Competition authority discretion to refuse investigation of alleged abusive pricing by port monopolist under dominant position doctrine.

Şedinţa publică din data de 22 martie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

I.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal la data de 21.05.2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat, în temeiul art. 1 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 41 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 25/11.04.2019 şi obligarea acestuia la deschiderea procedurii de investigaţie împotriva B. S.A., pentru a verifica încălcarea prevederilor art. 6 din Legea Concurenţei şi art. 102 din TFUE, ca urmare a practicilor de abuz de poziţie dominantă ale acestei societăţi împotriva AM Galaţi, prin practicarea unor tarife şi condiţii comerciale excesive în legătură cu serviciile prestate în Portul Mahmudia.

I.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 681 din 28 octombrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac formulată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta C. S.A. (fosta A.), întemeiat în drept pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susţinut, în esenţă, că sentinţa recurată este nelegală şl netemeinică, întrucât instanţa de fond a dat o interpretare eronată prevederilor art. 6 din Legea Concurenţei privind practicile de abuz de poziţie dominată, precum şi puterilor Consiliului Concurenţei conferite de Legea Concurenţei.

A făcut recurenta o analiză detaliată a conceptului legal de abuz de poziţie dominantă, susţinând că B. deţine o poziţie dominantă pe piaţa relevantă şi a arătat că, pPentru a exista un abuz de poziţie dominantă, o companie trebuie să deţină o poziţie dominantă pe piaţă, iar prin practicile sale unilaterale să distorsioneze condiţiile concurenţiale de pe piaţă.

A invocat art. 6 alin. (3) din Legea Concurenţei, care prezumă, până la proba contrară, că una sau mai multe întreprinderi se află în poziţie dominantă, în situaţia în care cota ori cotele cumulate pe piaţa relevantă, înregistrate în perioada supusă analizei, depăşesc 40%.

Totodată, în baza practicii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, spre exemplu, Cazul 27/76 - United Brands vechiul Comisia Europeană, poziţia dominantă este definită drept "puterea economică de care se bucură o entitate care îi permite acesteia să împiedice concurenţa efectivă pe piaţa relevantă prin faptul că îi permite acesteia să adopte un comportament considerabil independent faţă de concurenţii, clienţii şi, în ultimă instanţă, consumatorii săi".

Piaţa relevantă cuprinde două componente: piaţa produsului şi piaţa geografică. Din punct de vedere al produsului, serviciile prestate de B. se referă la servicii de operare portuare. Consiliul Concurenţei reţine această definiţie a pieţei relevante din punct de vedere al produsului. Din punct de vedere geografic, piaţa relevantă este reprezentată de zona Portului Mahmudia, concluzie reţinută şi prin Decizie.

În speţă, B. fiind unicul operator de servicii portuare în Portul Mahmudia, este evident că B. deţine o poziţie dominantă, 100% din piaţă - monopol.

Conform art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei, este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta, printre altele, în aplicarea de preţuri excesive reprezintă o practică abuzivă prin impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile.

B. a abuzat de poziţia sa dominantă în Portul Mahmudia, dar instanţa de fond a concluzionat în mod eronat asupra absenţei unui comportament abuziv din partea B..

În identificarea unei situaţii de abuz de poziţie dominantă trebuie analizate costurile în raport cu profitabilitatea, precum şi realizată o comparaţie faţă de alte pieţe similare, alte companii ce furnizează bunuri şi/sau servicii identice sau similare. Instanţa de fond reţine aplicarea acestor principii, însă acestea sunt aplicate în mod eronat în analiza cazului.

Relaţia dintre B. şi AM Galaţi, în calitatea sa de unic client în portul Mahmudia este irelevantă, întrucât starea de dependenţă a AM Galaţi faţă de B. este semnificativă.

În opinia recurentei, costurile pentru operaţiunile realizate de B. în Portul Mahmudia ar trebui să fie mai mici prin referinţă la specificul operaţiunii versus costurile serviciilor prestate în alte porturi precum Constanţa, Bazinul Nou, Tulcea. În realitate, B. aplică în Portul Mahmudia preţuri excesive ce afectează semnificativ competitivitatea AM Galaţi pe piaţa naţională şi cea internaţională.

Prin respingerea cererii în anulare, instanţa de fond realizează o eroare semnificativă de analiză ce afectează şansele de operare ale AM Galaţi şi D.. O dovadă este reprezentată de faptul că B. a crescut din nou, în anul 2019, preţul serviciilor prestate în Portul Mahmudia.

