Statute of limitations for challenging ex ante public procurement verification in administrative litigation

Şedinţa publică din data de 8 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Galaţi sub nr. x/2015, reclamanta Universitatea "Dunărea de Jos" Galaţi a formulat contestaţie împotriva notificării privind verificarea procedurii de achiziţie publică nr. x emisă de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, prin care i-a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/18.12.2014, solicitând anularea actului contestat.

Prin sentinţa nr. 78 din 31 martie 2016 a Curţii de Apel Galaţi– secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă excepţia inadmisibilităţii invocată de pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice Bucureşti. S-a respins acţiunea formulată de reclamanta Universitatea "Dunărea de Jos" Galaţi, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice Bucureşti, ca inadmisibilă.

Instanţa a reţinut în esenţă că Notificarea privind verificarea procedurii de achiziţie publică înregistrată la ANCSI sub nr. x/24.03.2015 este o verificare ex ante, reprezentând un control de prevenţie asupra operaţiunilor care afectează patrimoniul şi/sau fondurile publice/fondurile europene, şi care se exercită înainte de autorizarea acestora de către autoritatea competentă. Aceasta nu are trăsăturile caracteristice ale unui act administrativ, chiar dacă emană de la o autoritate administrativă, scopul emiterii ei nefiind producerea de efecte juridice de sine stătătoare, specifice dreptului administrativ, ci doar de a-i comunica reclamantei existenţa unor fapte şi împrejurări din activitatea sa, în vederea valorificării lor cu ocazia controlului ulterior, de către organele competente.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

Prin decizia nr. 161/2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost admis recursul formulat de reclamanta Universitatea "Dunărea de Jos" din Galaţi împotriva sentinţei civile nr. 78/2016 din 31 martie 2016 a Curţii de Apel Galaţi– secţia de contencios administrativ şi fiscal.

A fost casată sentinţa recurată şi trimisă cauza spre rejudecare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin încheierea din 12.09.2019, instanţa a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune şi a amânat pronunţarea in cauză.

Prin sentinţa civilă nr. 142 din 26 septembrie 2019 a Curţii de Apel Galaţi – secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Dunărea de Jos, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării.

S-a anulat Notificarea nr. x/24.03.2015 emisă de Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice şi s-a dispus exonerarea reclamantei de la plata sumei ce a făcut obiectul corecţiei financiare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 şi împotriva încheierii de şedinţă din data de 12.09.2019 prin care a fost amânată pronunţarea, a formulat recurs pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării – Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării), solicitând casarea sentinţei şi a încheierii si, în rejudecare să se dispună admiterea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune, iar pe fond respingerea acţiunii reclamantei.

S-a arătat că interpretarea dată de instanţa de fond textelor legale incidente în cauză este eronată.

A susţinut recurentul-pârât, în combaterea soluţiei pronunţate cu privire la excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, că termenul de 6 luni a început să curgă de la data de 5 mai 2015 şi se calculează de la data primirii adresei nr. x/29.04.2015, ce constituie răspunsul la plângerea prealabilă.

Faptul că împotriva acestei adrese reclamanta a ales să formuleze o nouă contestaţie, respectiv Contestaţia nr. 15076/0.05.2015, nu face ca termenul de 6 luni să curgă de la data primirii răspunsului nr. x/04.06.2015 la această nouă contestaţie.

Referitor la aprecierea instanţei cu privire la ultimul răspuns primit de reclamantă la data de 04.06.2015, în raport de care acţiunea se încadrează în termenul de 6 luni, s-a apreciat că este dată cu greşita interpretare a textelor legale incidente.

Această notificare nu înlocuieşte Nota de constatare/procesul-verbal de constatare emise în urma controlului derulat ulterior efectuării plăţilor în baza O.U.G. nr. 66/2011, şi care reprezintă titlu de creanţă.

Corecţiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor administrative efectuate în temeiul art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, finalizate fie prin emiterea unui Proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, fie prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, art. 21 alin. (12) din O.U.G. nr. 66/2011.

Verificarea ex-ante nu înlocuieşte nici verificarea administrativă a cererilor de plată sau de rambursare şi nici verificarea la fata locului prevăzută de art. 20 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011.

