 2010, societăţile si-au comunicat direct, anterior datei depunerii ofertelor, formularele de oferta pe care urma sa le depună în cadrul licitaţiilor, iar, în cadrul licitaţiilor, în care au fost depuse oferte individuale/distincte. B. a depus o ofertă financiară cu o valoare mai mare decât cea depusa de A. (la licitaţiile pe care stabiliseră ca le va câştiga A.), în timp ce A. a depus o oferta financiara cu o valoare mai mare decât cea depusa de B. (la licitaţiile pe care stabiliseră ca le va câştiga B.).

În urma finalizării procedurilor de licitaţie organizate de K. în 2010, B. a fost declarată câştigătoare pentru licitaţiile care au avut ca obiect lucrări în municipiile Targovîste, Focşani si Galaţi, iar recurenta A. a fost declarată câştigătoare pentru licitaţiile care au avut ca obiect lucrări în municipiile Brăila, Buzău si Ploieşti, asa cum părţile stabiliseră înainte de depunerea ofertelor.

Prin urmare, în cazul de faţă, întreprinderile implicate nu numai că, au discutat despre anumiţi parametri de piaţa şi despre masurile pe care intenţionau să le adopte, dar au si convenit sa acţioneze într-un anumit mod în scopul împărţirii pieţei (ca standard aplicabil înţelegerii anticoncurentiale), declaraţia de clementa, în care se arata că, recurenta A. si B. au stabilit, anterior depunerii ofertelor, licitaţiile la care urma sa câştige fiecare parte fiind confirmată de comunicările electronice directe între cele doua întreprinderi, precum şi de comportamentul în cadrul licitaţiilor, modul de depunere a ofertelor reflectând aspectele convenite.

Contrar susţinerilor recurentei, prin decizie este analizat obiectul anticoncurenţial al acordului conform criteriilor statuate în jurisprudenţă, analizandu-se conţinutul sau, scopul obiectiv, precum si contextul economic si juridic.

Referitor la scopul acordului, se reţine că, cerinţa de analiza vizează scopul obiectiv urmărit de acord, aşa cum s-a statuat în hotărârea pronunţata de Curtea Europeana de Justiţie în cauza C-209/07.

Se constată că, în conformitate cu principiile reţinute în jurisprudenţa europeană, în cazul acordurilor care au ca obiect restrângerea concurentei, iar obiectul a fost stabilit prin probe scrise, aşa cum este cazul şi în prezenta speţă, acesta nu poate fi justificat prin analize ale contextului economic al comportamentului anticoncurenţial respectiv, în acest sens fiind cazurile conexate T67/00, T68/00, T71/00, T78/00, JFE Engineering vechiul Comisia, par. 184.

Prin urmare, în raport cu cele sus reţinute şi în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că, faptul că, intenţia părţilor a fost aceea de a împărţi piaţa, rezultă cu certitudine din comportamentul pe care l-au avut acestea ulterior schimbului de informaţii sensibile, acest comportament înlăturând eventualele dubii asupra intenţiei reale a părţilor.

În ceea ce priveşte criticile recurentei referitoare la licitaţiile organizate de H. în anul 2012, Înalta Curte constată că, recurenta reclamantă a reiterat o pretinsă discriminare a primei instanţe faţă de societatea B., întrucât ar fi aplicat acesteia "prezumţia de nevinovăţie raportat la explicaţiile notelor olografe", care, în opinia sa, nu puteau constitui o proba clara, pertinenta si, eventual, concludenta pentru a retine o înţelegere între B. si A. cu privire la aceste licitaţii.

Or, aşa cum corect a reţinut prima instanţa, documentul olograf este un document credibil.

Astfel, potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea şi, prin urmare, valoarea probatorie a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii lui, de destinatarul sau si de caracterul rezonabil si fiabil al conţinutului acestuia. În special, se impune acordarea unei importante sporite împrejurării în care un înscris a fost întocmit în legătură imediată cu faptele.