Analiza realizată este eronată şi incompletă, comparaţiile realizate nu sunt corecte întrucât nu se compară elemente echivalente.

Se face referire la o comparaţie dintre preţul unor servicii oferite de B. în alte porturi faţă de Portul Mahmudia. Cu toate acestea se omite să ia in considerare faptul că B., în calitatea sa de unic operator portuar, efectuează o singură operaţiune în Portul Mahmudia, respectiv încarcă materialul depozitat pe dană în barjă. În Portul Mahmudia nu sunt efectuate alte operaţiuni asupra mărfii AM Galaţi.

Fără a realiza o analiză asupra impactului real al puterii de piaţă a B. asupra AM Galaţi, respectiv a stării de dependenţă a AM Galaţi, Consiliul Concurenţei, girat ulterior în mod nelegal de instanţa de fond, conchide că AM Galaţi ar deţine o poziţie de monopson, ceea ce i-ar permite un nivel ridicat de negociere contra B..

Consiliul trage concluzii eronate privind clauzele contractuale dintre B. şi AM Galaţi. În realitate, clauza pe care Consiliul îşi bazează analiza nu a fost aplicată în practică, tariful B. fiind practicat la un nivel mai mare faţă de prevederile contractului.

Recurenta consideră că se impune deschiderea unei investigaţii de către Consiliul Concurenţei pentru a analiza existenţa unui abuz de poziţie dominantă al B., iar în cadrul investigaţiei, autoritatea ar urma să analizeze/solicite informaţii inclusiv de la alţi operatori portuari, respectiv să analizeze comparativ costurile şi tarifele serviciilor B. în Portul Mahmudia faţă de alte porturi.

A mai susţinut recurenta că drepturile sale procedurale au fost afectate ca urmare a lipsei accesului la anumite date privind B..

Astfel, recurenta a solicitat accesul la informaţiile neconfidenţiale ale B.. La data de 05.04.2019 a primit acces la anumite date B. (o formă neconfidenţială faţa de terţi în opinia B.). Cu toate acestea, informaţiile B. puse la dispoziţia recurentei sunt confidenţializate excesiv, suplimentar nevoii de protecţie legitimă a secretelor de afaceri.

La data de 09.04.2019, a primit acces la câteva date suplimentare privind B. conform adresei nr. x/08.04.2019. Cu toate acestea, în continuare, date suplimentare (cel puţin la nivel agregat) privind activitatea B. şi relaţii cu terţi nu s-ar fi calificat drept secrete de afaceri (fiind vorba de date statistice/agregate) şi ar fi fost deosebit de relevante pentru formularea unui punct de vedere al AM Galaţi.

A invocat recurenta, în acest context, Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei şi Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea articolului 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală.

Sunt acoperite inclusiv date publice, informaţii privind forma terenului în Portul Mahmudia, informaţie ce ar putea fi verificată la faţa locului. Mai mult, datele nu sunt prezentate într-o formă agregată/cumulată care să permită AM Galaţi formularea unui punct de vedere privind tarifele excesive ale B. şi exploatarea stării de dependenţă a AM Galaţi.

Fără a divulga date comerciale sensibile/secrete de afaceri cu privire la activitatea proprie în relaţia cu terţi, B. trebuia să prezinte o versiune neconfidenţială a informaţiilor economice-cheie într-o formă ce permitea realizarea de comentarii eficiente.

În lipsa accesului la datele-cheie, chiar şi într-o formă restrânsă, conform exemplului de mai sus, dreptul AM Galaţi de a-şi apăra poziţia de autor al plângerii şi a combate sau clarifica anumite circumstanţe sau concluzii legate de caz a fost afectat în mod negativ.

Instanţa de fond a respins argumentele AM Galaţi privind gradul excesiv de confidenţialitate al informaţiei fără însă a argumenta asupra motivelor de respingere. AM Galaţi nu a susţinut faptul că societatea ar fi trebuit să aibă acces la toate informaţiile B., dar având în vedere că legea prevede procedura de acces la dosar şi posibilitatea autorului plângerii de a formula comentarii, ar fi fost esenţial pentru AM Galaţi să aibă acces la informaţii suficient de relevante pentru a putea comenta asupra analizei şi formula explicaţii aplicate.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, solicitând să se facă aplicarea dispoziţiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ. în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

Excepţia nulităţii recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., şi respinsă în şedinţa publică din 09 martie 2022, pentru motivele arătate în încheierea de şedinţă.

La data de 18 martie 2022, intimatul pârât Consiliul Concurenţei a depus concluzii scrise.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Hotărârea instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Decizia Consiliului Concurenţei nr. 25/11.04.2019.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinic şi legal actul administrativ contestat.

