Sufficiency of prima facie illegality and imminent financial harm for suspending execution of a competition authority fine under Law No. 554/2004

Şedinţa publică din data de 31 ianuarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-sectia a IX-a in data de 04.06.2021 sub nr. x/2021, reclamanta A. S.A. a chemat in judecata pe paratul Consiliul Concurenţei, solicitand suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 68/09.12.2020, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, până la soluţionarea definitivă a litigiului ce are ca obiect cererea de anulare a acestui act administrativ (înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, în data de 7 mai 2021, cu numărul de dosar x/2021).

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1095 din 7 iulie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis cererea formulată de reclamanta B. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi s-a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 68/2020 emise de paratul Consiliul Concurentei, până la soluţionarea definitiva a actiunii in anularea aceleiasi decizii (dosar nr. x/2021).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate a formulat recurs principal recurentul-pârât Consiliul Concurenţei şi recurs incident recurenta-reclamantă A. S.A..

3.1. Recursul principal formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei menţionate, cu respingerea acţiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

În speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru a se putea dispune suspendarea (condiţia cazului bine justificat şi a existenţei unei pagube iminente).

A. In ceea ce priveşte condiţia cazului bine justificat

A.1. Cu privire la pretinsa majorare nelegală a nivelului amenzii

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate A., pentru gravitatea faptei s-a reţinut în mod corect un nivel de bază al amenzii de 6 % din cifra de afaceri totală a întreprinderii, având în vedere fuziunea prin absorbţie realizată în anul 2018 între C. S.A. şi A., nefiind incidenţă vreo majorare nelegală a nivelului de bază al amenzii.

Reclamanta A. se află într-o situaţie particulară faţă de celelalte întreprinderi sancţionate prin Decizia nr. 68/2020, deoarece a participat la săvârşirea practicii anticoncurenţiale constatate şi sancţionate prin Decizia nr. 68/2020 atât în mod direct, cât şi în mod implicit - asumând faptele săvârşite de către societatea absorbită (C.) - în condiţiile în care, la nivelul importanţei economice a pieţei leasingului financiar şi a standardului profesional necesar desfăşurării relaţiilor comerciale în această piaţă (incluzând infrastructuri juridice şi de consultanţă economică semnificative), este improbabilă ipoteza necunoaşterii de către A. a situaţiei juridice a societăţii pe care a absorbit-o şi, implicit, a participării acesteia la fapta anticoncurenţială.

In speţă, majorarea nivelului stabilit pentru gravitatea faptei de la 5 % (aplicat în privinţa întreprinderilor participante la săvârşirea practicii anticoncurenţiale sancţionate) la 6 % (aplicat unei societăţi participante la coluziune care a fuzionat cu o altă societate - parte la aceeaşi încălcare) constituie o măsură prin care se dă eficienţă atât principiului proporţionalităţii sancţiunii, cât şi caracterului disuasiv al acesteia, fiind necesar a se distinge între (i) situaţia unei întreprinderi participante la încălcare ce fuzionează prin absorbţie cu o altă întreprindere-participantă la aceeaşi încălcare, caz în care, pentru asigurarea caracterului disuasiv al amenzii se impune ca întreprinderea absorbantă să fie penalizată atât pentru propria implicare, cât şi pentru implicarea societăţii absorbite la practica anticoncurenţială şi (ii) situaţia în care o întreprindere care nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurenţă fuzionează prin absorbţie cu o parte implicată într-o astfel de faptă, ceea ce atrage răspunderea contravenţională pentru fapta ilicită a societăţii absorbite. În ambele ipoteze prezentate anterior, amenda se va aplica la o bază mai mare (ce include şi cifra de afaceri aferentă activelor preluate de la societatea absorbită), cu deosebirea esenţială că în absenţa operaţiunii de fuziune prin absorbţie în situaţia prezentată la lit. (i) pentru fiecare întreprindere s-ar fi aplicat câte o amendă; în situaţia prezentată la lit. (ii) s-ar fi aplicat o singură amendă - având ca bază de calcul cifra de afaceri realizată de societatea absorbantă (neparticipantă la încălcare).

Astfel cum reiese din Decizia nr. 68/2020, pentru fapta sancţionată prin intermediul acesteia s-a reţinut, pentru gravitate: un procent de 4 % în privinţa facilitatorilor D. şi E., având în vedere că aceste entităţi nu sunt concurenţi pe piaţa serviciilor de leasing financiar; un procent de 5% în privinţa societăţilor sancţionate în calitate de autori ai faptei sancţionate. In cazul A., spre deosebire de celelalte societăţi sancţionate, pentru gravitatea faptei s-a reţinut un nivel de bază al amenzii de 6% din cifra de afaceri totală, această persoană juridică răspunzând atât pentru fapta proprie, cât şi pentru fapta C. S.A., în calitate de succesor legal al acesteia din urmă.

Este relevant faptul că în cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe. In cazul de faţă, societatea absorbantă este A., care dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care a absorbit-o (C.).

A.2. În ceea ce priveşte pretinsa nesemnare a Deciziei nr. 68/2020 de către Preşedintele Consiliului Concurenţei

Decizia ce a fost comunicată reclamantei în copie certificată pentru conformitate cu originalul conţine semnătura electronică a fiecăruia dintre cei şase membri ai Plenului Consiliului Concurenţei, inclusiv semnătura electronică a preşedintelui Consiliului Concurenţei. Este evident că decizia comunicată A. conţine certificarea de conformitate aplicată de către raportor, aceasta fiind dovada că decizia comunicată este conformă cu exemplarul original, semnat electronic de către membrii Plenului Consiliului Concurentei, inclusiv de către Preşedinte, aflat la dosarul cazului.

Semnătura electronică utilizată de dl. F.: (i) este validă; (ii) este calificată în acord cu prevederile Regulamentului nr. 910/2014 privind identificarea electronică; (iii) este obţinută de la un furnizor de servicii de certificare existent în Registrul furnizorilor de servicii de certificare (European Union Trusted Lists); (iv) a fost emisă în baza unui certificat nerevocat.

Certificatul pentru semnătura electronică, astfel cum este definit în Regulamentul nr. 910/2014 al Parlamentului European şi al Consiliul Uniunii Europene privind identificarea electronică şi serviciile de încredere pentru tranzacţiile electronice pe piaţa internă reprezintă o atestare electronică care face legătura între datele de validare a semnăturii electronice si o persoană fizică si care confirmă cel puţin numele sau pseudonimul persoanei respective.

Decizia nr. 68/2020 a fost comunicată A. pe suport hârtie, în formă confidenţializată, pentru a asigura protecţia informaţiilor confidenţiale provenind de la alte părţi implicate (în cazul transmiterii deciziei electronice neputând fi exclusă posibilitatea ca părţile să acceseze informaţiile confidenţiale conţinute în acest act administrativ). În acest context, decizia comunicată A. conţine certificarea de conformitate cu exemplarul original, semnat electronic de către membrii Plenului Consiliului Concurenţei. Decizia nr. 68/2020 a fost semnată electronic de către preşedintele Consiliului Concurentei, precum si de ceilalţi membri ai Plenului, context în care nu se poate retine, prin raportare exclusiv la modul în care este afişată semnătura electronică a preşedintelui Consiliului Concurentei, un aparent motiv de nelegalitate din această perspectivă.

A.3. Aspecte privind mandatul preşedintelui Consiliului Concurenţei (din perspectiva expirării acestuia)

Reţinerea argumentelor privind expirarea duratei mandatului în susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat s-a făcut cu încălcarea normelor de drept material incidente în speţă. .

Deşi, prin dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 68/2020) sunt stabilite aspecte privind mandatele şi durata acestora, legiuitorul a înţeles să reglementeze o situaţie de excepţie care poate apărea, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei. Aşadar, deşi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevedea faptul că mandatele expiră la împlinirea termenelor prevăzute de lege, legiuitorul a stabilit situaţia de excepţie indicată. Astfel, pentru a nu fi afectată activitatea autorităţii de concurenţă, se impunea aplicarea prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora activitatea membrului al cărui mandat a expirat continuă până la depunerea jurământului de către succesorul său.

In contextul în care la momentul deliberării în cauză prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 făceau parte din fondul legislativ naţional activ, nu se poate pretinde ca autoritatea de concurenţă: să refuze aplicarea unor dispoziţii legale în vigoare [art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei] şi, în plus, să interpreteze orice alte dispoziţii legale privind activitatea forului deliberativ şi reprezentarea C. civ. exclusiv în sensul în care acestea nu permit exercitarea atribuţiilor de putere publică ce i-au fost încredinţate Consiliului Concurenţei.

Art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 era pe deplin aplicabil situaţiei preşedintelui Consiliului Concurenţei. Astfel, la data de 09.12.2020 (data deliberărilor şi data Deciziei nr. 68/09.12.2020), dl. F. era abilitat să îşi continue activitatea până la depunerea jurământului de către persoana desemnată pentru mandatul următor de preşedinte al autorităţii de concurenţă.