Valoarea probatorie a documentelor interne ale unei părţi prin care sunt incriminate alte părţi se apreciază prin coroborare cu restul probatoriului. Astfel, după cum s-a statuat in jurisprudenţa CJUE, documente interne ale unui membru al cartelului pot fi folosite ca probe împotriva altui membru al cartelului la care aceste documente nu au circulat, în acelaşi fel în care declaraţiile unei părţi care incriminează altă parte pot avea valoare probatorie. Faptul că, un document proba a cartelului nu a fost găsit la sediul unei întreprinderi acuzate de participarea la respectivul cartel, este lipsit de relevanta. În acest sens este cauza T- 370/09 GDF Suezv Comisia.

Conform declaraţiei de clemenţă, întreprinderile au schimbat informaţii referitoare la modul de întocmire a ofertelor pentru licitaţiile organizate de H. din anul 2012.

Înalta Curte reţine că, însemnările olografe din agenda doamnei J., la care face referire recurenta şi care se regăsesc în decizie au fost prelevate în urma inspecţiei inopinate la societatea B., reprezentând Doc. 56, consemnat în Procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. x din data de 01.10.2015 încheiat în urma inspecţiei.

Deşi recurenta reclamantă A. a susţinut că, data documentului este incertă si conţinutul documentului este eliptic si echivoc, se constată că, acest document a fost coroborat cu documentele existente în dosarul investigaţiei care au relevat faptul că, si cu ocazia derulării procedurilor de achiziţie publică organizate în anul 2012 de către filiala K., întreprinderile şi-au coordonat ofertele în vederea împărţirii lucrărilor respective. Practic, însemnările olografe au fost confirmate de comportamentul subsecvent pe piaţă al părţilor.

Prima instanţa a reţinut în mod corect că, în cauza nu sunt îndeplinite criteriile cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) pentru exceptarea individuală a unui acord anticoncurenţial.

Recurenta a susţinut, în esenţă că, prima instanţa a interpretat si a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 alin. (2) si art. 101 alin. (3) din Tratat, susţinând că, înţelegerea anticoncurenţială ar fi trebuit să beneficieze de aceste prevederi, având în vedere caracterul pro-concurential al acesteia.

Înalta Curte observă că, această normă legală nu elimină caracterul anticoncurential al faptei, ci impune regula ca atunci când o faptă implică anumite beneficii, care prevalează în detrimentul caracterului sau anticoncurential, să nu fie interzisă. Fapta îşi menţine caracterul anticoncurenţial, dar nu va fi sancţionată tocmai pentru ca implica anumite beneficii care sunt prevalente.

În speţă, recurenta reclamantă nu a făcut dovada îndeplinirii acestor condiţii, limitându-se la a invoca aspecte de ordin generic, precum faptul că, "a participat astfel la îmbunătăţirea activităţii de distribuţie a energie electrice"; că, "sistemul implementat de A. a dus la reducerea sumelor plătite de consumatori cu titlu de pierderi de sistem"; că, "în lipsa schimbului de informaţii, lucrările respective nu ar fi putut fi realizate in condiţii de siguranţa si la un nivel tehnic ridicat".

Înalta Curte constată că, simplele afirmaţii privind îndeplinirea condiţiilor enumerate nu pot conduce la aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurentei. În cazul de faţă, se observa ca niciuna dintre condiţiile enumerate de textul legal nu este îndeplinită, susţinerile recurentei A. privind beneficiile aduse de înţelegerea anticoncurenţială fiind neîntemeiate.

În lipsa unei concurenţe reale, participanţii la licitaţie au obţinut contractele la preţul pe care l-au urmărit (valoarea mai mica ofertată) si au avut constant confortul că fiecare dintre ei vor obţine respectivele contracte, printr-o alocare în cote aproximativ egale a locaţiilor vizate de procedurile de achiziţie.

