Judicial review of 100% financial correction for EU-funded project procurement irregularities: validity of administrative verification based on OLAF report and sufficiency of legal motivation

Şedinţa publică din data de 2 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 4 iunie 2020 pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2020, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat:

- anularea deciziei nr. 40658 din 18.05.2020 privind soluţionarea contestaţiei nr. 11 din 15.04.2020 formulată de beneficiarul A. S.R.L., înregistrată la Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate sub nr. x din 15.04.2020;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare privind proiectul Competitivitate economică prin extinderea producţiei de tricotaje a S.C. A. S.R.L., beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811, înregistrat la Ministerul Fondurilor Europene DGPEC sub nr. x din 19.03.2020, cu consecinţa înlăturării măsurilor dispuse prin cele două acte administrative atacate şi exonerarea sa de la plata sumei de 5.227.574,19 RON.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 144 din 30 iunie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.R.L. împotriva pârâţilor Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene şi Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 144 din 30 iunie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

S-a arătat că sentinţa civilă nr. 144/2021 prin care Curtea de Apel Alba Iulia a respins acţiunea a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, conform art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cursul anului 2017 o echipă de investigatori OLAF s-a prezentat la sediul din Petrosani, judetul Hunedoara în vederea realizării unui interviu cu administratorul B., interviu ce a avut ca temă modul de achiziţionare a celor 22 de maşini de tricotat în baza proiectului "Competitivitate economică prin extinderea producţiei de tricotaje a S.C. A. SRL", beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811, numărul dosarului fiind x.

Cu adresa OLAF nr. OCM (2018)25674 din 30.11.2018 s-au comunicat faptele stabilite pe parcursul investigaţiei şi posibilitatea de a prezenta observaţii în scris în termen de 10 zile de la primire.

În termenul legal de 10 zile au fost prezentate observaţii referitoare la faptele comunicate de OLAF.

Sub nr. de înregistrare 18208/3.03.2020, Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate (în continuare DGPEC) a comunicat recurentei proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare in vedere formulării unui punct de vedere.

În termenul legal de 5 zile de la comunicare s-au formulat observaţii la proiectul-procesului-verbal.

Sub nr. de înregistrare 23994/19.03.2020 a fost comunicat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare privind proiectul "Competitivitate economica prin extinderea producţiei de tricotaje a S.C. A. SRL", beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811 (în continuare Procesul-verbal), pârâtele menţinându-şi în totalitate punctul de vedere exprimat prin proiect. S-a stabilit astfel cuantumul creanţei bugetare rezultate din nereguli, respectiv 5.227.574,19 RON, reprezentând o corecţie de 100% din finanţarea obţinută prin proiect.

Împotriva Procesului-verbal recurenta a formulat contestaţie în temeiul art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011, iar sub nr. de înregistrare 40658/18.05.2020 i-a fost comunicată decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 11/15.04.2020 formulată de beneficiarul A. S.R.L., înregistrată la DGPEC sub nr. x/15.04.2020 (în continuare Decizia).

Motivele de anulare. Neefectuarea unei verificări/reverificări efective de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor structurale.

Cu referire la acest motiv, instanţa de fond a considerat că s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de fraudă ca urmare a notei interne nr. 103261 din 30.12.2019 privind neregula intenţionată descoperită pe baza raportului OLAF, că raportul OLAF a stat la baza verificării şi că activitatea de constatare a neregulilor s-a efectuat conform prevederilor art. 20 alin. (1), art. 25 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, instanţa a reţinut că niciun text de lege nu a fost încălcat astfel încât susţinerile recurentei privind necesitatea efectuării unei evaluări/reevaluări distincte de raportul OLAF sunt nefondate, cu atât mai mult cu cât administratorul recurentei, în acordul de recunoaştere a vinovăţiei din 12.01.2021 (dosar nr. x/2021) a recunoscut că, în cadrul proiectului, a folosit o valoare superioară faţă de cea necesară iar preţurile nu au fost exacte.

Instanţa de fond a considerat că acest motiv de anulare este nefondat urmare a unei aplicări greşite a prevederilor art. 20 alin. (1), art. 25 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene (în continuare "Autoritatea"), primind raportul OLAF nr. OCM(2019) 18351 din 20.08.2019, înregistrat la MFE sub nr. x/10.12.2019, caz nr. x, ar fi trebuit să procedeze la emiterea Procesului-verbal numai după reverificarea aspectelor semnalate prin intermediul acestui raport de către echipa de control. Termenul maxim de efectuare a reverificării ar fi putut fi de 60 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a acesteia iar, în cazuri justificate, acest termen ar fi putut fi prelungit.