În ceea ce priveşte Decizia CCR nr. 58/2021, faţă de prevederile art. 147 alin. (4) din Constituţia României şi ale art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, prezumţia de validitate şi de constituţionalitate care însoţeşte o normă legală încetează de la data publicării deciziei instanţei de contencios constituţional care statuează în sens contrar şi că respectiva normă nu mai poate face parte din ordinea juridică.

În ceea ce priveşte modalitatea în care se produc, sub aspect temporal, efectele deciziilor instanţei de contencios constituţional, pentru a nu se aduce atingere unui alt principiu constituţional, acela al neretroactivităţii, legea fundamentală prevede că ele se produc ex nunc, numai pentru viitor. Aşadar, declararea unei norme ca neconstituţională este asemănătoare abrogării respectivei norme, care lasă situaţiile trecute, încheiate în perioada ei de activitate, neatinse, consecinţele înlăturării normei (prin declararea acesteia ca neconstituţională) fiind rezervate domeniului viitorului.

Legiuitorul a optat pentru încetarea efectelor acesteia doar pentru viitor, tocmai pentru a nu bulversa ordinea juridică şi a nu sancţiona pe cei care s-au încrezut în cadrul normativ existent, în contextul în care respectiva normă beneficia de prezumţia de constituţionalitate şi legalitate.

Astfel, la data deliberărilor şi emiterii Deciziei nr. 68/2020, prevederile art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei erau în vigoare, iar, dat fiind faptul că acestea aveau un caracter imperativ, erau obligatorii erga omnes, autoritatea de concurenţă în mod corect a procedat în sensul respectării prevederilor respective, în contextul în care ar fi absurd să se pretindă că o autoritate publică ar fi trebuit să refuze aplicarea unei norme legale, pe motivul că respectiva normă ar putea fi declarată neconstituţională cândva, în viitor.

În acest context, pronunţarea Deciziei CCR nr. 58/2021 şi publicarea acesteia la data de 04 mai 2021 nu sunt de natură a influenţa situaţia incidenţă la data de 09.12.2020 (data deliberărilor) prin prisma efectelor pentru viitor ale acestei decizii aparţinând instanţei de contencios constituţional. Această concluzie este susţinută de aspectul că toate demersurile realizate cât timp norma era prezumată validă, constituţională, cu respectarea prescripţiilor acesteia, erau considerate ca integrându-se ordinii juridice. În speţă, autoritatea de concurenţă, în limitele stabilite de legislaţia incidenţă, a făcut aplicarea unor dispoziţii legale aflate în vigoare - privitoare la prelungirea mandatului, aflate în fondul activ al legislaţiei naţionale.

Momentul în raport cu care s-au stabilit coordonatele mandatului şi posibilitatea de exercitare a atribuţiilor ce derivă din acesta era depăşit la data publicării Deciziei CCR, astfel încât aplicarea efectelor acestei decizii pentru o atare situaţie ar însemna o întoarcere în timp, cu consecinţa directă a încălcării principiului neretroactivitaţii.

Mai mult, independent de argumentele prezentate supra ce demonstrează faptul că dl. F. era abilitat să exercite funcţia de preşedinte şi atribuţiile ce derivă din aceasta prin raportare Ia prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, indicăm şi faptul că, în speţă, Decizia nr. 68/2020 a fost adoptată în Plenul Consiliului Concurenţei, cu participarea tuturor celor 6 membri ai Plenului care se aflau în exercitarea mandatului la data deliberării în cauză (09.12.2020). Aşadar, condiţiile de cvorum pentru adoptarea valabilă a unei decizii de sancţionare, aşa cum sunt prevăzute de art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei, presupun "prezenţa majorităţii membrilor in funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia", iar aceste condiţii în mod evident ar fi fost întrunite în cauză chiar şi în ipoteza în care unul dintre membrii Plenului ar fi votat fără a avea mandat, astfel încât consideră că Decizia Consiliului Concurenţei a fost adoptată cu respectarea normelor legale în vigoare şi nu este afectată de o cauză de nulitate, aşa cum în mod eronat a susţinut A. în cauză.

A.4. Aspecte privind mandatul preşedintelui Consiliului Concurenţei (din perspectiva incidenţei unei pretinse stări de incompatibilitate)

Recurentul a considerat că instanţa, în mod corect, a apreciat faptul că verificarea aspectelor privind incidenţa unei stări de incompatibilitate în persoana dlui. F. este incompatibilă cu cadrul unei cereri de suspendare a actului administrativ. De altfel, în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei a arătat faptul că susţinerile A., sub acest aspect al pretinsei incompatibilităţi, nu pot fi primite.

Prin Decizia Consiliului UE din data de 4 decembrie 2019, dl. F. a fost numit membru în Consiliul de administraţie al G. pentru o perioadă de 4 ani, începând cu data de 28 ianuarie 2020. În considerarea numirii preşedintelui Consiliului Concurenţei ca membru G., în data de 28.01.2020 a fost prezentată Plenului Consiliului Concurenţei activitatea acestei agenţii a UE, fără a exista obiecţiuni din partea membrilor Plenului cu privire la cele prezentate.

Activitatea G. este reglementată prin Regulamentul (UE) nr. 942/2019 de instituire a Agenţiei Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităţilor de Reglementare din Domeniul Energie. Obiectivul G. este acela de a asista autorităţile naţionale de reglementare în domeniul energiei în exercitarea, la nivelul Uniunii, a atribuţiilor de reglementare desfăşurate în statele membre, precum şi, acolo unde este necesar, de a coordona acţiunile acestora şi de a media şi soluţiona eventuale dezacorduri. G. contribuie la elaborarea unor practici comune în materie de reglementare şi supraveghere, susţinând astfel aplicarea consecventă şi efectivă a dreptului Uniunii. în îndeplinirea atribuţiilor sale, G. acţionează independent, obiectiv si în interesul Uniunii. G. adoptă decizii autonome, independent de interese private si/sau corporatiste.

Cu privire la numirea Preşedintelui Consiliului Concurenţei ca membru al Consiliului de Administraţie al Agenţiei pentru Cooperarea Autorităţilor de Reglementare din Domeniul Energiei, prerogativele pe care le implică acest post sunt dedicate exclusiv servirii interesului public. Or, o eventuală incompatibilitate ar fi putut interveni, ca sancţiune corelativă, numai în măsura în care respectiva funcţie ar fi implicat anumite interferenţe cu interese de ordin privat. Astfel, G. nu este 6 entitate de ordin privat, ci urmăreşte protejarea si servirea interesului public, asistând autorităţile naţionale în exercitarea atribuţiilor de reglementare.

Totodată, nominalizarea dlui F. s-a realizat la propunerea Guvernului României, cu luarea în considerare a expertizei Preşedintelui în această materie, acest organism suprastatal gestionând interesul public european în domeniul energiei. Aspectele privind expertiza derivă, în mare parte, din competenţele conferite Consiliului Concurenţei în această materie şi care sunt clar diferenţiate fiind, în acelaşi timp, complementare atribuţiilor conferite autorităţii de reglementare în acest sector (ANRE). Astfel, exprimarea de către autoritatea de concurenţă a unui punct de vedere asupra impactului proiectelor normative asupra mediului concurenţial din aceste pieţe, precum şi analiza unor posibile fapte anticoncurenţiale pe pieţele de energie (caracterizate de o serie de particularităţi tehnice şi de reglementare) implică o monitorizare constantă şi o bună cunoaştere a modului în care funcţionează aceste pieţe.

Suplimentar, autoritatea de concurentă a efectuat toate diligentele pentru a se asigura că nu există o eventuală incompatibilitate între cele două funcţii, fiind solicitată în mod expres inclusiv exprimarea unei poziţii oficiale de către Agenţia Naţională de Integritate (depusă la dosarul cauzei). ANI a răspuns acestei solicitări prin Adresa nr. x/24.12.2019, anterior datei de 28 ianuarie 2020, de la care a început mandatul domnului F. ca membru G., în sensul că deţinerea calităţii de membru al consiliului de administraţie al G. nu este incompatibilă cu calitatea de preşedinte al Consiliului Concurentei. Aşadar din răspunsul ANI rezultă că o astfel de incompatibilitate nu exista la acel moment, nefiind constatată nici ulterior sesizării acestei autorităţi de către Consiliul Concurenţei.

Mai mult, chiar şi în ipotetica situaţie a lipsei unui mandat valabil al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, Decizia Consiliului Concurenţei nu este de jure lovită de sancţiunea nulităţii absolute, deoarece întruneşte în continuare condiţiile de legalitate prevăzute de Legea concurenţei cu privire la emiterea sa valabilă.

Astfel, în speţă condiţiile de cvorum pentru adoptarea valabilă a unei decizii de sancţionare, aşa cum sunt prevăzute de art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei, presupun "prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia", iar aceste condiţii în mod evident ar fi fost întrunite în cauză chiar şi în ipoteza ad absurdum în care unul dintre membrii plenului ar fi votat fără a avea mandat potrivit Legii concurenţei, astfel încât Decizia Consiliului Concurenţei a fost adoptată cu respectarea normelor legale în vigoare şi nu este afectată de o cauză de nulitate.