Totodată, se reţine contrar susţinerilor recurentei că, prin denaturarea raportului calitate-preţ pe pieţele producţiei si comercializării contoarelor electrice ca urmare a practicii anticoncurentiale, costurile de distribuţie a energiei electrice se perpetuează pe lanţul de distribuţie până la consumatorul final, care suportă creşterea de costuri generată de activitatea cartelului. Înţelegerea si/sau practica concertată analizată afectează structura pieţei prin modificarea unuia din parametrii esenţiali ai acesteia si anume structura concurenţei.

Prin urmare, în mod corect a reţinut prima instanţa că, nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a se beneficia de exceptarea prevăzuta la art. 5 alin. (2) din lege.

Contrar susţinerilor recurentei, prima instanţa a reţinut în mod corect legalitatea procedurii de clemenţă.

Recurenta a susţinut în esenţă că, prima instanţa a reţinut ca s-ar putea pune problema credibilităţii, a forţei probante doar în ceea ce priveşte declaraţiile făcute de parte, nu şi în ceea ce priveşte probele ataşate cererii de clemenţă, care pot fi analizate şi separat, în regimul general al probelor (instanţa reţinând ca respingerea cererii de clemenţă sau constatarea nelegalităţii/netemeiniciei acordării clemenţei neinfluenţând de plano admisibilitatea probelor si informaţiilor ataşate cererii de clemenţă).

Înalta Curte reţine că, declaraţia de clemenţă a fost formulată într-un moment, în care solicitantul nu avea certitudinea ca va primi clemenţă. Or, din moment ce întreprinderea declara fapte contrar intereselor sale si nu are certitudinea că va primi clemenţă, este credibila si pertinentă o atare probă, cu atât mai mult cu cât este susţinută si de alte probe.

Veridicitatea aspectelor devoalate de B. privind existenţa cartelului este susţinută de documente extrinseci declaraţiilor, prelevate de Consiliul Concurenţei în cursul investigaţiei, precum si de analiza comportamentului efectiv al părţilor pe piaţă.

Înalta Curte constată că, probele ataşate declaraţiei de clemenţă sunt documente pre-existente acesteia, ceea ce le imprimă un regim juridic diferit în ceea ce priveşte accesul întreprinderilor investigate în procedura accesului la dosar.

Totodată, se reţine că, principiul de interpretare a valorii probatorii a declaraţiei de clemenţă, dar şi a dovezilor ataşate acesteia, este cel holistic, comun în materia concurenţei, în sensul că, atât credibilitatea declaraţiei de clemenţă, cât si a documentelor ataşate acesteia nu se verifica în mod izolat, individual, ci prin corelare cu celelalte dovezi administrate de autoritate, doar în urma coroborării acestora putându-se examina justeţea concluziilor ce rezultă din fiecare din aceste documente.

Acest principiu de interpretare holistică este valabil şi pentru însemnările din agenda doamnei J. care, prin ele însele, nu pot proba existenta unui acord anticoncurenţial, dar, prin integrarea lor în ansamblul probelor evaluate de autoritate (declaraţia de clementa, comportamentul propriu-zis în cadrul licitaţiei), conduc la aceasta constatare.

În ceea ce priveşte prezumţiile la care se referă A., jurisprudenţa substanţială a CJUE în materie de concurenţă a statuat posibilitatea utilizării probelor indirecte, incluzând prezumţiile, în scopul dovedirii încălcărilor normelor antitrust.

În acest sens, este cauza Cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands, în care s-au statuat următoarele:

"Potrivit principiului efectivitatii, nu se admite ca probarea unei încălcări a articolului 81 CE (actualul art. 101 din TFUE) să fie supusă unor cerinţe atât de stricte încat o astfel de dovadă să devină excesiv de dificila sau practic imposibila. În special, instanţele naţionale nu au dreptul să neglijeze particularităţile legate de administrarea probelor în cadrul constatării unor încălcări ale normelor de concurenţă si trebuie sa permită ca, pentru aprecierea unor derulări fireşti ale evenimentelor, să se recurgă la constatări pe baza experienţei dobândite. Aceste particularităţi includ împrejurarea ca, în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe si de indicii care, luate în ansamblu, pot constitui, în absenţa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă, deoarece activităţile pe care le presupun aceste practici si acorduri se desfăşoară de obicei în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret si documentaţia aferenta acestora este redusă la minimum."