Nici nelegalitatea semnalată de către instanţa de fond potrivit căreia Notificarea nr. x/24.03.2015 nu cuprinde datele prevăzute de art. 13 şi 21 din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi reţinută, întrucât acestei notificări nu îi sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar textele legale citate de către instanţa de fond, nu au legătură cu actul contestat.

Nici actul subsecvent acestei notificări, respectiv notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x/24.03.2015 nu trebuia să îndeplinească condiţiile obligatorii de formă prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 (inclusiv menţiunile referitoare la posibilitatea şi termenul de contestare aşa cum menţionează expres instanţa de fond), întrucât prin acesta nu s-a stabilit vreo creanţă bugetară ce urma să fie recuperată de la beneficiar (intimatul din prezentul dosar).

Prin Notificarea atacată se propune aplicarea unei corecţii (precizându-se ca se va aplica când va fi verificată cererea de rambursare/plată), ceea ce s-a şi întâmplat, la verificarea cererii de plată nr. x Prin urmare, intimata-reclamantă nu a fost obligată la plata nici unei sume de bani pentru a fi exonerată de către instanţă prin sentinţa pronunţată.

Având în vedere caracterul de act administrativ al Notificării stabilit de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cu putere de lucru judecat, procedura de contestare a acesteia, în etapa administrativă urmează etapele şi termenele stabilite de Legea nr. 554/2004.

In ceea ce priveşte fondul cauzei, s-a arătat că instanţa de fond a interpretat eronat susţinerile pârâtei, care a reţinut că intimata reclamantă a încălcat dispoziţiile art. 35 alin. (5) din O.G. nr. 34/2006, întrucât echipamentele ofertate care au fost considerate conforme de către intimata reclamantă, sunt realizate de un singur producător.

Totodată, prin clarificările solicitate de la S.C. A. prin ignorarea unor posibile clarificări transmise către un alt ofertant S.C. B. S.R.L., reclamanta nu a respectat prevederile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 35/2006 potrivit cărora prin clarificările solicitate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a determina un avantaj în favoarea unui candidat.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune, iar pe fond, respingerea cererii de chemare în judecată ca netemeinică şi nelegală.

În drept, recursul este întemeiat pe cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Universitatea "Dunărea de Jos" din Galaţi a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că prima instanţă a pronunţat o soluţie corectă în ceea ce priveşte respingerea excepţiei prescripţiei, întrucât, în lipsa termenului de contestare în actul administrativ atacat, depunerea acţiunii se încadrează în termenul de 6 luni de la comunicarea răspunsului la plângerea prealabilă.

Recurenta – pârâtă avea posibilitatea de a nu răspunde la cea de-a doua contestaţie, ori să invoce faptul că plângerea administrativă a fost soluţionată prin primul răspuns.

De asemenea, s-a arătat că recurenta – pârâtă nu a respectat procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, invocând o falsă verificare ex-ante.

Instanţa de fond a admis în mod corect cererea de anulare a actului contestat întrucât nu întruneşte condiţiile de formă prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod corect instanţa de fond a admis anularea notificării nr. x/24.03.2015, întrucât solicitarea de clarificări şi stabilirea clarificărilor necesare în cadrul procedurii de atribuire sunt atributul exclusiv al comisiei de evaluare.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este întemeiat, în limitele şi pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta Universitatea Dunărea de Jos Galaţi a derulat, în baza contractului de finanţare nr. x/11.03.2014, proiectul "Centrul Român pentru Modelarea Sistemelor Recirculate de Acvacultură", finanţat prin Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", Axa Prioritară 2 "Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică şi inovare", Domeniul de Intervenţie 2.2 "Investiţii în infrastructura de CDI", Operaţiunea 2.2.1: Dezvoltarea infrastructurii CD existente şi crearea de noi infrastructuri CD (laboratoare, centre de cercetare), iar în vederea implementării proiectului a demarat procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de achiziţie publică nr. x/18.12.2014.