Însă, din cuprinsul Procesului-verbal rezultă următoarele:

- mandatul echipei de control a fost acordat la data de 19.02.2020 (pag. 2 a Procesului-verbal);

- adresa de înaintare a proiectului Procesului-verbal a fost înregistrată la data de 3.03.2020 iar proiectul a fost transmis către recurentă la data de 4.03.2020;

- echipa de control a verificat următoarele documente "relevante": contractul de finanţare, cererea de finanţare a proiectului, documentele achiziţiei de bunuri şi servicii, Raportul OLAF, punctul de vedere al recurentei, documente justificative.

Ca atare, rezultă că echipa de control a verificat (reverificat) aspectele sesizate în Raportul OLAF in maxim 13 zile (deşi, conform legii, ar fi avut la dispoziţie 60 de zile) iar activitatea de verificare/reverificare a vizat studiul unor documente lipsite de relevanţă raportat la constarea efectivă de către echipa de control a încălcării principiilor menţionate la pagina 18 a Procesului-verbal.

Astfel, este adevărat că raportul OLAF poate fi considerat probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare, însă fără a fi "regina probelor" în cadrul acestor proceduri. Acesta este şi motivul pentru care O.U.G. nr. 66/2011 impune Autorităţii reverificarea efectivă a celor consemnate în raportul OLAF.

Ori, în acest caz, nu se poate aprecia că studiul documentelor anterior menţionate ar reprezenta o verificare/reverificare efectivă a eventualei încălcări a principiilor menţionate ce ar rezulta din Raportul OLAF.

OLAF nu a înaintat Autorităţii, împreună cu raportul documente relevante (e-mail-uri şi declaraţii) din moment ce, la fila x a procesului-verbal atacat, se precizează că "Echipa de control a constatat faptul că beneficiarul nu a prezentat niciun document justificativ în susţinerea argumentelor invocate în punctul de vedere, deşi acesta respinge concluziile din proiect".

Astfel, este evident faptul că Autoritatea nu a procedat nici măcar la o verificare/reverificare sumară a aspectelor sesizate în Raportul OLAF. În realitate, Autoritatea nu a efectuat niciun fel de verificare/reverificare, Procesul-verbal având ca sursă unică Raportul OLAF, fapt pentru care se situează în opoziţie cu prevederile menţionate anterior din O.U.G. nr. 66/2011, dar şi cu legislaţia şi jurisprudenţa comunitare.

În ceea ce priveşte acordul de recunoaştere a vinovăţiei încheiat de administratorul recurentei, acesta este irelevant în contextul încălcării de către emitentului actelor administrative atacate a prevederilor legale menţionate.

Recunoşterea vinovăţiei şi, deci, a stării de fapt este ulterioară emiterii acestor acte şi are drept consecinţă atragerea răspunderii penale şi patrimoniale a d-lui. B., însă nu se poate impune ca un argument în favoarea menţinerii unor acte administrative emise cu încălcarea legii.

Instanţa de fond a considerat că acest motiv de anulare este nefondat urmare a unei aplicării greşite a prevederilor art. 21 alin. (21) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Redactorul Procesului-verbal indică, la punctul 7, motivele de drept ce au stat la baza emiterii acestuia.

Acestea sunt prezentate generic, emitentul actului limitându-se la a indica doar actul normativ considerat a fi relevant iar, în unele cazuri, se indică, în concret, câte un articol lipsit de importanţă.

Ceea ce este însă esenţial referitor la modul în care a fost motivat în drept Procesul-verbal este neindicarea în concret a prevederilor legale care stabilesc că presupusa încălcare a principiilor reprezintă abatere şi că această abatere este sancţionată cu o corecţie de 100% din suma de care recurenta a beneficiat în baza proiectului cu finanţare europeană.

În mod evident, afirmaţia din Decizie potrivit căreia temeiul de drept ar fi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi primită din moment ce, pe de o parte, acest articol are un caracter general iar utilizarea sa exclusivă pentru a aplica corecţii ar avea un grad ridicat de subiectivism şi arbitrariu iar, pe de altă parte, există legislaţie specifică ce indică în mod clar care sunt abaterile şi ce corecţii financiare se aplică în cazul fiecărei abateri.

Prin nemotivarea în drept a sancţiunii aplicate recurenta a fost pusă în imposibilitatea formulării unei apărări pertinente, astfel încât se impune anularea actelor administrative atacate şi pentru acest motiv.