Astfel, din jurisprudenţa europeană constantă, rezultă cu claritate că, în materie de concurenţă, sarcina probei înţelegerilor anticoncurentiale, ce revine autorităţilor de concurenţă, nu trebuie să împiedice, practic, autoritatea de a-si îndeplini atribuţiile de constatare si sancţionare a unor astfel de fapte, iar principiul prezumţiei de nevinovăţie nu se opune aplicării prezumţiilor refragabile în dreptul concurenţei.

Sunt neîntemeiate criticile recurentei reclamante, în sensul că, în mod greşit a reţinut prima instanţa că, sancţiunile în materie de concurenţă trebuie sa aibă în mod necesar şi o componenţă punitivă, caz în care amenda trebuie să se reflecte asupra fiecărei practici anticoncurentiale în parte, susţinând că, "este de necontestat faptul ca motivul aplicării unor amenzi ridicate în cazul faptelor anticoncurentiale este acela al obţinerii unui efect disuasiv, nu punitiv".

Înalta Curte observă că, în faţa instanţei de fond, recurenta reclamantă A. a susţinut că, nerespectarea principiului proportionalităţii decurge si din faptul ca întreprinderii i-a fost deja aplicată, printr-o alta decizie a autorităţii, o altă amendă raportată la cifra de afaceri totală, pentru o faptă săvârşită în aceeaşi perioadă cu cea constatată în Decizia nr. 77.

Prima instanţa a interpretat si a aplicat corect normele legale în materia individualizării sancţiunilor, respectiv, rolul sancţiunii în materia dreptului concurentei.

Astfel, sunt neîntemeiate criticile recurentei, prin care susţine că, în materia concurenţei, amenda nu ar mai avea dimensiune punitivă (ci doar disuasivă), deşi scopul sancţiunii în orice ramură de drept are o triplă valenţă, punitivă, preventivă şi educativă.

Astfel, au relevanţă în cauză principiile reţinute de instanţa europeană în Hotărârea din 27 septembrie 2006 pronunţata în cauza T-59/02: "în cazul în care scopul amenzii s-ar limita doar la a nega profitul aşteptat sau avantajul scontat, întreprinderea nu va ţine seama suficient de faptul ca comportamentul în cauză constituie o încalcare a articolului 101 TFUE (fostul articol 81 CE). A privi amenda doar ca o compensare pentru prejudiciile create ar echivala cu negarea efectului descurajator pe care aceasta trebuie sa-l aibă şi care se referă la comportamentul viitor, dar şi a caracterului punitiv al unei astfel de ăasuri în legătura cu respectiva încalcare comisa."

Cele două decizii ale autorităţii sancţionează implicarea recurentei A. în două fapte distincte, a căror individualizare se realizează cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare care nu ar fi permis, în cadrul primei decizii, raportarea la cifra de afaceri totala, şi o raportare la cifra de afaceri de pe piaţa relevanta/afectata pentru cea de-a doua decizie, normele legislative fiind aceleaşi la momentul emiterii celor doua acte administrative.

Totodată, se reţine că, individualizarea amenzilor se realizează cu respectarea a două aspecte: respectarea principiului proportionalitatii şi asigurarea caracterului disuasiv; atât timp cat autoritatea, prin sancţiunea impusă prin prima decizie, a asigurat un echilibru între proportionalitate şi caracterul disuasiv, nu se poate afirma că, această amendă ar fi în măsură să acopere orice altă faptă sancţionabilă, săvârşită în aceeaşi perioadă, descoperită ulterior de autoritate: pentru orice astfel de faptă, autoritatea va proceda la o noua individualizare, cu respectarea aceloraşi coordonate (proportionalitate/caracter disuasiv);

Prima instanţa a reţinut în mod corect că, intimatul Consiliul Concurenţei trebuia să se raporteze la cifra de afaceri totală în stabilirea amenzii.