Prin Notificarea nr. x/24.03.2015 s-a comunicat reclamantei, ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică finalizată prin contractul de achiziţie publică nr. x, faptul că au fost constatate încălcări ale legislaţiei, respectiv art. 35 alin. (5), art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că abaterea se încadrează într-una din situaţiile menţionate în Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, urmând a "se va aplica o corecţie financiară de 25%" din valoarea contractului de achiziţie nr. x/18.12.2014, în baza prevederilor Părţii I, secţiunea A, subsecţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 11 (Specificaţii tehnice discriminatorii) şi subsecţiunea Evaluarea ofertelor, pct. 4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 47/2014. S-a menţionat că această corecţie va fi aplicată când va fi verificată cererea de rambursare/plată în care se vor solicita la plată cheltuieli aferente contractului încheiat urmare a procedurii de achiziţie.

În ceea ce priveşte motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., susţinând soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că a fost analizată în mod adecvat situaţia de fapt, precum şi susţinerile părţilor.

Criticile circumscrise acestui motiv, care privesc modalitatea în care judecătorul fondului a argumentat soluţia, reprezintă, în fapt, aprecieri de fond asupra considerentelor hotărârii, cărora instanţa de recurs le va răspunde în cadrul analizei motivului prevăzut de pct. 8 al art. 488 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivele de recurs circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Înalta Curte reţine că prin încheierea de şedinţă din 12 septembrie 2019 instanţa de fond a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune reţinând, pe de o parte, că notificarea nu cuprinde datele prevăzute de art. 13 şi 21 din O.U.G. nr. 66/2011, inclusiv posibilitatea şi termenul de contestare, iar pe de altă parte, că, în raport de ultimul răspuns primit de reclamantă la data de 04.06.2015, intimata reclamantă se încadrează în termenul de 6 luni prevăzut de Legea nr. 554/2004.

Instanţa de control judiciar va avea în vedere dezlegarea dată prin decizia nr. 161/2019 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal asupra naturii juridice a actului administrativ atacat în cauză. S-a reţinut prin decizia instanţei de recurs, că Notificarea nr. x/24.03.2015 întruneşte elementele unui act administrativ, în sensul definiţiei prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, astfel că acţiunea în anulare împotriva acesteia este admisibilă.

A constatat Înalta Curte că, urmare a cererii de plată x/10.03.2015, ulterior emiterii şi comunicării Notificării nr. x/24.03.2015, pârâta a emis Notificarea aferentă cererii de plată nr. x/25.03.2015, precum şi Notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x/26.03.2015, prin care reclamantei i s-au adus la cunoştinţă dispoziţiile legale încălcate şi corecţia financiară aplicată, fără a mai prezenta situaţia de fapt cu privire la neregula constatată, fiind doar aplicată în concret corecţia financiară stabilită prin notificarea a cărei anulare se solicită.

În aceste condiţii, s-a arătat că nu se poate nega dreptul persoanei vătămate care se consideră vătămată să solicite anularea notificării care s-a regăsit ulterior în notificările cu privire la cererea de plată, prin care s-a aplicat corecţia financiară stabilită prin actul contestat, notificare care a produs efecte juridice în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, constând în aplicarea corecţiei financiare asupra sumei solicitată prin cererea de plată.

A mai reţinut Înalta Curte că, indiferent de denumirea înscrisului prin care a fost constatată neregula şi stabilită măsura admirativă, acesta este act administrativ susceptibil de a fi supus controlului judecătoresc.

În raport de aceste dezlegări, obligatorii potrivit art. 501 raportat la dispoziţiile art. 430 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că devin incidente în cauză dispoziţiile Legii nr. 554/2004 în ceea ce priveşte formularea plângerii prealabile şi termenele de contestare în faţa instanţei de contencios administrativ.

Se constată că Notificarea privind verificarea procedurii de achiziţie publică nr. x ce face obiectul prezentei acţiuni a fost primită de către reclamantă cel mai târziu la data de 1 aprilie 2015, dată la care a fost formulată de către reclamantă contestaţia împotriva sancţiunii de aplicare a unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/18.12.2014.

Contestaţia, care reprezintă plângerea prealabilă conform art. 7 din Legea nr. 554/2004, a fost înregistrată la reclamantă sub nr. x/01.04.2015 şi înregistrată la ANCSI sub nr. x/02.04.2015.

