Conflict of interest for local mayors: implicit abrogation of Law 161/2003 Art. 76 by the Administrative Code and material benefit through corporate affiliation

Şedinţa publică din data de 16 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/16.06.2020, emis de către pârâtă.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bacău – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 19 din 26 februarie 2021, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

3.1. Hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, în sensul că motivarea este insuficientă şi nu răspunde tuturor motivelor contestaţiei – art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant susţine nemotivarea sentinţei recurate în privinţa motivului de nulitate parţială a raportului de evaluare cu privire la Cap. 3 pct. B lit. c), în partea dedicată identificării conflictului de interese la pct. 1 lit. a) precizându-se că în perioada 17.06.2016 – 05.07.2019, reclamantul a îndeplinit acte prin care s-au obţinut foloase patrimoniale pentru afinul de gradul 2, B., care, prin societatea pe care o administrează a încasat de la UAT Prăjeşti suma în cuantum de 114.710,28 RON.

Recurentul-reclamant, deşi a arătat că pentru perioada menţionată conflictul de interese era reglementat exclusiv de art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 ce limitează sfera persoanelor care realizează foloase materiale, la soţ şi rudele de gradul I, rezultă că extinderea făcută de intimata-pârâtă excede legii, însă prima instanţă nu a răspuns la aceste susţineri.

Pe fondul cauzei, recurentul-reclamant consideră că hotărârea primei instanţe este nemotivată în privinţa perioadei 05.07.2019 -16.05.2020, când au fost reziliate, până la data judecăţii, contractele nr. x/2020 şi nr. y/2020 şi nu au produs efecte juridice între părţi, astfel încât evaluarea trebuia restrânsă exclusiv la contractul nr. x/2019.

Instanţa de fond nu a răspuns, prin considerentele sentinţei atacate, la motivul conform căruia actele de executare aferente contractului, nu sunt acte administrative, în înţelesul prev. de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, şi anume: aprobat referat de necesitate, aviz proces-verbal recepţie, bun de plată pentru factura fiscală; semnare OP şi semnare ordonanţare de plată.

3.2. Hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept materială – art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant susţine că actele juridice, respectiv contractele de prestări servicii nr. x/2019, nr. y/2020 şi nr. 304/2020 au fost încheiate cu o persoană juridică (societate comercială), cu patrimoniu distinct de cel al persoanei fizice, afinul de grad II.

Încheierea actului juridic nu a produs folos material pentru persoana fizică, deoarece aceasta nu a încasat venituri sau dividende de la societate, prin urmare nu sunt incidente disp. art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019.

Recurentul-reclamant consideră că normele referitoare la conflictul de interese cuprinse în Legea nr. 161/2003, Titlul IV cap. 2, Secţiunea 3, art. 76, sunt norme speciale în raport cu disp. O.U.G. nr. 57/2019, ca urmare a unei interpretări teleologice şi sistematice.

Prin urmare, primarul se află în conflict de interese în condiţiile prevăzute de art. 76 din Legea nr. 161/2003, deoarece norma prevăzută de art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019 este o normă care face trimitere la Titlul IV.

Tratamentul Codului administrativ diferă pentru primari în calitate de aleşi locali faţă de consilierii locali în aceeaşi calitate.

Primarului, în calitatea de ales local îi sunt aplicabile, potrivit art. 227 alin. (1) din O.U.G. nr. 57/2019, regimul incompatibilităţilor din Cartea I, titlul IV din Legea nr. 161/2003, cu referire la art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În cuprinsul disp. art. 228 alin. (1) lit. a) din Codul administrativ se foloseşte noţiunea generală de ales local, care include, pe lângă primar şi pe consilierii locali, când se precizează că alesul local, aflat în conflict de interese, în condiţiile Titlului IV din Legea nr. 161/2003, are obligaţia de abţinere sau neparticipare.