Sunt neîntemeiate criticile recurentei reclamante referitor la faptul că, amenda aplicată trebuia raportată la cifra de afaceri realizată pe piaţa afectată de fapta anticoncurentială, în conformitate cu Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.

Înalta Curte reţine că, art. 55 din Legea concurenţei prevede în mod expres că, la calculul amenzii autoritatea se raportează la "cifra de afaceri totala realizată în anul financiar anterior sancţionării", iar Curtea Constituţională a stabilit, prin Decizia nr. 490 din 21 noiembrie 2013, că raportarea autorităţii la cifra de afaceri totală a întreprinderii din anul anterior sancţionării corespunde principiilor constituţionale:

"Stabilirea "cifrei de afaceri totală" ca si criteriu de raportare în cadrul individualizării sancţiunii, chiar dacă determină în final cuantumuri mari ale amenzii, nu poate determina neconstituţionalitatea textului de lege criticat, cu atât mai mult cu cât individualizarea amenzii se face în funcţie de gravitatea faptei săvârşite.

Având în vedere impactul încălcărilor regulilor de concurenţă, care produc consecinţe grave atât economiei în ansamblul sau, cât şi, în mod direct, consumatorilor si celorlalte întreprinderi de pe piaţă, pentru a fi eficiente, sancţiunile trebuie sa transmită un puternic mesaj de descurajare contravenienţilor si sa fie intr-un cuantum necesar realizării efectului disuasiv."

Sunt neîntemeiate susţinerile recurentei reclamante, în sensul că, prima instanţa nu a constatat în mod corect gravitatea faptei.

Recurenta A. a susţinut în esenţă că, în mod greşit a validat prima instanţa încadrarea faptei în categoria celor de gravitate mare (în aprecierea sa putând fi calificată drept fapta de gravitate mică sau cel mult medie), întrucât Decizia 77 nu conţine nicio menţiune cu privire la existenţa reală a unor efecte anticoncurentiale, iar zonele afectate ar fi reprezentate de ariile de activitate ale filialelor H. si Transilvania SUD.

Înalta Curte constată că, în conformitate cu prevederile Cap. II, (B), pct. 2 din Instrucţiuni, la evaluarea gravitaţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanta pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încalcarii pe piaţa, atunci când acesta poate fi măsurat.

Aşa cum s-a statuat în mod constant în jurisprudenţa europeană, dintre aspectele care se iau de obicei în calcul la stabilirea gravitaţii încalcarii, nu toate au aceeaşi pondere în cadrul examinării globale a faptei. Natura încalcarii are un rol primordial, în special în caracterizarea încălcărilor ca fiind de "gravitate mare". În acelaşi sens, instanţele europene au reţinut că, deşi nu se demonstrează conform cerinţelor legale ca o întelegere a avut un impact pe piaţa, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcarii ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăşi natura încalcarii respective, cauza T-29/05, Deltafina, par. 250.

Având în vedere ca în prezenta cauză, Consiliul Concurenţei a constatat existenta unui cartel de împărţire a pieţei, fapta putea fi calificată ca fiind de gravitate mare doar prin prisma naturii sale, cuantumul preconizat pentru gravitate fiind în mod corect stabilit în intervalul de gravitate cuprins între 4% si 8% din cifra de afaceri a A.. De altfel, la par. 645-666 din decizie se motivează detaliat gravitatea faptei şi stabilirea procentului aferent gravitaţii în nivelul de baza al amenzii.

Este nefondată şi critica recurentei referitoare la faptul că, zonele afectate ar fi reprezentate de ariile de activitate ale SDEE K. si SDEE L., în contextul în care, chiar dacă nu acoperă toate localităţile din ţară, cum susţine recurenta, în plus faţă de faptul ca ariile respective reprezintă o parte semnificativa din teritoriul naţional, se constată mobilitatea operatorilor pe piaţa, respectiv la nivel naţional. Raportarea, din punct de vedere geografic, la străzi, cartiere si blocuri din diverse oraşe nu poate fi luată în considerare, atât timp cât societăţile organizatoare a licitaţiilor acopereau o arie geografică în integralitatea ei, procedurile de achiziţie organizandu-se pentru anumite arii geografice privite global (ex. Harghita, Mureş etc), nu pentru anumite străzi sau cartiere.