Recurentul – pârât a răspuns contestaţiei prin Adresa nr. x/29.04.2015.

Deşi pârâtul nu a putut face dovada datei comunicării răspunsului la plângerea prealabilă către reclamantă, rezultă din formularea celei de a doua contestaţii, înregistrată sub nr. x/05.05.2015 şi înregistrată la ANCSI sub nr. x/06.05.2015, că cel mai târziu la această dată, respectiv data de 5 mai 2015, intimata – reclamantă a avut cunoştinţă de conţinutul Adresei nr. x/29.04.2015.

Recurentul – pârât a răspuns şi acestei noi contestaţii prin adresa din 04.06.2015, considerând, însă, că răspunsul la plângerea prealabilă îl constituie Adresa nr. x/29.04.2015.

Reţine Înalta Curte că acţiunea în contenciosul administrativ se exercită în condiţiile şi termenele prevăzute din Legea nr. 554/2004, recurentul – pârât criticând sentinţa instanţei de fond din perspectiva greşitei aplicări a legii cu privire la momentul de la care începe să curgă termenul de 6 luni prevăzut de art. 11 din Legea contenciosului administrativ.

În raport de soluţia de casare amintită şi de dispoziţiile Legii nr. 554/2004, se constată că la data de 4.12.2015, data formulării prezentei acţiuni, termenul de 6 luni prevăzut de art. 11 din Legea nr. 554/2004 era depăşit, raportat la de data de 5 mai 2015, arătată anterior.

În ceea ce priveşte împrejurarea că în cuprinsul actului contestat nu se regăsesc menţiunile prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu trimitere la termenul de contestare, Înalta Curte reţine că, în lipsa unei prevederi exprese, aceasta nu atrage nulitatea actului şi nici repunerea în termenul de a formula contestaţia administrativă.

De asemenea, se impune a se reaminti considerentele deciziei de casare pronunţate în primul ciclu procedural, prin care s-a arătat că pârâtul nu a emis, în procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, un proces-verbal de constatare sau notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, corecţia financiară de 25 % fiind aplicată concret prin notificarea aferentă cererii de plată nr. x/25.03.2015, precum şi notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x/26.03.2015, prin care reclamantei i s-au adus la cunoştinţă dispoziţiile legale încălcate şi corecţia financiară aplicată, astfel că nu pot fi reţinute dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, avute în vedere de instanţa de fond, cu privire la actul atacat în prezenta cauză.

Împrejurarea că după ce a primit răspuns la plângerea prealabilă (Adresa nr. x/29.04.2015), reclamatul a revenit cu o nouă plângere, nu este de natură să modifice modul de calcul al termenului de prescripţie, o astfel de sesizare neputând avea decât natura juridică a unei încercări de soluţionare amiabilă a litigiului. Acceptarea tezei contrare în sensul că orice petiţie ulterioară prorogă momentul de început al acestui termen de prescripţie a dreptului de sesizare a instanţei ar contraveni principiului securităţii şi stabilităţii raporturilor juridice.

Faţă de toate aceste aspecte constatate, reţine Înalta Curte că prima instanţă, cu încălcarea prevederilor art. 7 şi 11 din Legea nr. 554/2004 a apreciat că acţiunea reclamantei se încadrează în termenul de 6 luni, calculând în mod greşit începutul termenului ca fiind momentul primirii Adresei nr. x/04.06.2015, şi nu momentul luării la cunoştinţă de conţinutul răspunsului la plângerea prealabilă, prin Adresa nr. x/29.04.2015, cum ar fi fost corect, moment în raport de care, acţiunea este prescrisă.

Constatând că excepţia prescripţiei dreptului la acţiune este întemeiată, Înalta Curte în considerarea dispoziţiilor art. 248 din C. proc. civ., nu va mai analiza motivele de recurs şi apărările intimatei ce vizează anularea pe fond a actului atacat, în raport de abaterile constatate.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 496 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea formulată de reclamantă, ca prescrisă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Cercetării şi Inovării – Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării) împotriva sentinţei nr. 142 din 26 septembrie 2019 a Curţii de Apel Galaţi – secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Dunărea de Jos din Galaţi, ca prescrisă.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 8 martie 2022.