A.5. În ceea ce priveşte pretinsul conflict de interese incident în privinţa dnei. H.

Faţă de aspectele reţinute de instanţa de judecată, aceasta a apreciat în mod greşit ca fiind îndeplinită condiţia cazului bine justificat raportat la «indiciile de subiectivism».

În fapt, S.C. E. S.R.L. este întreprinderea care s-a ocupat, în perioada 2008 - sem. II 2016, de centralizarea informaţiilor primite de la membrii D., respectiv de diseminarea ulterioară către aceştia a rezultatelor obţinute. E. S.R.L. a fost înfiinţată la cererea membrilor fondatori ai D. şi oferea servicii de management, consultanţă şi PR.

Astfel cum rezultă din Decizia nr. 68/2020, E. S.R.L. - întreprinderea care a aplicat la procedura de clemenţă şi cu care s-a purtat corespondenţă pe parcursul investigaţiei, a colaborat cu autoritatea de concurenţă, pe tot parcursul investigaţiei, furnizând informaţiile ce i-au fost solicitate.

Înscrisurile depuse în cadrul procedurii de către E. S.R.L. erau preexistente momentului depunerii solicitării de clemenţă (aspect susţinut şi de faptul că practica anticoncurenţială sancţionată priveşte raportări aferente anilor 2013 -2014), astfel încât conţinutul acestora nu putea fi influenţat din varii motive ulterioare.

Cu prilejul desfăşurării concursului de recrutare pentru ocuparea unei funcţii publice (cum este cea de inspector de concurenţă), dreptul la muncă al candidatului nu poate fi limitat de către autoritatea de concurenţă (prin refuzul de acceptare a participării Ia concurs) prin raportare la faptul că persoana aflată în discuţie ar fi deţinut o anumită calitate în cadrul unei societăţi implicate într-o procedură de clemenţă.

Totodată, dna. H. nu a făcut parte din echipa de investigaţie care a instrumentat cazul cu privire Ia care a fost adoptată Decizia nr. 68/2020. Aspectele privind atribuţiile raportorului, precum şi atribuţiile forului decizional - Plenul Consiliului Concurenţei, reies în mod clar din prevederile Legii concurenţei, precum şi din normele secundare incidente.

Activitatea investigativă în cadrul unei investigaţii a autorităţii de concurenţă (ce presupune solicitarea de informaţii, analizarea şi coroborarea înscrisurilor obţinute în urma unor astfel de cereri sau a unor inspecţii inopinate ori în cadrul procedurii de clemenţă), poate fi realizată doar de către inspectorii responsabili pentru instrumentarea respectivei investigaţii (raportorul şi membrii echipei de investigaţie), fiind exclusă implicarea în această activitate a altor inspectori (cu atât mai puţin a celor ce ar putea avea o legătură directă sau indirectă cu părţile supuse investigaţiei). De altfel, în prezenta speţă, practica anticoncurenţială sancţionată a fost probată prin coroborarea holistică a înscrisurilor contemporane faptei - existente la dosarul cauzei.

Concluzionând, prin raportare la argumentele prezentate în cadrul secţiunilor anterioare, prima instanţă a reţinut în mod greşit ca fiind îndeplinită în speţă condiţia existenţei cazului bine justificat.

B. În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente

Reţinând îndeplinirea condiţiei producerii unei pagube iminente, prima instanţa a făcut în mod greşit aplicarea art. 14 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege.

Din considerentele sentinţei recurate rezultă că instanţa de fond a constatat că simpla aplicare a amenzii este de natură a atrage îndeplinirea condiţiei producerii unei pagube iminente, dar un atare raţionament nu poate fi primit.

Astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţă, amenda aplicată de o autoritate publică nu poate reprezenta în sine o pagubă iminentă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. In caz contrar, s-ar ajunge la concluzia că cerinţa referitoare la iminenta producerii unei pagube este prezumată în majoritatea cazurilor executării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepţie al instituţiei suspendării executării actelor administrative, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 554/2004. Sub acest aspect trebuie avut în vedere faptul că, în mod evident, plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare, însă, pentru a proba existenţa pagubei, este necesară o analiză a situaţiilor financiare ale societăţii care să conducă la concluzia unei afectări reale a activităţii economice a întreprinderii, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepţională, precum cea a suspendării executării unui act administrativ.

Nu în ultimul rând, chiar şi în contextul periclitării existenţei unei întreprinderi, aplicarea principiului asigurării efectului disuasiv al sancţiunilor aplicate pentru încălcări anticoncurenţiale în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene arată faptul că o măsură adoptată de o autoritate de concurentă care determină insolvenţa sau lichidarea unei întreprinderi date nu este, ca atare, interzisă.

Cu prilejul judecăţii în primă instanţă, îndeplinirea condiţiei pagubei iminente a fost afirmată fără a fi însă demonstrată, pentru a se pronunţa suspendarea executării actului administrativ fiind necesar ca paguba iminentă să fie şi probată.

Noţiunea de "pagubă iminentă" nu este o noţiune obiectivă. Aceasta trebuie definită prin raportare directă la capacitatea financiară a întreprinderii, întrucât suspendarea actului administrativ reprezintă o situaţie de excepţie.

Luând în considerare că suspendarea executării amenzii contravenţionale este o situaţie de excepţie este necesar ca întreprinderea să furnizeze dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, şi, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activităţii sale.

În documentaţia depusă de intimata-reclamantă în susţinerea îndeplinirii condiţiei pagubei iminente, nu se regăseşte setul minim de documente financiar contabile care să permită verificarea analizei de impact pe care sancţiunea l-ar avea asupra sa şi nici documente precum bilanţul contabil, ultima balanţă disponibilă, contul de profit şi pierdere etc. De asemenea, la dosarul cauzei nu se regăseşte nicio analiză de impact, prin care să se demonstreze modul în care A. este afectată de amendă şi cum amenda în sine ar putea cauza ieşirea companiei de pe piaţă.

In concluzie, întreprinderea A. S.A. nu era îndreptăţită să solicite suspendarea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 68/2020, deoarece nu a depus nici analiza cu privire la impactul amenzii asupra viabilităţii companiei, nici setul minim de documente financiar contabile. în lipsa furnizării tuturor actelor relevante, simplele afirmaţii necoroborate cu date financiare concrete şi complete arată lipsa de temeinicie a argumentelor A. sub acest aspect şi conduc, în mod firesc, la concluzia neîndeplinirii condiţiei pagubei iminente în prezenta cauză.

In acest context, cu aplicarea în mod greşit a prevederilor art. 14 coroborate cu art. art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, instanţa de fond a apreciat ca fiind îndeplinită condiţia producerii unei pagube iminente.

3.2. Recursul incident formulat de recurenta-reclamantă A. SA

Reclamanta A. S.A. a formulat recurs incident faţă de anumite considerente ale sentinţei.

În motivarea cererii de recurs incident, s-au arătat următoarele:

Soluţia primei instanţe cu privire la admiterea cererii de suspendare a A. este corectă. Totuşi, având în vedere calea de atac exercitată în cauză de Consiliul Concurenţei, reclamanta a formulat prezentul recurs incident pentru conservarea tuturor drepturilor şi apărărilor Societăţii, în temeiul motivului de casare reglementat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. - soluţiile instanţei cu privire la argumentele A. privind (i) greşita stabilire a bazei de calcul pentru amendă, (ii) starea de incompatibilitate a Preşedintelui Consiliului Concurenţei şi (iii) nelegalitatea Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 1149/2017 de deschidere a investigaţiei (lipsa temeiului juridic pentru deschiderea investigaţiei) au fost pronunţate cu încălcarea/greşita aplicare a normelor de drept material.

3.2.1. Cu privire la greşita stabilire a bazei de calcul pentru amendă

Prin cererea de suspendare, ca argument în susţinerea cazului bine justificat, A. a arătat că baza de calcul pentru amenda aplicată a fost greşit determinată de Consiliul Concurenţei, pornind de la informaţii financiare eronate şi cu ignorarea informaţiilor financiare furnizate de A. autorităţii de concurenţă. Astfel, în sarcina A. a fost stabilită o amendă mai mare cu 100.000 RON, în absenţa oricărui temei de fapt şi de drept justificativ, fiind săvârşite un abuz de drept şi o încălcare gravă a drepturilor si garanţiilor de care ar fi trebuit să se bucure orice parte investigată în cadru! procedurii de investigaţie.

Soluţia primei instanţe a fost pronunţată cu încălcarea/greşita aplicare a dispoziţiilor art. 55 din Legea nr. 21/1996 - motivul de recurs reglementat la art. 488 alin. (1) oct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit legii, amenzile aplicate de Consiliul Concurenţei se determină în funcţie de cifra de afaceri a societăţilor sancţionate [din anul anterior aplicării amenzii). Conform art. 55 din Legea nr. 21/1996, contravenţiile constând în încălcarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 (precum cea reţinută prin Decizia nr. 68/2020), se sancţionează cu amendă care se calculează în funcţie de cifra de afaceri realizată de întreprinderea sancţionată în anul financiar anterior sancţionării.