Contrar susţinerilor recurentei, în mod corect a reţinut prima instanţă că, recurenta nu a fost discriminată în determinarea cuantumului gravitaţii faptei.

Instanţa de control judiciar reţine că, în faţa primei instanţe, recurenta reclamantă A. a susţinut că, în cazul său, Consiliul Concurenţei a reţinut un cuantum aferent gravitaţii de 6% din cifra de afaceri, pentru o încălcare la care a participat cu societatea B., similar gravitaţii reţinute în cazul întreprinderilor participante la prima încălcare sancţionată de Consiliul Concurenţei, care a implicat sase societăţi, dintre care un facilitator, susţinând ca fapta sa nu a avut un caracter complex, respectiv nu a avut o dimensiune verticala, pe lânga cea orizonatală.

Or, Înalta Curte reţine că, factorul prioritar de apreciere a gravitaţii încalcarii este natura faptei - ambele încalcari implicând un cartel de impartire a pieţei, restricţie pe orizontală, gravă, a concurenţei, pentru care Instrucţiunile Consiliului Concurenţei prevăd încadrarea în categoria faptelor de gravitate mare. De altfel, în decizie se prezintă explicit aceste elemente.

Totodată, faptul că, recurenta ELECTRICA a fost reţinută ca facilitator al primei încălcări nu presupune (suplimentar) o dimensiune verticală, întrucât Electrica este organizator al procedurii de atribuire, iar dimensiunea verticală a unui acord anticoncurential presupune ca părţile sa fie situate la niveluri diferite ale lanţului producţie -distribuţie, ceea ce nu este cazul în speţă.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, durata faptei a fost în mod corect reţinută de prima instanţă.

Recurenta a reiterat faptul că, durata faptei a fost stabilită greşit ca fiind de 1 an şi 9 luni, întrucât autoritatea nu ar fi probat decât înţelegerea cu privire la licitaţiile din 2010, durata corect determinata ar fi sub 1 an, luând în considerare si practica anterioară a autorităţii, în care întelegerile de trucare a licitaţiilor erau privite ca fiind contravenţii cu consumare imedată (la momentul licitaţiei).

Or, Înalta Curte observă că, spre deosebire de practica invocată de recurenta A. (care viza un alt tip de încălcare a Legii concurenţei, prevăzuta distinct la art. 5 alin. (1) lit. f) dintr-o forma anterioara a legii), în cazul de faţă nu s-au realizat mai multe înţelegeri cu consumare instantanee, ci s-a realizat o înţelegere de împărţire de piaţă, obiectul cartelului fiind constituit de o serie de licitaţii în cadrul cărora întreprinderile adopta un comportament de coordonare global, cu o singura rezoluţie contravenţionala în baza căreia s-a împartit piaţa.

Totodată, chiar dacă încălcarea de la art. 5 alin. (1) lit. f) din lege ar fi fost în continuare prevăzută distinct, această contravenţie nu ar fi acoperit întreaga activitate anticoncurentială săvârşita de părti, care nu au urmărit doar participarea cu oferte trucate la licitaţii singulare, ci si-au alocat contractele de furnizare, prin intermediul respectivelor licitaţii, pentru durate îndelungate de timp, împărţind astfel piaţa, acesta fiind scopul săvârşirii faptei.

Contrar celor invocate de recurentă prin criticile din recurs, Înalta Curte reţine că, prima instanţa a respins în mod corect circumstanţele atenuante invocate de A..