Hotărârea instanţei de fond a fost recurată de reclamanta C. S.A. (fosta A.).

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, ci doar argumente proprii cu care recurenta reclamantă doreşte să substituie considerntele sentinţei pentru a se ajunge la o soluţie diferită.

Înalta Curte, examainând prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. modul în care prima instanţă a interpretat şi aplicat dispoziţiile legale incidente în raport cu obiectul acţiunii, reţine că, în conformitate cu art. 34 lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, "Consiliul Concurenţei, potrivit atribuţiilor sale, dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept: (...); b) la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6, 9 şi 15 din prezenta lege, precum şi a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene."

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 2 din Regulamentul privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu modificările şi completările ulterioare.

Legiuitorul a recunoscut autorităţii naţionale de concurenţă competenţa de a desfăşura activităţi de investigare a faptelor anticoncurenţiale şi o largă marjă de apreciere asupra necesităţii declanşării unei investigaţii în contextul existenţei unui suficient temei de fapt şi de drept pentru a reţine o posibilă faptă anticoncurenţială.

În speţă, simpla deţinere a unei poziţii dominante de cărtre B., chiar în condiţii de monopol nu constituie per se o încălcare a art. 6 din Legea concurenţei, iar verificările desfăşuratede Consiliul Concurenţei nu au condus la identificarea unei practici abuzive a societăţii aflate în poziţie dominantă.

Prin sesizare, recurenta reclamantă a solicitat, în esenţă, un control asupra preţului impus de B. pentru prestarea serviciilor portuare.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, nici chiar jurisprudenţa comunitară nu relevă o definiţie general valabilă pentru toate pieţele pentru a stabili că un preţ excesiv de ridicat reprezintă şi o practică abuzivă.

Astfel, analizând hotărârea CJUE din cauza United Brands (C-27/76) şi decizia Comisiei Europene pronunţate în cauza COMP/A.36.568/D3 - Scandlines Sverige AB v. Port of Helsingborg, instanţa de fond a reţinut că prin acestea s-a statuat asupra faptului că fiecare caz în care se analizează o presupusă practică anticoncurenţială manifestată prin practicarea de preţuri excesive necesită o analiză proprie, raportată la bunurile şi serviciile avute în vedere.

Autoritatea naţională de concurenţă a analizat marja de profit a întreprinderii şi nu a constatat existenţa unei marje ridicate, care să fi fost determinată de o diferenţă excesivă între costuri şi tarifele practicate.

Totodată, nu exista o obligaţie pentru B. de a găsi soluţii pentru creşterea traficului, atât timp cât cantităţile de materii prime pentru recurentă depindeau strict de necesarul desfăşurării activităţii acesteia, care a redus cantitatea de calcar exploatată de la D. şi pe cale de consecinţă şi cantităţile operate prin B..

În plus, luând în considerare toate porturile în care operează B., s-a constatat că recurenta este cel de-al doilea mare client al acestuia. Analizând evoluţia comparativă a tarifelor percepute de B. pentru servicii de operare portuară constând în încărcarea de produse/materii prime în porturile Mahmudia, Tulcea comercial şi Tulcea industrial (euro/tonă) a reieşit faptul că tarifele din celelalte două porturi sunt semnificativ mai mari decât cele din portul Mahmudia.

La determinarea presupusului caracter excesiv al tarifului, trebuie avut în vedere şi faptul că aceste tarife ar putea fi motivate de valoarea economică a serviciului furnizat de B. pentru recurentă, care apare a fi una ridicată, în special din cauza apropierii geografice a portului de D.. Deşi echipamentele deţinute de B. pot fi utilizate şi pentru alte materii prime vrac, din verificări a reieşit că în ultimii şase ani B. a operat exclusiv calcar, pentru societatea recurentă.

Judecătorul fondului a constatat corect, în acest context, că în cuprinsul deciziei autorităţii de respingere a plângerii se regăsesc analize comparative ale preţului de producţie cu preţul de vânzare.

În condiţiile în care - conform testului instituit de jurisprudenţă în cauza United Brands - prima fază implică analiza cost (de producţie) - preţ (de vânzare), iar faza ulterioară determinarea dacă diferenţa rezultată poate fi considerată excesivă, Înalta Curte apreciază că în mod temeinic şi legal prima instanţă a constatat că pârâtul Consiliul Concurenţei a realizat o analiză proprie aprofundată a acţiunilor B., conchizând că nu s-a dovedit în cauză existenţa unor temeiuri de fapt şi de drept suficiente pentru a se reţine o posibilă încălcare a art. 6 din Legea concurenţei şi a se declanşa o investigaţie în consecinţă.