Potrivit disp. art. 77 din Legea nr. 161/2003, cu referire la consilierii locali, conflictele de interese pentru preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene sau consilierii locali şi judeţeni sunt prevăzute la art. 46 din Legea nr. 215/2001, respectiv art. 228 din O.G. nr. 57/2019.

Aşadar, Legea nr. 161/2003 tratează diferit aleşii locali, respectiv pe primari, conform art. 76, iar pe consilierii locali conform art. 77.

În acest context, recurentul-reclamant susţine că se poate interpreta că prevederile art. 228 alin. (2) sunt cele aplicabile consilierilor locali, iar cele ale art. 228 alin. (1) primarilor, dar în condiţiile integrale prevăzute de art. 76 din Legea nr. 161/2003.

În reglementarea O.U.G. nr. 57/2019, cu referire la art. 228 alin. (1) lit. a), primarul, în calitate de ales local, are obligaţia să se abţină de la emitere, participare ori adoptarea unui act administrativ care ar putea produce un folos material pentru sine, soţ, rude sau afini până la gradul II.

Intimata-pârâtă reţine exclusiv conflictul de interese consemnat prin încheierea şi emiterea unor acte, ipoteză în care sunt incidente disp. art. 76 din Legea nr. 161/2003, conflictul de interese potenţial fiind astfel incorporat de conflictul de interese consumat.

Prin urmare, pentru contractul nr. x/2019, singurul nereziliat, sunt incidente exclusiv dispoziţiile art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Recurentul-reclamant precizează şi că prin Ordonanţa de clasare din 11.03.2021 pronunţată în Dosarul nr. x/2020 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău, s-a dispus clasarea cauzei penale, pentru săvârşirea infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 C. pen.

O altă critică susţine faptul că instanţa de fond nu a avut în vedere disp. art. 154 alin. (2) şi (6) din O.U.G. nr. 57/2019, cu privire la rolul şi atribuţiile primarului, din care rezultă că acesta reprezintă UAT la încheierea contractelor şi că acesta lucrează prin aparatul de specialitate, care nu a identificat existenţa conflictului de interese.

Recurentul-reclamant critică şi raţionamentul primei instanţe, în sensul că disp. art. 70 şi art. 71 din Legea nr. 161/2003 au valoare de principiu ce reprezintă condiţii de exercitare a demnităţilor şi funcţiilor publice, însă, în acest caz, legiuitorul ar fi făcut expres acest lucru, pe când, în realitate, trimiterea este făcută la întreg Titlul IV, care include şi art. 76, cu referire exclusiv la primari.

La termenul de judecată din data de 13 octombrie 2022, recurentul-reclamant a depus la dosar cerere privind sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, conform art. 519-521 din C. proc. civ., cu următoarele întrebări:

1. Dacă normele prevăzute de art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019 în ceea ce îl priveşte pe primar sunt incidente în cazul în care afinul de gradul 2 este asociat şi administrator al unei societăţi comerciale care este parte în actul juridic.

2. Dacă, având în vedere dispoziţiile speciale ale art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003: "Primarii şi viceprimarii sunt obligaţi să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu emită o dispoziţie în exercitarea funcţiei care produce un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele sale de gradul I", şi dispoziţiile art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019 Regimul juridic aplicabil conflictului de interese pentru aleşii locali "(1) Alesul local aflat în conflict de interese în condiţiile prevăzute de cartea I titlul IV din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, are obligaţia să se abţină de la emiterea sau participarea la emiterea ori adoptarea actului administrativ, de la încheierea sau participarea la încheierea actului juridic respectiv, care ar putea produce un folos material pentru sine sau pentru a) soţ, soţie sau rude ori afini până la gradul al II-lea inclusiv; primarului în calitatea sa generică de ales local îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 sau/şi dispoziţiile art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi în privinţa cererii de sesizare şi asupra recursului

1. Cu privire la cererea recurentului-reclamant de sesizare a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, se va constata că disp. art. 519 C. proc. civ. nu sunt îndeplinite în cauză, cererea urmând să fie respinsă.