Astfel, în primul rând, în cazul de faţă este vizata o încălcare gravă, de tip cartel, pentru care nu se acordă circumstanţa atenuantă a încetării faptei imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit (conform pct. l8 lit. a) din Instrucţiuni si jurisprudentei unionale), iar în al doilea rând, această circumstanţă atenuantă are ca scop recompensarea întreprinderii investigate, ca urmare a conştientizării faptului că autoritatea suspectează săvârşirea unei practici anticoncurentiale. Aceasta conştientizare nu poate fi constatată decât în urma intervenţiei autorităţii, întrucât între intervenţia autorităţii si încetarea incalcarii trebuie sa existe o legătura de cauzalitate probată.

Aşadar, atingerea scopului anticoncurential si, ulterior, renunţarea la acţiunile care l-au determinat nu pot semnifica intenţia de îndreptare a făptuitorului, de abandonare a demersului de obţinere ilicita a profitului. Încetarea independenta si unilaterala a încălcării nu va influenta, aşadar, decât durata acesteia, fără a constitui, însă, circumstanţă atenuantă.

Instanţa de control judiciar reţine, contrar susţinerilor recurentei, că, prima instanţa a reţinut corect că, împrejurarea invocată de recurentă, în sensul că, "A. a avut o implicare limitată în pretinsa practică analizată" nu poate fi reţinută ca circumstanţă atenuantă.

În ceea ce priveşte a doua circumstanţa atenuantă invocată, recurenta a susţinut că, a avut o implicare limitată în săvârşirea faptei, "comparativ cu implicarea altor societăţi analizate, în special B.".

În speţă, este evidentă implicarea ambelor societăţi, din probele expuse în decizia Consiliului Concurenţei rezultând fără îndoială faptul ca au existat discuţii si schimburi de informaţii între cele două întreprinderi anterior organizării procedurilor de achiziţie. Nu se menţionează de către recurenta, în concret, cum anume a fost mai redus gradul de implicare al A. atât timp cat ambele societăţi au schimbat informaţii şi şi-au repartizat în mod egal contractele de distribuţie.

Această circumstanţă atenuantă, în prezent, are două dimensiuni care trebuie să fie îndeplinite cumulativ, respectiv, participarea la încălcarea săvârşita este extrem de redusă şi întreprinderea a evitat în mod efectiv punerea în aplicare a acesteia.

Înalta Curte observă că, niciuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită de către A., care nu numai ca nu a evitat în mod efectiv punerea în aplicare a înţelegerii probate de autoritate, ci dimpotrivă, a pus în practica înţelegerea astfel cum a fost această agreată cu B., fiecare din cele două întreprinderi obţinând contractele conform alocărilor anterioare desfăşurării procedurilor. Nu este îndeplinită, prin urmare, nici condiţia participării reduse la încălcare şi nici cea a evitării punerii în practică, scopul înţelegerii fiind atins în cadrul fiecărei proceduri.

Prima instanţă a menţinut în mod corect cuantumul reducerii pentru acordarea circumstanţelor atenuante.

Recurenta a susţinut în esenţă că, i-a fost aplicată în mod nejustificat o reducere a amenzii de câte 5% pentru fiecare circumstanţă acordată (minimul prevăzut de lege).

Înalta Curte reţine, contrar susţinerilor recurentei reclamante că, autoritatea de concurenţă analizează incidenţa circumstanţelor atenuante în funcţie de împrejurările concrete ale spetei. Astfel, cuantumul reducerii poate varia în interiorul intervalului de 5-10%, putând fi acordate aceleaşi circumstanţe, în grade de reducere distincte, unor întreprinderi care au făcut obiectul aceleiaşi investigaţii, astfel cum s-a întâmplat în prezenta cauza. Atât timp cât cuantumul acordat de autoritate se încadreaza în limitele legale, revine societăţii să demonstreze că, ar fi trebuit să beneficieze de reduceri suplimentare, or, în speţă, o astfel de demonstraţie nu a fost realizată.

Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/1996 prevăd:

"15. La individualizarea amenzilor, Consiliul Concurentei ia în considerare toate circumstanţele cazului care pot conduce la o majorare sau la o diminuare a nivelului de baza.