În acest sens, la pct. 4 din concluziile scrise, s-a arătat că nu întreaga sumă plătită de către Autoritatea de management este afectată de neregulă astfel încât aplicarea corecţiei de 100% este nelegală.

În realitate însă, dincolo de caracterul general şi arbitrariu al textului de lege menţionat anterior, nu întreaga sumă plătita de Autoritatea de Management pentru contractul de furnizare a fost afectată de neregulă, împrejurare care rezultă şi din actele de urmărire penală efectuate în dosarul nr. x/2019 al DNA, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie.

Din dosarul menţionat s-a disjuns dosarul penal nr. x/2021 care a fost finalizat cu încheierea Acordului de recunoaştere a vinovăţiei din 12.01.2021, acord admis prin sentinţa penală nr. 295/16.03.2021, pronunţată de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. x/2021.

Faţă de cele menţionate, deşi Tribunalul Bucureşti, admiţând acordul de recunoaştere, a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă, fiind astfel necesară introducerea unei acţiuni separate, devine evident faptul că, în contradicţie cu raportul OLAF şi cu opinia intimatelor-pârâte, procurorul DNA a considerat că nu întregul contract de furnizare a fost afectat de conduita A. S.R.L. şi a administratorului său.

Încălcarea dreptului la apărare prin refuzul de a se pronunţa asupra probelor.

Referitor la acest motiv, instanţa de fond a invocat prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Contestaţia administrativă se formulează în scris, în termen de maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanţă şi trebuie să cuprindă următoarele: a) datele de identificare a contestatorului; b) obiectul contestaţiei; c) motivele de fapt şi de drept; d) dovezile pe care se întemeiază; e) semnătura contestatarului sau a împuternicitului acestuia."

În continuare, instanţa de fond a arătat că starea de fapt descrisă în cuprinsul procesului-verbal corespunde realităţii, la fel ca şi soluţia din contestaţia administrativă iar respectarea dreptului la apărare este demonstrată prin acordul de recunoaştere a vinovăţiei.

De asemenea, instanţa de fond arată că există dovezi ale analizei probelor şi confirmării celor reţinute prin actele atacate ce formează obiectul prezentei cauze iar concluzia instanţei este întemeiată pe acordul de recunoaştere a vinovăţiei, acord care ar avea o înrâurire hotărâtoare în prezenta cauză.

Motivând, în cadrul Deciziei, soluţia de respingere a contestaţiei sub acest aspect, intimatele-pârâte au arătat, în esenţă, că analiza documentelor justificative anexate la contestaţie nu fac obiectul acesteia, că documentele justificative anexate la contestaţie trebuiau prezentate la momentul efectuării controlului OLAF, precum şi la verificarea administrativă efectuată de către structura de control din cadrul DGPEC, că echipa de control a solicitat beneficiarului să-şi exprime punctul de vedere cu privire la proiectul Procesului-verbal şi că recurenta a transmis observaţiile dar fără documente justificative.

Ca atare, comisia de soluţionare a contestaţiei nu s-a pronunţat/nu a analizat documentele justificative depuse de recurentă.

Aşadar, prin refuzul de a analiza probele invocate şi ataşate contestaţiei administrative, a fost încălcat dreptul la apărare al recurentei.

În ceea ce priveşte eventuala pasivitate a recurentei cu ocazia verificării administrative efectuată de către structura de control din cadrul DGPEC, o astfel de verificare nu a avut loc.

Se arată referitor la invocarea de către instanţa de fond a acordului de recunoaştere a vinovăţiei, la momentul emiterii deciziei cu încălcarea dreptului la apărare, acest acord nu era încheiat. Ca atare, chiar dacă administratorul recurentei a recunoscut starea de fapt ulterior, această împrejurare nu poate valida încălcarea flagrantă a dreptului la apărare cu ocazia emiterii deciziei contestate iar atragerea răspunderii penale şi patrimoniale a d-lui. B. nu poate justifica menţinerea unor acte administrative nelegale, emise anterior momentului condamnării.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 2 februarie 2023, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu cererea de chemare în judecată prin care recurenta-reclamantă a solicitat anularea deciziei nr. 40658 din 18.05.2020 privind soluţionarea contestaţiei nr. 11 din 15.04.2020 formulată de beneficiarul A. S.R.L., înregistrată la Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate sub nr. x din 15.04.2020 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare privind proiectul Competitivitate economică prin extinderea producţiei de tricotaje a S.C. A. S.R.L., beneficiar S.C. A. S.R.L., cod SMIS 38811, înregistrat la Ministerul Fondurilor Europene DGPEC sub nr. x din 19.03.2020, cu consecinţa înlăturării măsurilor dispuse prin cele două acte administrative atacate şi exonerarea sa de la plata sumei de 5.227.574,19 RON.