Consiliul Concurenţei a calculat amenda aplicată A. pornind de la informaţii financiare eronate. Potrivit Deciziei nr. 68/2020, cifra de afaceri luată în considerare pentru sancţionarea A. este de 131.128.037 RON. Această sumă nu reprezintă nivelul veniturilor realizate de A. în anul 2019, conform celor comunicate către Consiliul Concurenţei de Societate prin adresa depusă la data de 05.06.2020 (Anexa 1.3 la cererea de suspendare), cifra de afaceri reală fiind de 128.034.946 Iei.

Consiliul Concurenţei a ignorat solicitările repetate ale A. de corectare a cifrei de afaceri. Eroarea materială a fost semnalată Consiliului Concurenţei de către A. prin adresa transmisă în data de 05.11.2020. Cu toate acestea, prin adresa de răspuns nr. x/05.11.2020, Consiliul nu s-a pronunţat cu privire la acest aspect. Ulterior, odată cu depunerea Observaţiilor la Raportul de Investigaţie de către A. în numele C., autorităţii de concurenţă i-au fost semnalate încă o dată aceste aspecte, inclusiv în observaţiile la acelaşi raport, depuse de A. în nume propriu (Anexa 1.7 la cererea de suspendare). Consiliul Concurenţei nu a tratat acest aspect nici în cuprinsul Deciziei nr. 68/2020, nici prin răspunsul Ia observaţiile părţilor. În pofida acestor eforturi, eroarea cu privire la cifra de afaceri s-a menţinut şi în cuprinsul Deciziei nr. 68/2020, iar amenda a fost aplicată prin raportare la o cifră de afaceri greşită, de 131.128.037 RON.

Reclamanta a arătat care este calculul corect al cifrei de afaceri relevante; în 2019, cifra de afaceri a A. include şi cifra de afaceri generată de portofoliul preluat de la ER8 Leasing. Amenda rezultată conform calculului ar fi în cuantum de 4.225.153,13 RON, cu aproximativ 100.000 RON mai puţin decât amenda aplicată prin Decizia nr. 68/2020.

3.2.2. Cu privire la starea de incompatibilitate a Preşedintelui Consiliului Concurenţei

Prin cererea de suspendare, ca argument în susţinerea cazului bine justificat A. a arătat că Preşedintele Consiliului Concurenţei se afla în stare de incompatibilitate la momentul emiterii Deciziei nr. 68/2020.

Soluţia primei instanţe a fost pronunţată cu încălcarea/greşita aplicare a prevederilor art. 15 din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 80 şi 99 din Legea nr. 161/2003.

Prin cererea de suspendare, A. a indicat următoarele temeiuri legale cu privire la incompatibilităţile funcţiei de membru al Consiliului Concurenţei: art. 15 din Legea nr. 21/1996; art. 80 şi 99 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice si în mediul de afaceri, prevenirea si sancţionarea corupţiei.

Preşedintele Consiliului Concurenţei a fost ales membru în Consiliul de administraţie al Agenţiei Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităţilor de Reglementare din Domeniul Energiei potrivit Deciziei Consiliului Uniunii Europene din 4 decembrie 2019. În ianuarie 2020, acesta a început să îşi exercite funcţia în cadrul autorităţii, deşi Legea nr. 21/1996 (care reglementează, printre altele, activitatea Consiliului Concurenţei) interzicea expres Preşedintelui Consiliului Concurenţei exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau participarea la conducerea ori administrarea unei entităţi publice sau private. Aşadar, la momentul la care şi-a început funcţia în cadrul organismului european, Preşedintele Consiliului Concurenţei se afla în stare de incompatibilitate.

În jurisprudenţă s-a reţinut că actele administrative emise de persoanele în poziţii de putere publică aflate în stare de incompatibilitate sunt nule. Astfel cum a precizat anterior, Preşedintele Consiliului Concurenţei joacă un rol esenţial şi central în activitatea desfăşurată de către Consiliul Concurenţei. Or, în condiţiile în care mandatul acestuia este în mod vădit afectat de o serie de vicii (precum expirarea duratei mandatului şi existenţa stării de incompatibilitate), acestea se extind automat şi asupra actelor emise de către Consiliul Concurenţei, sub coordonarea şi conducerea preşedintelui. În aceste condiţii, prima instanţă putea si trebuia să retină că există serioase dubii privind legalitatea Deciziei nr. 68/2020, întrucât la data emiterii acesteia (i) durata mandatului Preşedintelui Consiliului Concurenţei expirase (ceea ce conduce la încetarea de drept a funcţiei), iar (ii) acesta se afla în stare de incompatibilitate, ca urmare a ocupării unei funcţii în cadrul unui organism al Uniunii Europene (care, potrivit legii, conduce de asemenea la încetarea funcţiei de drept).

Aşadar, având în vedere că Decizia nr. 68/2020 are rolul de a constata şi sancţiona fapta pretins săvârşită de către A., iar analiza acesteia trebuie efectuată în mod precaut, cu respectarea garanţiilor consacrate legal, nerespectarea condiţiilor esenţiale pentru emiterea actului administrativ, indicate anterior, indica dubii serioase cu privire la valabilitatea Deciziei nr. 68/2020.

3.2.3. Cu privire la nelegalitatea Ordinului nr. 1149/2017 de deschidere a investigaţiei. Lipsa temeiului juridic pentru deschiderea investigaţiei

Prin cererea de suspendare, ca argument în susţinerea cazului bine justificat, care impune suspendarea, reclaamnta a arătat că Ordinul de deschidere a investigaţiei nu conţine temeiul juridic al emiterii actului.

Ordinul de deschidere a Investigaţiei face trimitere la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, însă această calificare nu este suficientă pentru o încadrare în drept a presupusei fapte în mod complet şi efectiv. Dispoziţiile art. 5 alin. (1) reglementează mai multe posibile fapte anticoncurenţiale, prin obiect sau efect. Schimbul de informaţii nu este prevăzut ca atare ca reprezentând o încălcare de concurenţă. Schimbul de informaţii poate fi reţinut ca restrictiv prin concurenţă numai prin raportare la una dintre faptele expres menţionate în prevederile legale (e.g. faptele descrise la lit. a)-f) de la alin. (1). Mai mult. Ordinul de deschidere a investigaţiei nu clarifică dacă tipul de încălcare investigată este una care are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei. Ordinul de deschidere a investigaţiei se atacă odată cu Decizia nr. 68/2020. Potrivit art. 51 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, ordinele de deschidere a investigaţiei se atacă odată cu deciziile prin care investigaţiile sunt închise (prin aplicarea unor sancţiuni). De altfel, prin acţiunea în anulare formulată în cadrul dosarului nr. x/2021 al Curţii de Apel Bucureşti, A. a atacat nu doar decizia de sancţionare, ci şi ordinul de deschidere a investigaţiei.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Întâmpinarea reclamantei la recursul principal

Reclamanta A. S.A. a formulat întâmpinare faţă de recursul principal al recurentului-pârât, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1.1. Cu privire la majorarea nelegală a nivelului amenzii

Contrar susţinerilor Consiliului Concurenţei, nu se poate reţine pretinsa gravitate crescută a faptei A. având în vedere că, prin Decizia nr. 68/2020, nu au fost identificate circumstanţe agravante pentru A. - singurul mijloc menţionat de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 - parte integrantă din Ordinul nr. 1037/2019 (pentru majorarea nivelului de bază.

Abordarea Consiliului Concurenţei sub acest aspect este în mod vădit nelegală şi este lipsită de temei juridic, având în vedere că nu există niciun text de lege care să justifice majorarea nivelului de bază pentru aplicarea amenzii A. pentru simplul fapt al fuziunii cu C. -fuziunea în sine fiind o operaţiune juridică permisă de lege si deci, licită.

În prezenta speţă, ca urmare a fuziunii prin absorbţie dintre A. şi C., aceasta din urmă a fost radiată, deci a încetat să existe de drept. Aplicarea principiului continuităţii economice permite ca răspunderea pentru încălcarea săvârşită de C. să fie transferată succesorului legal, A..

Cu toate acestea, prin această răspundere nu trebuie să se ajungă la o dublă sancţionare, cum este cazul de faţă, adică majorarea artificială a nivelului de bază. Principalul argument împotriva acestei abordări este unul economic - entitatea care absoarbe în urma unei fuziuni îşi va mări veniturile exact cu valoarea activelor administrate de întreprinderea absorbită - amenda plătită de prima entitate fiind, automat, mai ridicată.

Amenda avea în considerare şi patrimoniul preluat de A. de la C.. Nu trebuie pierdut din vedere faptul că cifra de afaceri a A. din anul 2019 includea, oricum, şi cifra de afaceri aferentă activelor C. - astfel că sporul de amendă a fost determinat de baza de calcul, ce includea rezultatele patrimoniului preluat de la C..