Referitor la susţinerile recurentei reclamante potrivit cărora gradul excesiv de confidenţializare a informaţiei din cadrul deciziei ar afecta dreptul său la apărare, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că această susţinere nu se confirmă.

Potrivit pct. 31 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, "Totuşi, într-o etapă prealabilă declanşării unei investigaţii, autorul plângerii care, potrivit prevederilor art. 41 alin. (2) din lege, a fost informat de intenţia Consiliului Concurenţei de a-i respinge plângerea poate solicita accesul la documentele pe care Consiliul Concurenţei şi-a întemeiat analiza preliminară. Autorului plângerii i se va acorda accesul la aceste documente o singura dată, ca urmare a informării făcute de Consiliul Concurenţei în sensul intenţiei de a-i respinge plângerea. în acest scop, autorul plângerii nu poate, cu toate acestea, avea acces la secrete de afaceri sau la alte informaţii confidenţiale care aparţin altor părţi implicate în procedură".

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din Regulamentul din 2010, "(1) în cazul în care Consiliul Concurenţei informează reclamantul cu privire la intenţia sa de a respinge plângerea în temeiul art. 40 alin. (2) din lege, reclamantul poate solicita accesul la documentele pe care Consiliul Concurenţei îşi bazează analiza preliminară. Reclamantul nu poate avea acces la secretele de afaceri şi la alte informaţii confidenţiale care aparţin altor părţi implicate în procedură.

Documentele la care reclamantul a avut acces în contextul procedurilor puse în aplicare de Consiliul Concurenţei în temeiul art. 5, 6 sau 9 din lege şi al art. 101 sau 102 din TFUE, după caz, nu pot fi utilizate de reclamant decât în proceduri judiciare sau administrative având ca obiect aplicarea respectivelor dispoziţii din lege, respectiv tratat".

De asemenea, în art. 9 alin. (1) din Regulamentul din 2010 se stipulează că: "Informaţiile, inclusiv documentele primite în cadrul procedurii de analiză a unei plângeri, nu vor fi comunicate sau făcute publice de către Consiliul Concurenţei, în măsura în care acestea conţin secrete de afaceri sau alte informaţii confidenţiale ale oricărei persoane".

Or, pe de o parte, recurenta susţine că nu a avut acces la o serie de documente, confidenţializate excesiv, pe de altă parte speculează că acele documente ar fi fost "deosebit de relevante pentru formularea unui punct de vedere al AM Galaţi".

Înalta Curte reaminteşte că formularea unei plângeri ori a unei solicitări pentru declanşarea unei investigaţii în temeiul Legii concurenţei nu poate să asigure automat accesul necondiţionat al petentului la informaţii sensibile pentru mediul de afaceri, aparţinând sau privind pe cel vizat de sesizare.

De altfel, din actele dosarului reiese că, potrivit chiar Instrucţiunilor şi Regulamentului din 2010, invocate de recurentă, aceasta a avut acces la toate informaţiile de la dosarul cauzei, cu excepţia documentelor interne şi a datelor confidenţiale sau a secretelor de afaceri, documentele catalogate integral ca fiind confidenţiale au fost puse la dispoziţia recurentei ca documente cenzurate, informaţiile privind caracteristicile Portului Mahmudia şi dotările B. existente în portul respectiv, denumirea celorlalţi clienţi ai B., cantităţile operate pentru aceştia şi tarifele individuale ce fac obiectul contractelor dintre B. şi administraţia portuară sau respectivii clienţi au fost considerate corect ca fiind confidenţiale.

Recurenta reclamantă recunoaşte că, pe lângă accesul iniţial la dosar, autoritatea intimată i-a oferit ulterior acces la anumite date suplimentare, prelungind, totodată termenul fixat pentru prezentarea unui punct de vedere.

Înalta Curte urmează să constate, deci, în acord cu judecătorul fondului, că nu se poate reţine în cauză nerespectarea dreptului la apărare al recurentei reclamante, câte vreme accesul la documentele din dosarul investigaţiei i-a fost efectiv acordat, dar cu limitările impuse de lege, respectiv de a nu se divulga documente care pot conţine secrete de afaceri sau informaţii confidenţiale aparţinând altor părţi implicate în procedură.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta C. S.A. (fosta A.).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta C. S.A. (fosta A.) împotriva sentinţei nr. 681 din 28 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 martie 2022.