În motivarea cererii s-a arătat în esenţă că:

- argumentele din decizie sunt nefondate, deoarece nu s-a efectuat o verificare efectivă a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor structurale;

- verificarea a fost administrativă, pe baza suspiciunii de fraudă a raportului OLAF, dar în baza art. 20 alin. (1), art. 25, art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, primind raportul OLAF, trebuia să emită procesul-verbal numai după reverificarea aspectelor semnalate prin intermediul raportului OLAF, în termen de 90 zile, ce putea fi prelungit, dar din procesul-verbal a rezultat că mandatul echipei de control a fost acordat în 19.02.2020, iar proiectul de proces-verbal este din 3.03.2020, transmis în 4.03.2020 şi a verificat deci, în 13 zile, deşi avea la dispoziţie 90 zile, ceea ce impune concluzia că studiul documentelor nu a reprezentat o verificare efectivă;

- concluzia echipei de control este greşită, deoarece nu s-au încălcat prevederile legale privind achiziţia publică, iar concluzia privind supraevaluarea nu este corectă, câtă vreme, bugetul nu a fost depăşit, preţul estimativ fiind corect stabilit; concluzia că maşinile au fost vechi achiziţionate la suprapreţ este greşită, deoarece maşinile au fost noi;

- raportul OLAF deşi are caracter de recomandare, practic pe acesta s-a întemeiat concluzia controlului;

- procesul-verbal nu conţine temeiul de drept, fiind încălcate prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011;

- decizia prevede doar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, dar acest text are caracter general, aşa încât, decizia este nemotivată, la fel ca şi procesul-verbal;

- a fost încălcat dreptul său la apărare deoarece nu s-a pronunţat asupra probelor şi documentelor justificate pe care le-a depus când a formulat contestaţia şi i s-a solicitat să-şi formuleze punct de vedere;

- starea de fapt din procesul-verbal şi decizie nu corespunde realităţii, deoarece C. nu a fost recomandat societăţii reclamante de D., ci acesta s-a prezentat singur, în calitate de reprezentant oficial al D. pentru piaţa din România, şi aşa cum s-ar fi prezentat şi la alte societăţi, iar anterior reclamanta a arătat că, nu a avut nicio legătură cu acesta.

- maşinile second hand nu au avut legătură cu proiectul;

- concluziile raportului OLAF privind procedura defectuoasă de achiziţie nu sunt reale.

Analizând criticile recurentei-reclamante, subsumate cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în raport de temeiurile legale incidente în cauză şi de considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse.

Motivul de anulare a sentinţei pronunţate de Curtea de Apel constând în neefectuarea unei verificări efective de către intimat a cazului de suspiciune de fraudă ca urmare a notei interne nr. 103261/30.12.2019 este nefondat în raport de materialul probator administrat în cauză din care reiese că procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost emis de către echipa de control din cadrul MFE după verificarea administrativă a documentelor existente la dosarul proiectului, respectiv actele de constatare primară prevăzute de art. 58 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 (raportul OLAF), contractul de finanţare, cererea de finanţare, documentele achiziţiei de bunuri şi servicii, punctul de vedere explicativ al recurentei-pârâte.

Instanţa de control judiciar, în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că echipa de control din cadrul autorităţii publice pârâte a respectat dispoziţiile art. 25 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora:

Art. 25

"(1) În situaţia în care structurile de control prevăzute la art. 20 constată nereguli de sistem sau deficienţe ale sistemelor de management şi control potenţial generatoare de nereguli cu caracter sistemic care au implicaţii de ordin financiar, acestea au obligaţia întocmirii de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, individualizate la nivel de beneficiar şi operaţiune, după reverificarea fiecărui caz dintre cele care este posibil să fi fost afectate de această neregulă, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 21.

(2) Termenul maxim de efectuare a activităţilor prevăzute la alin. (1) este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a reverificării.

(3) În cazuri justificate, termenul de finalizare a activităţii de reverificare prevăzut la alin. (2) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile."

Art. 21

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se desfăşoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.