Astfel, prin majorarea procentului de amendă doar pentru faptul fuziunii cu C. (în absenţa unei baze legale în acest sens), Consiliului Concurenţei a realizat o dublă sancţionare a A., încălcând principiul non bis in idem.

Astfel cum a precizat, Decizia nr. 68/2020 sancţionează A. pentru presupusa fapta anticoncurenţială în două calităţi juridice, şi anume: (i) în calitate de autor, pentru fapta proprie imputată A. (cu un procent de bază de 5%) şi, respectiv, (ii) în calitate de succesor legal al C., pentru fapta societăţii absorbite (cu un procent suplimentar de 1%), totalizând o amendă de 6%.

O individualizare legală, conformă cu condiţiile impuse de Instrucţiunile Consiliului Concurentei nu ar fi trebuit să conţină procentul suplimentar de 1%. O concluzie contrară ar conduce la (i) înfrângerea principiului non bis in idem si la (iii agravarea răspunderii Societăţii prin simplul faot al intervenirii operaţiunii licite a fuziunii între cele două întreprinderi. În situaţia în care autorul faptei anticoncurenţiale este preluat de o altă entitate care este şi ea, la rândul ei, entitate investigată, faţă de succesorul legal nu se pot aplica două amenzi distincte sau un spor specific raportat la cifra lui de afaceri pentru întreaga perioadă investigată, deoarece s-ar ajunge, astfel, la o dublă sancţionare a acestuia - măsură nepermisă.

Din practica anterioară a Consiliului Concurenţei rezultă că atunci când o entitate absorbantă a fost sancţionată atât în calitate de autor, cât şi de succesor legal, iar preluarea/fuziunea erau deja finalizate în anul anterior sancţionării, individualizarea amenzii s-a efectuat pe un singur palier: prin raportare la societatea absorbantă, fără aplicarea unui spor suplimentar.

În ceea ce priveşte relevanta practicii anterioare a autorităţii de concurenţă, se afirmă prin cererea de recurs că faptele antîconcurenţiale analizate în respectivele speţe ar fi diferite de cea din prezenta cauză sub aspectul încălcărilor, respectiv al manierei de realizare efectivă/implementare. Cu toate acestea, se poate observa că însăşi autoritatea de concurentă arată prin cererea de recurs că, în practica anterioară invocată de A.. au fost analizate abuzuri de poziţie dominantă, care, conform art. 11 lit. c) din Instrucţiunile Consiliului Concurentei, sunt încadrate ca fapte grave - aceeaşi încadrare fiind avută în vedere de autoritatea de concurentă si cu privire la fapta A..

Jurisprudenţa susţine suspendarea în integralitate a Deciziei nr. 68/2020 (chiar şi în ipoteza în care aparenţa de nelegalitate ar viza doar o parte a amenzii stabilite). Înalta Curte de Casaţie şi Jusitiţie a reţinut, în jurisprudenţa sa, făptul că se impune suspendarea în integralitate a unui act administrativ, chiar dacă aparenta de nelegalitate vizează doar o parte a acestuia.

Pronunţarea soluţiei de către primă instanţă nu s-a realizat cu încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material, astfel cum în mod neîntemeiat susţine Consiliul Concurenţei - considerent faţă de care cererea de recurs se impune a fi respinsă ca nefondată.

4.1.2. Cu privire la nesemnarea Deciziei nr. 68/2020 de către Preşedintele Consiliului Concurenţei

Prin cererea de recurs formulată, autoritatea de concurenţă afirmă că soluţia primei instanţe în ceea ce priveşte argumentul de suspendare vizând lipsa semnăturii Preşedintelui Consiliului Concurenţei din Decizia nr. 68/2020 ar fi neîntemeiată. Consiliul prezintă, pentru prima dată în acest litigiu, o serie de explicaţii cu privire la semnarea Deciziei nr. 68/2020 de către Preşedinte argumente care nu au fost, însă, învederate primei instanţe (prin întâmpinarea faţă de cererea de suspendare autoritatea de concurenţă rezumându-se la a afirma că aspectul semnării Deciziei nr. 68/2020 ar rezulta chiar din decizia depusă la dosarul cauzei).

Faţă de explicaţiile furnizate în premieră de către Consiliul Concurenţei, s-ar putea considera că, cel puţin în aparenţă, Decizia nr. 68/2020 poartă semnătura Preşedintelui Consiliului Concurenţei. Cu toate acestea, hotărârea primei instanţe a avut în vedere mai multe argumente care impuneau suspendarea cauzei (aparenta nesemnării fiind doar unul din acestea). Astfel, si în măsura în care s-ar retine că Decizia nr. 68/2020 poartă semnătura Preşedintelui Consiliului Concurentei, acest considerent, singur, nu este de natură să reducă puterea si efectul restului argumentelor care justifică suspendarea deciziei.

4.1.3. Cu privire la expirarea mandatului Preşedintelui Consiliului Concurenţei

Aşa cum a arătat, la data emiterii Deciziei nr. 68/2020, mandatul Preşedintelui Consiliului Concurentei era expirat.

Potrivit legii, Preşedintele Consiliului Concurenţei joacă un rol central în procesul de adoptare şi emitere a deciziilor sancţionatorii emise de această autoritate (distinct de coordonarea activităţii Consiliului Concurenţei, în general). Atribuţiile Preşedintelui în cadrul plenului sunt unice (spre exemplu, convoacă şedinţele plenului şi prezidează şedinţele de deliberare), acesta exercită o poziţie ierarhică superioară faţă de ceilalţi membri şi, în mod evident, deţine o poziţie de ascendenţă atât funcţională, cât şi morală asupra membrilor plenului în cadrul şedinţei de deliberare pe care o prezidează (cel mai intim act al Consiliului în procesul de emitere a deciziilor sale).

Având în vedere rolul său trasat de cadrul legislativ în vigoare, nu se poate considera, în mod rezonabil, că absenţa sau prezenţa Preşedintelui nu poate influenţa deznodământul analizei Consiliului Concurenţei. În consecinţă, lipsa unui mandat valabil pentru Preşedintele Consiliului (si, mai grav, exercitarea acestui rol - cu toată influenta rolului - de către o persoană ce nu deţine un mandat valabili creează cel puţin o îndoială serioasă cu privire la valabilitatea deciziilor sancţionatorii emise în acest mod de către autoritatea de concurentă.

Temeiurile legale în legătură cu durata mandatelor membrilor Consiliului Concurentei sunt cele ale art. 15 alin. (3) şi (9) din Legea nr. 21/1996. Potrivit acestor dispoziţii legale, în vigoare atât la data emiterii Deciziei nr. 68/2020, cât şi în prezent, durata mandatului Preşedintelui Consiliului Concurentei este de 5 ani, acesta putând fi reînnoit pentru o singură dată.

În pofida argumentelor invocate de către Consiliul Concurenţei, este vădit neîntemeiată interpretarea potrivit căreia deciziile Curţii Constituţionale s-ar aplica doar pentru viitor (fără a putea fi invocate în litigii iniţiate în urma deciziei Curţii cu privire la o situaţie juridică ivită înainte de publicarea acesteia), astfel că Decizia CCR nr. 58/2021 este pe deplin aplicabilă în prezenta cauză.

Sintagma "pentru viitor" din conţinutul textului constituţional în discuţie nu se referă la obligativitatea deciziilor Curţii Constituţionale în legătură cu situaţiile juridice viitoare, ci !a litigiile/situaţiile juridice soluţionate definitiv anterior publicării deciziilor Curţii Constituţionale - dat fiind caracterul acestora de raporturi juridice epuizate, considerate facta praeterita, reţinut şi în literatura juridică de specialitate. Altfel, nu ar mai exista interes pentru invocarea excepţiei de neconstituţionalitate într-un litigiu în curs, care vizează, prin definiţie, o situaţie juridică anterioară momentului la care s-ar admite respectiva excepţie.

În contextul prezentat, este lipsit de dubiu că Preşedintele autorităţii de concurentă îşi exercită funcţia în lipsa unui temei legal care să justifice prelungirea duratei mandatului său (situaţie incidenţă si la momentul adoptării Deciziei Consiliului nr. 68/2020, atacată în prezenta cauză). Aşadar, după cum a reţinut şi Curtea Constituţională, este nejustificată din punct de vedere legal prelungirea, pe o durată nedeterminată, a mandatului de 5 ani al Preşedintelui Consiliului Concurenţei (care, în cazul de faţă, a expirat de drept în martie 2020 şi care, oricum, nu ar putea fi reînnoit, de vreme ce a fost atinsă limita maximă a numărului de mandate).

Nu în ultimul rând, dat fiind rolul central al Preşedintelui Consiliului Concurentei, astfel cum a fost evidenţiat, nu pot fi primite criticile din recurs în sensul că o eventuală respectare a condiţiilor de cvorum şi majoritate ar fi de natură să acopere orice vicii ale actelor autorităţii de concurenţă, chiar şi în absenţa unui mandat valabil al Preşedintelui Consiliului Concurenţei.