16. Nivelul de bază poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă agravantă ori atenuantă reţinută, cu excepţia circumstanţei agravante prevăzute la secţiunea B pct. 17 lit. a) si a circumstanţei atenuante prevăzute la secţiunea C pct. 18 lit. c)."

Din interpretarea sistematică a acestor texte de lege reiese că, autoritatea trebuie să ţină cont de toate circumstanţele cazului şi la stabilirea procentului de reducere în interiorul intervalului 5%-10%. Simpla invocare de către recurentă a posibilităţii pe care o avea autoritatea de a acorda reducerea în cuantum maxim nu este suficientă pentru a atrage o reindividualizare a amenzii legal stabilite.

Înalta Curte constată că, prin Notele scrise formulate de către recurenta reclamantă pentru termenul din data de 21.10.2021, aceasta a solicitat aplicarea de către instanţa de recurs, în considerarea caracterului de lege contravenţională ulterioară mai favorabilă, a dispoziţiilor Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1077/2020 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei, puse în aplicare prin ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1037/2019, cu consecinţa admiterii recursului, astfel cum a fost formulat, casarea sentinţei şi rejudecând, în măsura în care nu ar fi admise capetele 1 sau 2 ale cererii de chemare în judecată, admiterea capătului 3 al cererii de chemare în judecată şi reducerea amenzii aplicate recurentei reclamante.

Solicitarea recurentei reclamante nu poate fi primită, avându-se în vedere următoarele:

În forma Instrucţiunilor în vigoare la data adoptării soluţiei de constatare a încălcării şi de sancţionarte în prezenta cauză, respectiv data de 20.12.2017, data deliberării plenului Consiliului Concurenţei, era prevăzută următoarea circumstanţă atenuantă:

"în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiţia ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine".

Pentru această circumstanţă atenuantă, la pct. 18 lit. c) din forma respectivă a Instrucţiunilor se prevedea un procent de reducere a nivelului de bază al amenzii cu 25%.

În speţă, recurentei reclamante i-a fost acordată această circumstanţă atenuantă, aşa cum reiese din paragraful nr. 693 din decizia Consiliului Concurenţei, dosar fond, aceasta beneficiind de o reducere a nivelului de bază al amenzii cu 25%.

În forma în vigoare în prezent a instrucţiunilor de individulizare, aplicabilă din 1 decembrie 2020, această circumstanţă atenuantă nu mai este prevăzută, fiind reglementată posibilitatea reducerii pe tranşe a amenzii, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii, în conformitate cu prevederile art. 63 indice 1 din Instrucţiuni.

Înalta Curte constată că, în prezenta cauză, recurenta reclamantă a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 77/2017, cerere care a fost respinsă de Curtea de Apel Bucureşti prin sentinţa civilă nr. 3292/02.07.2018, pronunţată în dosarul nr. x/2018, definitivă prin decizia nr. 5347/06.11.2019 a ÎCCJ. Astfel, recurenta avea obligaţia achitării amenzii.

Totodată, se observă cele statuate de către Curtea Constituţională, prin Deciziile nr. 238/2007 şi nr. 101/2013, chemată să se pronunţe asupra constituţionalităţii unor dispoziţii din Codul de procedură fiscală, respectiv O.G. nr. 2/2001, aceasta reţinând că, efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării sale în vigoare.

Or, în speţă, Înalta Curte constată că, amenda aplicată recurentei reclamante A. a fost executată, aşa cum reiese din adresa ANAF nr. x/20.01.2020, înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. x/28.01.2020.

Prin urmare, recurenta reclamantă nu se mai află în postura de a invoca dispoziţiile formei din anul 2020 a Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor ca lege contravenţională mai favorabilă, în raport de cele statuate de Curtea Constituţională a României, învederate anterior.

Concluzionând, în raport de cele expuse anterior, aspectele invocate de recurenta reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de recurenta A. S.A..

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1663 din 8 mai 2019 a Curţii de Apel Bucureşti Veche – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 aprilie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.