(2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

(3) Fac excepţie de la prevederile alin. (2) actele de control emise de DLAF, rapoartele de inspecţie emise de OLAF şi documentele de constatare emise de Autoritatea de Audit pentru care este aplicabilă procedura prevăzută la alin. (25) şi (26).

(4) Constatărilor cu implicaţii financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanţii Uniunii Europene/donatorului public internaţional, precum şi celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit la închiderea programelor/proiectelor, li se aplică cu prioritate prevederile alin. (2) încă din stadiul de proiect al actului de control/raportului de audit.

(5) În vederea constatării neregulilor şi stabilirii creanţelor bugetare, conducerea instituţiei publice în cadrul căreia funcţionează structura de control în situaţiile de excepţie/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) şi b), la art. 20 alin. (7) şi, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situaţii, aprobă:

a) componenţa nominală a echipei care va efectua verificarea şi constatarea;

b) durata activităţi de verificare;

c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanţei bugetare rezultate din nereguli şi a debitorilor;

d) structura sau structurile verificate.

(6) În cazul în care sunt necesare activităţi de verificare la faţa locului, echipa nominalizată va notifica structura supusă verificării cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte de data declanşării acţiunii, precizându-se scopul şi durata acesteia.

(7) Se exceptează de la prevederile alin. (6) cazurile în care notificarea ar putea prejudicia obiectul verificărilor.

(8) Structurile verificate au obligaţia de a prezenta la termenele stabilite toate datele şi documentele solicitate, necesare pentru realizarea controlului, precum şi de a acorda tot sprijinul necesar pentru desfăşurarea activităţii de verificare în bune condiţii.

(9) Pe parcursul verificărilor, echipa de control împuternicită are acces, pentru realizarea obiectivelor verificării, la toate datele şi documentele, în sedii, pe terenuri, în mijloace de transport sau în alte spaţii folosite în scopuri economice, care au legătură cu obiectivele proiectului.

(10) Membrii echipei de control pot solicita de la structurile supuse verificărilor date, informaţii, precum şi copii, certificate pentru conformitate, ale documentelor care au exclusiv legătură cu proiectul verificat, iar acestea au obligaţia de a le pune la dispoziţie la data solicitată.

(11) Pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare.

(12) Pentru bunurile, serviciile şi lucrările executate, rezultate din activităţile şi operaţiunile financiare care fac obiectul verificărilor, structurile de control prevăzute la art. 20 pot solicita persoanelor fizice/juridice autorizate efectuarea de expertize de specialitate în condiţiile legii.

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

(16) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se aprobă de conducerea instituţiei publice în cadrul căreia funcţionează structura de control, respectiv conducerea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia."

Ceea ce susţine în fapt recurenta este că această verificare a aspectelor sesizate în raportul OLAF nu s-a produs întrucât această activitate s-a desfăşurat într-un interval minim de timp prevăzut de dispoziţiile art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte că raportul OLAF a fost înaintat fără a fi însoţit de documente relevante emanând de la entitatea controlată.

Înalta Curte va înlătura însă aceste critici, ţinând cont pe de o parte că termenul de 90 de zile prevăzut de dispoziţiile art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 este termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, neputând opera prezumţia că încadrarea în acest termen reprezintă o verificare superficială sau inexistenţa acesteia, iar pe de altă parte din cuprinsul procesului-verbal reiese că acesta stabileşte în mod explicit situaţia de fapt prin raportare la un amplu material probator (emailuri, punctul de vedere şi susţinerile recurentei-reclamante), şi face referire la modalitatea de sesizare, stabilind în drept încălcarea principiilor încălcare şi abaterile de legalitate şi conformitate.

Este adevărat totodată că recurenta-reclamantă nu a indicat punctual niciuna dintre prevederile legale anterior menţionate, care nu ar fi fost respectate de către intimaţii-pârâţi în cadrul verificărilor efectuate sau cu ocazia încheierii actelor administrative contestate, mărginindu-se la susţinerea nelegalităţii acestora care nu ar fi fost sancţionată de instanţa de fond.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei, relativ la faptul că s-a realizat o analiză eronată a ansamblului mijloacelor de probă reţinute în cuprinsul procesului-verbal întrucât vânzarea de bunuri mobile (maşini second hand) de către recurentă nu a avut legătură cu proiectul de finanţare şi că de aşa zisul preţ majorat al achiziţiei nu a beneficiat reprezentantul său, Înalta Curte o apreciază ca nefondată, recurenta neadministrând nicio dovadă în acest sens, nici în etapa administrativ jurisdicţională nici la judecarea cauzei în fond.