4.1.4. Cu privire la conflictul de interese incident în privinţa dnei H.

În calitate de reprezentant al E., dna H. a avut un rol determinant în săvârşirea pretinsei fapte contravenţionale de către societăţile sancţionate. Astfel cum a arătat, realizarea schimbului de informaţii la nivelul D. se realiza prin intermedierea şi la solicitările E. (mai exact, prin dna H., care a organizat derularea pretinsei practici anticoncurenţiale). De asemenea, E. era întreprinderea care făcea presiuni pentru a obţine respectivele raportări din partea membrilor, această activitate fiind, de altfel, una generatoare de venituri pentru E..

Deşi dna H., în calitate de reprezentant legal al E., a oferit membrilor D. asigurări că regulile concurenţiale sunt respectate, transmiţând chiar ca a verificat practicile respective cu autoritatea competentă în materie de concurenţă şi că acestea sunt conforme cu legislaţia în vigoare, aceasta a formulat în faţa Consiliului Concurenţei, în numele E., Declaraţia de Clemenţă (care a stat la baza deschiderii investigaţiei şi adoptării Deciziei nr. 68/2020 - Anexa 1.8 la cererea de suspendare).

Dna H. a dobândit calitatea de inspector de concurenţă pe parcursul derulării investigaţiei. Deşi Consiliul Concurenţei încearcă să inducă ideea că dobândirea, de către dna H., a calităţii de inspector de concurenţă a intervenit la mult timp după declanşarea investigaţiei, ceea ce prezintă importanţă este împrejurarea că dobândirea calităţii de angajată a Consiliului Concurentei s-a realizat pe perioada derulării investigaţiei - fiind îrelevante argumentele autorităţii de concurenţă în sensul că la acel moment, dna H. nu mai deţinea calitatea de reprezentant al E., respectiv că aceasta nu a făcut parte din echipa de investigaţie care a instrumentat cazul.

În concluzie, dna H. a avut un rol activ si semnificativ în ce priveşte (i) obţinerea de la societăţile sancţionate a pretinselor informaţii sensibile, (ii) asigurarea dată societăţilor în legătură cu respectarea legislaţiei concurenţei şi (iii) colectarea şi furnizarea pretinselor probe care au condus la deschiderea investigaţiei şi care ar dovedi existenţa pretinselor fapte anticoncurenţiale. Or, distinct de faptul că acţiunile dnei H. se contrazic în mod flagrant, aceasta a obţinut rolul de angajat (inspector de concurenţă) al autorităţii de concurenţă chiar pe durata desfăşurării investigaţiilor. în contextul acestui conflict de interese şi a tuturor indiciilor coroborate de subiectivism expuse, apreciem că legalitatea Deciziei nr. 68/2020 este afectată.

4.1.5. Netemeinicia criticilor privind pretinsa neîndeplinire a condiţiei pagubei iminente

Prin cererea de recurs formulata, Consiliul Concurenţei afirmă că aplicarea amenzii de către autoritatea de concurenţă nu poate fi considerată o pagubă iminentă, care să atragă soluţia suspendării actului administrativ.

Astfel cum reiese din practica instanţelor de judecată, paguba iminentă nu reprezintă o noţiune independentă care trebuie tratată în mod separat, făcând abstracţie de viciile de nelegalitate ale actului administrativ atacat. Din contră, în scopul de a conferi o protecţie corespunzătoare, instanţele trebuie să tină cont, pentru determinarea pagubei iminente, de valoarea obligaţiei de plată stabilite si de existenta unor indicii serioase privind nelegalitatea actului administrativ.

Aşadar, contrar susţinerilor Consiliului Concurenţei din cererea de recurs, aplicarea amenzii (mai ales într-un cuantum atât de ridicat) este de natură să constituie - per se sau coroborat cu restul indiciilor de nelegalitate a deciziei de sancţionare - o dovadă în sensul existenţei unei pagube iminente, ce poate fi cenzurată de către instanţe în scopul oferirii unei protecţii corespunzătoare a destinatarului actului administrativ nelegal.

Mai mult decât atât, împrejurarea că Decizia nr. 68/2020 constituie titlu executoriu, conform art. 24 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, imprimă pagubei încercate de A. un caracter iminent (având în vedere că amenda aplicată poate fi executată silit, într-un termen de 30 zile, potrivit prevederilor anterior citate) - de altfel, unica cerinţă impusă de textul de lege cu privire la pagubă.

Caracterul iminent fiind singura cerinţă legală cu privire la paguba cauzată prin conduita ilegală a autorităţii administrative, rezultă că sunt lipsite de relevanţă criticile autorităţii de concurenţă, în sensul că nu au fost depuse la dosarul cauzei analiza cu privire la impactul amenzii asupra viabilităţii companiei, respectiv documente financiar-contabile din care să reiasă impactul sancţiunii. În această privinţă, la dosarul cauzei au fost depuse, odată cu cererea de suspendare, o serie de documente financiare (Anexa 5 la cererea de suspendare) atestând impactul pe care restricţiile financiare impuse în contextul pandemiei de Sars-CoV-2 l-au avut asupra situaţiei financiare A..

În egală măsură, nu fi primite nici susţinerile neprobate ale Consiliului Concurenţei referitoare la pretinsele resurse financiare îndestulătoare din cadrul grupului financiar B., nici speculaţiile cu privire la îndatorirea acţionarilor de a sprijini întreprinderea-membră, A..

În temeiul art. 453 din C. proc. civ., a solicitat obligarea recurentului-pârât Consiliul Concurenţei la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers procesual.

4.2. Întâmpinarea pârâtului la recursul incident

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare la recursul incident, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.2.1. În ceea ce priveşte stabilirea bazei de calcul pentru amendă

Punctual, în ceea ce priveşte baza de calcul pentru stabilirea amenzii, A. reproşează faptul că cifra de afaceri reală necesar a fi luată în considerare este de 128.034.946 RON în timp ce Decizia C. civ. a reţinut o cifră de afaceri mai mare, de 131.128.037 RON.

Astfel cum a menţionat şi cu prilejul judecăţii în primă instanţă, în vederea calculării cifrei de afaceri, societatea A. a transmis autorităţii de concurenţă situaţiile financiare la 31.12.2019. Prevederile art. 55 precum şi cele ale art. 68 din Legea concurenţei au fost respectate cu prilejul individualizării amenzii.

4.2.2. În ceea ce priveşte pretinsa stare de incompatibilitate

Susţinerile A. privind incidenţa unei pretinse stări de incompatibilitate în persoana dlui. F. sunt neîntemeiate.

Prin Decizia Consiliului UE din data de 4 decembrie 2019, dl. F. a fost numit membru în Consiliul de administraţie al G. pentru o perioadă de 4 ani, începând cu data de 28 ianuarie 2020.

În considerarea numirii preşedintelui Consiliului Concurenţei ca membru G., în data de 28.01.2020 a fost prezentată Plenului Consiliului Concurenţei activitatea acestei agenţii a UE, fără a exista obiecţiuni din partea membrilor Plenului cu privire la cele prezentate. Activitatea în cadrul G. se circumscrie interesului public al Uniunii Europene, acesta fiind un organism european, suprastatal, înfiinţat în scopul finalizării procesului de formare a pieţelor interne de energie electrică şi de gaze naturale, pentru a contribui la funcţionarea efectivă a acestor pieţe. La nivel naţional, astfel de atribuţii revin Autorităţii Naţionale de Reglementare în domeniul Energiei ce are, în mod automat, un reprezentant în forul decizional în conducerea G. si Consiliului Concurenţei.

In speţă, A. solicită constatarea unei stări de incompatibilitate direct de către instanţa de judecată, fără a exista o soluţie administrativă emisă în acest sens printr-o decizie a autorităţii competente în această materie, şi anume ANI. In măsura în care instanţa de judecată ar constata în mod direct existenţa acestei incompatibilităţi, aceasta ar echivala cu încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat, existând într-un asemenea caz o interferenţă a puterii judecătoreşti cu cea executivă. Desigur, instanţa de judecată legal sesizată ar putea oricând să verifice legalitatea unei decizii referitoare la existenţa unei incompatibilităţii, dar un astfel de act nu există în cauză, context în care nu există niciun motiv pentru care nu s-ar da întâietate adresei emise de autoritatea din domeniu, în care se conchide în sensul inexistenţei incompatibilităţii.

Deşi A. încearcă să inducă un presupus rol central pe care l-ar deţine Preşedintele C. civ. în procesul de adoptare, emitere şi aplicare a deciziilor emise de C. civ. (distinct de coordonarea activităţii Consiliului, în general), se poate observa că un astfel de rol nu este prevăzut în mod expres în lege. Dimpotrivă, legea face referire la activitatea de deliberare şi luare a deciziilor " în plen", cu îndeplinirea unor condiţiilor exprese privind cvorumul si majoritatea. Prin urmare, nu rezultă din legislaţia existentă că, la momentul deliberării, votul Preşedintelui Consiliului Concurenţei ar avea o însemnătate mai ridicată decât a celorlalţi membri, singura prevedere legală care acordă prioritate votului preşedintelui fiind prevăzută la art. 19 alin. (6) din Legea concurenţei, pentru situaţia în care există un partaj egal al voturilor. De altfel, o astfel de prevedere (care să prevadă un rol superior al Preşedintelui C. civ.) ar fi în totală contradicţie cu natura de organ colegial al Plenului C. civ., aceasta rezultând din dispoziţiile existente în Legea concurenţei nr. 21/1996 care prevăd modalitatea în care se iau deciziile de constatare şi sancţionare a faptelor anticoncurenţiale.