Prin cerere de sesizare a Înaltei Curţi în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, recurentul-reclamant nu solicită interpretarea disp. art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 şi cele ale art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019, ci solicită pe de o parte, lămuriri cu privire la aplicarea legii în timp, iar pe de altă parte, chestiunea de la prima întrebare nu este nouă, aceasta găsindu-şi dezlegarea în nenumărate decizii de speţă pronunţate definitiv.

2. Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma motivelor de casare invocate şi a apărărilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente ce vor fi expuse în continuare.

Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine că prima instanţă nu a răspuns la anumite susţineri din acţiunea formulată în faţa instanţei de contencios administrativ, respectiv extinderea cercetării pentru perioada 17.06..2016 – 05.07.2019, când nu era în vigoare O.U.G. nr. 57/2019; efectele rezilierii Contractelor nr. x/2020 şi nr. y/2020 şi faptul că actele de executare aferente contractelor nu sunt acte administrative.

Recurentul-reclamant arată că aceste susţineri ce reprezintă cauze de nulitate parţială a raportului de evaluare au fost menţionate la pag. 2 alin. (1)-(3) din încheierea de şedinţă din data de 12.02.2021 (amânarea de pronunţare).

Înalta Curte reţine că pronunţarea şi motivarea sentinţei de fond s-a făcut în raport de susţinerile invocate de reclamant în cuprinsul cererii introductive, unde nu se regăsesc şi cele expuse în cuprinsul cererii de recurs, subsumate criticilor întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Încheierea de şedinţă din data de 12.02.2021 a consemnat concluziile orale ale apărătorului reclamantului, extrase din concluziile scrise depuse la dosar, însă instanţa de fond, în mod corect a expus considerentele sentinţei pronunţate numai în raport cu ceea ce a invocat partea prin acţiune.

În vederea lămuririi părţii recurente, Înalta Curte arată că, prin raportul de evaluare, deşi se indică drept perioadă evaluată 2016 – 2019, în concret se fac referiri numai la contractele prestări servicii încheiate după data de 05.07.2019, data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ, respectiv contractele nr. x/2019, nr. y/2020 şi nr. 3041/2020, precum şi la semnarea unor documente în legătură cu executarea acestor contracte.

Nicăieri în cuprinsul raportului de evaluare nu se arată că sunt incidente disp. art. 76 din Legea nr. 161/2003, ci doar cele ale art. 70, art. 71 din Lege nr. 161/2003 şi art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 87/2019.

Din acest motiv şi prima instanţă a avut în vedere numai contractele încheiate după data de 05.07.2019, precum şi dispoziţiile legale incidente acestei perioade.

Referitor la efectul juridic al rezilierii Contractelor nr. x/2020 şi nr. y/2020, Înalta Curte reţine că aceasta nu are relevanţă în cauză, conflictul de interese este definit de art. 70 din Legea nr. 161/2003 ca fiind situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.

Prin urmare, norma legală nu cere ca folosul material să se producă efectiv, fiind sancţionată inclusiv potenţialitatea producerii acestui folos, aceeaşi precizare fiind făcută şi în cuprinsul disp. art. 228 alin. (1) teza ultimă din Codul administrativ.

Cu privire la necesitatea ca actele încheiate în cauză să aibă natura juridică a unor acte administrative, teza susţinută de recurentul-reclamant este contrazisă de disp. art. 228 alin. (1) din Codul administrativ care are în vedere "încheierea sau participarea la încheierea actului juridic", fără să se limiteze obligaţia numai la actele administrative.

Referitor la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prima critică, în sensul că actele juridice au fost încheiate cu o societate comercială şi nu cu persoana fizică, afin de gradul II, urmează să fie respinsă ca nefondată.