În raport de cele menţionate anterior, referitoare la aprecierea ca fiind realizată de către autoritatea publică activitatea de verificare efectivă prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de control judiciar va înlătura şi criticile referitoare la încheierea procesului-verbal exclusiv pe baza raportului OLAF, raport care a fost analizat conform dispoziţiilor legale, în coroborare cu celelalte mijloace de probă.

Pentru aceleaşi considerente urmează a fi respinse şi susţinerile recurentei referitoare la greşita reţinere de către judecătorul fondului a relevanţei acordului de vinovăţie încheiat de către administratorul recurentei, întrucât acesta a fost încheiat după întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor, fără legătură cu emiterea actelor administrative, în contextul în care, pe de o parte prezenta cauză de contencios administrativ a fost suspendată până a soluţionarea celei penale (finalizată prin acest acord), iar pe de altă parte, ţinând cont de faptul că judecătorul fondului a valorificat înscrisurile dosarului penal în ansamblul materialului probator administrat în cauză.

Aşadar, împrejurarea că acordul de recunoaştere a vinovăţiei a fost încheiat ulterior emiterii actelor administrative atacate, nu conferă caracter de netemeinicie acestora din urmă cu atât mai mult cu cât există identitate între starea de fapt reţinută în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi cea care a fost analizată în cauza penală.

În ceea ce priveşte motivul de recurs vizând neindicarea în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a temeiurilor de drept, Înalta Curte îl apreciază ca nefondat în condiţiile în care în cuprinsul acestuia sunt indicate reglementările legale încălcate prin neregulile constatate.

Ceea ce critică recurenta de fapt este absenţa temeiului legal în baza căruia s-a aplicat corecţia de 100% şi criteriile avute în vedere de autoritatea publică la stabilirea cuantumului acesteia, ignorând pe de o parte prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora: "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii", prevederi menţionate în cuprinsul actelor contestate, iar pe de altă parte, faptul că aceleaşi acte administrative au constatat încălcarea de către societatea contestatoare a principiilor transparenţei, economicităţii, eficienţei şi eficacităţii reglementate de OMFE nr. 1120/2013 în achiziţia bunurilor atâta timp cât procedura de achiziţie desfăşurată nu a respectat aceste cerinţe, câştigătorul procedurii fiind stabilit anterior debutului acesteia.

În acest context, sunt irelevante apărările recurentei potrivit cărora nu întreaga sumă plătită de către autoritatea de management este afectată de neregulă (sens în care este invocată şi soluţia Tribunalului Bucureşti care, admiţând acordul de recunoaştere a vinovăţiei, a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă), din ansamblul materialului probator reieşind că principiul proporţionalităţii a fost respectat prin aplicarea respectivei corecţii în raport de motivul sancţionării recurentei-reclamante, acela al încheierii frauduloase a contractului de achiziţie.

În ceea ce priveşte încălcarea de către intimata-pârâtă a dreptului la apărare al recurentei-reclamante prin refuzul de a se pronunţa asupra probelor, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Contestaţia administrativă se formulează în scris, în termen de maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanţă, şi trebuie să conţină următoarele elemente:

a) datele de identificare a contestatarului;

b) obiectul contestaţiei;

c) motivele de fapt şi de drept;

d) dovezile pe care se întemeiază;

e) semnătura contestatarului sau a împuternicitului acestuia, precum şi ştampila, în cazul persoanelor juridice."

Din interpretarea acestor prevederi reiese că mijloacele de probă pe care un contestator înţelege să le administreze trebuie indicate în cuprinsul contestaţiei şi depuse o dată cu aceasta, recurenta nefăcând nicio dovadă în acest sens. Cu toate acestea, autoritatea publică pârâtă a analizat punctul de vedere al recurentei-reclamante, astfel încât apare ca neîntemeiată critica referitoare la încălcarea dreptului la apărare.

Pe de altă parte, invocarea de către instanţa de fond a acordului de recunoaştere a vinovăţiei, al administratorului recurentei-reclamante, chiar dacă nu poate reprezenta un mijloc de probă în faza administrativ jurisdicţională, astfel cum susţine recurenta, nu este de natură a fundamenta concluzia că recurentei i s-ar fi încălcat dreptul la apărare, în condiţiile în care aceasta nu s-a conformat dispoziţiilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) şi (2) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 144/2021 din 30 iunie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 februarie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.