4.2.3. In ceea ce priveşte Ordinul nr. 1149/2017 de declanşare a investigaţiei

Ordinul nr. 1149/2017 îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru emiterea sa valabilă. Astfel, în cuprinsul Ordinului de declanşare a investigaţiei: sunt indicate faptele si întreprinderile suspectate, respectiv posibila încălcare a art. 5 alin. (11) din Legea concurentei si art. 101 alin. (1) din TFUE de către I., J., K., L., de către membrii acestora, precum şi de către E. S.R.L.; este arătat faptul că s-a dispus efectuarea investigaţiei în temeiul art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 (din oficiu); este indicată piaţa avută în vedere - piaţa serviciilor de leasing financiar şi piaţa creditelor de consum; este menţionat că indiciile vizau «posibile fapte anticoncurenţiale constând în realizarea unor schimburi de informaţii sensibile din punct de vedere comercial».

Ordinul conţine, astfel, precizarea bazei legale, a obiectului concret al investigaţiei, a destinatarilor şi a pieţei vizate. In fapt, din conţinutul concret al Ordinului, destinatarii acestuia au avut reprezentarea neechivocă a posibilei fapte anticoncurenţiale pentru care erau investigaţi.

Jurisprudenţă europeană confirmă faptul că, cu prilejul emiterii ordinului de declanşare a investigaţiei, autoritatea de concurenţă nu este obligată să procedeze la delimitarea precisă a pieţei în cauză sau la încadrarea juridică exactă a încălcării prezumate, sarcina care îi revine în relaţia cu întreprinderea investigată, potrivit principiilor trasate în jurisprudenţă, fiind aceea de a indica faptele prezumate pe care intenţionează să le investigheze:

4.2.4. In ceea ce priveşte solicitarea având ca obiect cheltuielile de judecată

Având în vedere faptul că argumentele prezentate în cuprinsul prezentei întâmpinări precum şi în cadrul recursului şi al răspunsului la întâmpinare depuse la dosarul cauzei susţin nelegalitatea şi netemeinicia sentinţei nr. 1095/2021 (raportat la aspectele arătate de Consiliul Concurenţei privind aplicarea în mod eronat a normelor de drept material incidente), consideră că se impune şi respingerea solicitării de acordare a cheltuielilor de judecată.

Cu toate acestea, pentru situaţia în care instanţa va decide în sensul în care se impune acordarea de cheltuieli de judecată, a considerat că sunt incidente prevederile art. 451 C. proc. civ., în mod particular prevederile alin. (2) al acestui articol, potrivit cărora instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei.

5. Răspunsurile la întâmpinări

5.1. Răspunsul recurentului-pârât la întâmpinarea depusă de intimata-reclamantă

Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de intimata A. S.A. prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate de aceasta.

În motivarea răspunsului la întâmpinare, s-au arătat următoarele:

În speţă, majorarea nivelului stabilit pentru gravitatea faptei de la 5% la 6% constituie o măsură prin care se dă eficienţă atât principiului proporţionalităţii sancţiunii, cât şi caracterului disuasiv al acesteia.

Nu poate fi primită susţinerea intimatei-reclamante; în ambele ipoteze prezentate anterior amenda se va aplica la o bază mai mare (ce include si cifra de afaceri aferentă activelor preluate de la societatea absorbită)

Deosebirea esenţială este că în absenţa operaţiunii de fuziune prin absorbţie, în situaţia în care ambele întreprinderi erau particopante la încălcare, s-ar fi aplicat câte o amendă fiecărei întreprinderi (atât cea absorbită cât şi cea absorbantă); în situaţia dată, s-ar fi aplicat o singură amendă.

Astfel cum a menţionat şi cu prilejul judecăţii în primă instanţă, determinarea aspectului afişat al semnăturii digitale este la latitudinea utilizatorului, fără ca forma de afişare (ce poate conţine doar numele semnatarului ori numele împreună cu o serie de date) să afecteze valabilitatea semnăturii. Aspectul că elementele vizibile cu care apare o semnătură electronică calificată pe un document: (i) sunt atribute facultative şi (ii) pot fi configurate de către utilizator fără a afecta autenticitatea semnăturii electronice, este confirmat de prevederile legale incidente cuprinse în Regulamentul nr. 910/2014 al Parlamentului European şi al Consiliul Uniunii Europene privind identificarea electronică şi serviciile de încredere pentru tranzacţiile electronice pe piaţa internă (art. 26 din Regulamentul privind identificarea electronică).

Astfel cum reiese din cuprinsul recursului formulat (precum şi din cuprinsul întâmpinării formulate în primă instanţă), contrar susţinerilor intimatei (pct. 39 din întâmpinare), autoritatea de concurenţă a indicat temeiul legal în temeiul căruia dl. F. exercita, la data de 09.12.2020, atribuţiile de Preşedinte al Consiliul Concurenţei - demonstrând faptul că atribuţiile astfel exercitate respectau normele legale incidente la momentul deliberării. Contrar susţinerilor intimatei (în sensul că ar fi fost invocată culpa autorităţilor statului care ar fi fost obligate să desfăşoare procedura de selecţie), autoritatea de concurenţă nu a invocat o eventuală culpă ci a arătat şi a prezentat în mod corespunzător demersurile efectuate în vederea numirii Preşedintelui.

Niciuna dintre dispoziţiile legale citate în cuprinsul întâmpinării nu face referire la rolul "superior" al preşedintelui în cadrul deliberărilor autorităţii de concurenţă (mai mult, parte dintre prevederile legale citate de către intimată nici măcar nu vizează procedura de adoptare şi emitere a unei decizii de sancţionare).

De altfel, o astfel de prevedere (care să prevadă un rol superior al Preşedintelui C. civ.) ar fi în totală contradicţie cu natura de organ colegial al Plenului C. civ., aceasta rezultând din dispoziţiile existente în Legea concurenţei nr. 21/1996 care prevăd modalitatea în care se iau deciziile de constatare şi sancţionare a faptelor anticoncurenţiale.

Aşadar prin raportare la prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 şi dată fiind obligaţia ce revenea autorităţii de concurenţă de a aplica prevederile legale aflate în vigoare, la data de 09.12.2020, dl. F. avea obligaţia legală de a-şi continua activitatea până la momentul depunerii jurământului de către succesor - în acest context, reiese netemeinicia susţinerilor intimatei-reclamante privind necesitatea emiterii unui nou decret pentru ca, la momentul decembrie 2020, Preşedintele C. civ. să îşi exercite atribuţiile. In fapt, în luna decembrie 2020 a fost incidentă situaţia prevăzută de cadrul legal în vigoare la acel moment, de continuare a activităţii până la depunerea jurământului de către succesor (chiar intimata-reclamantă indicând faptul că, la acel moment, nu era numit un preşedinte). Deşi art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 a fost declarat ulterior ca fiind neconstituţional, nu se poate pretinde ca în luna decembrie 2020 autoritatea de concurentă să fi refuzat aplicarea unor prevederi legale aflate în vigoare.

Deşi prevederile indicate au fost calificate, la un moment ulterior, ca neconstituţionale, la momentul decembrie 2020, acestea erau în vigoare, aveau caracter imperativ şi erau obligatorii erga omnes -context în care autoritatea a procedat în mod corect aplicând aceste prevederi, o conduită contrară legii fiind tocmai aceea în care nu s-ar fi recunoscut efectele produse de textul legal în discuţie. în prezenta cauză, autoritatea de concurenţă, în limitele stabilite de legislaţia incidenţă, a făcut aplicarea unor dispoziţiile legale aflate în vigoare, privitoare la prelungirea mandatului, aflate în fondul activ al legislaţiei naţionale.

In acest context, a invocat cu titlu de jurisprudenţă relevantă Decizia nr. 4256/28.09.2021 pronunţată în Dosarul nr. x/2017 (SC M. S.R.L. vs Consiliul Concurenţei). Este relevant faptul ca excepţia de neconstituţionalitate a art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei a fost invocată în faţa Curţii de Apel Bucureşti tocmai în dosarul nr. x/2017. Curtea de Apel Bucureşti, înainte de a fi soluţionată excepţia de neconstituţionalitate invocată, cauza nefiind suspendată, a pronunţat sentinţa civilă nr. 390/06.02.2018 prin care a respins alegaţiile reclamantei S.C. M. S.R.L. referitoare la nelegalitatea Deciziei C. civ. nr. 82/2016 derivată din expirarea mandatului unui membru al Plenului C. civ. care a participat la audieri, deliberări şi la adoptarea deciziei. Publicarea Deciziei CCR nr. 58/2021 în Monitorul Oficial în stadiul procesual al recursului nu a determinat modificarea soluţiei pronunţate de instanţa de fond cu privire la aceste aspecte, ICCJ, în rejudecare, respingând, în tot, acţiunea formulată de S.C. M. S.R.L. ca neîntemeiată prin Decizia nr. 4256/28.09.2021.