Dispoziţiile art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019 stipulează ca alesul local aflat în conflict de interese în condiţiile prevăzute de Cartea I Titlul IV din Legea nr. 101/2003, cu modificările şi completările ulterioare, are obligaţia să se abţină de la emiterea sau participarea la emitere ori adoptarea unui act administrativ de la încheierea sau participarea la încheiere a actului juridic respectiv, care ar putea produce un folos material pentru sine sau pentru a) soţ, soţie sau rude ori afini până la gradul II inclusiv.

Noţiunea "folos material pentru afinul până la gradul al II-lea inclusiv" este folosită de legiuitor în sens larg, pentru a acoperi toate situaţiile ce se pot ivi în practică, inclusiv existenţa unei societăţi comerciale la care asociat unic şi administrator este persoana fizică.

Folosul material sau potenţialitatea obţinerii unui folos material în această situaţie este evidentă, administratorul şi asociatul unic al societăţii comerciale având posibilitatea să crească puterea financiară a societăţii şi să obţină în viitor dividende.

În ceea ce priveşte calificarea disp. art. 76 din Legea nr. 161/2003 ca fiind norme speciale în raport cu norma generală cuprinsă în O.U.G. nr. 57/2019, Înalta Curte va respinge ca nefondată această critică.

O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ prevede la art. 228 alin. (1), intitulat Regimul general aplicabil conflictului de interese pentru aleşii locali – condiţiile şi cazurile, numerotate de la lit. a) la lit. f), pentru existenţa conflictului de interese în situaţia aleşilor locali.

Textul sus-menţionat se referă la toţi aleşii locali, fără să existe vreo excepţie în privinţa primarilor.

Aceeaşi normă prevede că alesul local este în conflict de interese în condiţiile prevăzute de cartea I Titlul IV din Legea nr. 161/2003.

Condiţiile reţinerii unui conflict conform Legii nr. 161/2003 sunt cele prevăzute laart. 70 şi art. 71 din Legea nr. 161/2003 şi anume existenţa unui interes de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor, potrivit Constituţiei şi altor acte normative.

Faţă de acestea, Înalta Curte constată că după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 57/2019, condiţiile conflictului de interese ale aleşilor locali, inclusiv ale primarului, sunt prevăzute la art. 70 şi art. 71 din Legea nr. 1691/2003, însă cazurile concrete sunt enumerate la art. 228 alin. (1) lit. a)-f) din O.U.G. nr. 57/2019.

Prin urmare, după data intrării în vigoare a Codului administrativ în privinţa aleşilor locali, nu se mai aplică disp. art. 76 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, acestea fiind abrogate implicit.

Tratamentul Codului administrativ este identic atât pentru primari, cât şi pentru consilierii locali, nemaiputându-se aplica prevederile Legii nr. 215/2001, cum susţine recurentul-reclamant, întrucât acest act normativ a fost abrogat prin dispoziţiile art. 597 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 57/2019.

Referitor la existenţa unei ordonanţe de clasare din data de 11.03.2021, în Dosarul nr. x/2020 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău, pentru infracţiunea de folosire a funcţiei pentru favorizarea unei persoane, art. 301 din C. pen., la dosarul de recurs s-a depus extras din ecris, prin care s-a confirmat redeschiderea urmăririi penale.

Înalta Curte va respinge ca nefondat şi argumentele aduse de recurentul-reclamant în privinţa neinformării de către aparatul de specialitate despre existenţa conflictului de interese, răspunderea în această privinţă fiind personală şi nu poate fi transmisă unei alte entităţi juridice.

Cu privire la faptul că disp. art. 228 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 57/2019 sunt norme generale deoarece legiuitorul a făcut trimitere la întregul Titlu IX din Legea nr. 161/2003 şi nu la art. 70 şi 71 din aceeaşi lege, s-a răspuns prin considerentele anterioare, trimiterea fiind făcută la condiţiile expuse la Titlul IV şi nu la cazurile concrete de conflict de interese.

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate invocate, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, formulată de către recurentul-reclamant.

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 19 din 26 februarie 2021 a Curţii de Apel Bacău – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 16 februarie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.