Referitor la rolul pe care dna. H. l-ar fi avut în cadrul schimbului de informaţii, afirmaţiile A. sub acest aspect nu pot fi primite în contextul în care schimbul de informaţii s-a realizat în cadrul D., în conformitate cu prevederile statutare şi cu discuţiile din forurile de conducere ale asociaţiei. De asemenea, sancţionarea se făcea conform statutului asociaţiei - conform statutului D., nerespectarea obligaţiei de raportare, stabilită potrivit normelor interne ale asociaţiei, conducea la suspendarea calităţii de membru pentru o perioadă de 6 luni, respectiv excluderea din asociaţie. Fiecare nou membru al D. era informat de îndată cu privire la obligaţiile sale de raportare.

Din examinarea înscrisurilor aflate la dosarul Consiliului Concurenţei a rezultat că nu există elemente care să conducă la concluzia că E. S.R.L. a întreprins măsuri pentru a constrânge alte întreprinderi să participe la presupusa înţelegere sau să rămână parte a acesteia.

În ceea ce priveşte condiţia existenţei unei pagube iminente, jurisprudenţa confirmă faptul că amenda aplicată de o autoritate publică nu poate reprezenta în sine o pagubă iminentă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Întreprinderea nu a prezentat o analiză obiectivă şi completă privind situaţia sa de ansamblu (şi capacitatea financiară reală), precum şi impactul amenzii asupra acestei situaţii. Întreprinderea nu a furnizat un set minimal de documente financiar-contabile care să demonstreze că amenda impusă de autoritatea de concurenţă reprezintă cauza directă care ar periclita viabilitatea întreprinderii şi ar fi factorul definitoriu care ar conduce la ieşirea acesteia de pe piaţă.

In ceea ce priveşte solicitarea având ca obiect plata cheltuielilor de judecată, având în vedere faptul că argumentele prezentate în cuprinsul prezentului răspuns la întâmpinare şi în cuprinsul recursului susţin nelegalitatea şi netemeinicia sentinţei nr. 1095/2021, consideră că se impune şi respingerea solicitării de acordare a cheltuielilor de judecată.

5.2. Răspunsul recurentei-reclamante la întâmpinarea depusă de intimatul-pârât

Reclamanta A. S.A. a depus răspuns la întâmpinarea formulată de pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI faţă de recursul incident, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor invocate.

În motivarea răspunsului la întâmpinare, s-au arătat următoarele:

Începând cu anul 2019, cifra de afaceri a A. include şi cifra de afaceri generată de portofoliul preluat de la C.. Conform calculelor interne, din cifra de afaceri generată de A. în anul 2019 (128.034.946 RON): suma de 3.407.942 RON (aprox. 3% din cifra de afaceri totală generată de A. în anul 2019) a fost generată de portofoliul preluat de la C.. Mai mult, menţionăm faptul că cifra de afaceri generată de C. s-a situat sub pragul de 3% din cifra de afaceri generată de A. inclusiv la momentul fuziunii, în anul 2018; suma de 124.627.004 RON (aprox. 97% din cifra de afaceri totală generată de A. în anul 2019) a fost generată de restul activelor A.. Amenda rezultată conform calculului de mai sus ar fi în cuantum de 4.225.153,13 RON - cu aproximativ 100.000 RON mai puţin decât amenda aplicată prin Decizia nr. 68/2020.

La momentul la care si-a început funcţia în cadrul organismului european, Preşedintele Consiliului Concurenţei se afla în stare de incompatibilitate. Având în vedere dispoziţiile art. 15 alin. (6), (9) lit. e) şi (12) din Legea nr. 21/1996, respectiv ale art. 80 şi 99 alin. (1)-(3) din Legea nr. 161/2003 (redate pe larg în cuprinsul recursului incident), în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 68/2020, Preşedintele Consiliului Concurenţei se afla, la acel moment, în stare de incompatibilitate pentru exercitarea acestei funcţii, prin raportare la poziţia deţinută de către acesta în cadrul organismului european.

Mai mult, din analiza dispoziţiilor art. 15 alin. (9) pct. f) şi art. 15 alin. (12) din Legea nr. 21/1996, reiese că mandatul Preşedintelui Consiliului Concurenţei încetase deja la momentul emiterii Deciziei nr. 68/2020, întrucât starea de incompatibilitate (născută mult anterior) nu a fost înlăturată (funcţia deţinută în organismului european fiind exercitată şi în prezent).

Ordinul de deschidere a Investigaţiei face trimitere la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, însă această calificare nu este suficientă pentru o încadrare în drept a presupusei fapte în mod complet şi efectiv.

Prevederile textului de lege citat reglementează mai multe posibile fapte anticoncurenţiale, prin obiect sau efect. Schimbul de informaţii nu este prevăzut ca atare ca reprezentând o încălcare de concurenţă, putând fi reţinut ca restrictiv prin concurenţă numai prin raportare la una dintre faptele expres menţionate în prevederile legale (e.g. faptele descrise la lit. a)-f) de la alin. (1). Mai mult, Ordinul de deschidere a Investigaţiei nu clarifică dacă tipul de încălcare investigată este una care are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei.

Definirea în această manieră imprecisă a obiectului investigaţiei, fără a indica prevederea legală din legea specială a cărei pretinsă încălcare face obiectul investigaţiei, arată că declanşarea investigaţiei s-a făcut cu încălcarea normelor legale. Stabilirea clară a obiectului şi temeiului juridic al investigaţiei se impune ca o condiţie de legalitate a Ordinului, din perspectiva necesităţii respectării drepturilor fundamentale ale persoanei investigate, mai ales a garanţiilor procesuale consacrate de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi a principiilor proporţionalităţii şi protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare consacrate prin jurisprudenţa CEJ,

6. Soluţia instanţei de recurs

6.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia nr. 68/2020, Consiliul Concurenţei a sancţionat 18 entităţi (printre care şi A.) pentru o pretinsă încălcare a regulilor din materia concurenţei (mai exact art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene). În mod particular, A. a fost sancţionată pentru această pretinsă încălcare cu o amendă de 4.327.225,22 RON reprezentând potrivit Consiliului Concurenţei un procent de 3,30% din cifra sa de afaceri anterior anului aplicării sancţiunii.

Prin Decizie, Consiliul Concurenţei a reţinut o pretinsă încălcare a cadrului legal aplicabil constând în participarea în anul 2014 a unora dintre membrii asociaţiei profesionale de profil (D.), inclusiv A., la un pretins schimb de informaţii sensibile din punct de vedere comercial privind cantităţi viitoare pe piaţa leasingului financiar.

În concret, presupusa practică anticoncurenţială analizată este centrată pe acuzaţia privind transmiterea de către 10 societăţi de leasing membre D., a estimării valorii totale finanţate aferente anului 2014. Potrivit celor reţinute în Decizie, această informaţie ar fi fost primită ulterior de către 17 societăţi de leasing membre D., prin intermediul a două rapoarte, care, potrivit Consiliului, ar fi fost transmise la distanţă de trei luni, respectiv (i) Raportul aferent trimestrului 4 al anului 2013 (transmis în februarie 2014) şi (ii) Raportul aferent trimestrului 1 al anului 2014 (transmis în mai 2014).

Reclamanta a introdus actiune in anularea deciziei de mai sus, fiind format dosarul nr. x/2021 aflat pe rolul Curtii de Apel Bucuresti, nesoluţionat de instanţa de fond la data prezentei decizii.

6.2. Analiza recursului principal şi a apărărilor intimatei-reclamante

6.2.1. Cu privire la pretinsa majorare nelegală a nivelului amenzii

Prima instanţă a reţinut că susţinerile reclamantei prezinta un anumit grad de pertinenta, in conditiile in care nu este foarte clar daca exista un text legal sau infralegal care sa permita in mod expres paratului sa realizeze aceasta operatiune, in contextul in care, oricum, aplicarea nivelului de 5% la o baza mai mare (care includea si cifra de afaceri aferenta activelor preluate de la C.) ar fi dus la o amenda mai mare, aceasta fiind o chestiune ce urmeaza a fi analizata in detaliu in cadrul actiunii in anulare, cu atat mai mult cu cat reclamanta face trimitere si la practica administrativa anterioara a paratului, in situatii similare. Prima instanţa a reţinut că pârâtul nu a răspuns la contraargumentul oferit de reclamanta, potrivit caruia, absorbtia acestei societati a generat cresterea cifrei de afaceri a reclamantei, astfel încât aplicarea componentei de 5% a amenzii asupra acestui nivel majorat al cifrei de afaceri ar fi însemnat automat si sanctionarea faptei anticoncurentiale savarsite de C..

Înalta Curte constată că acest motiv de casare invocat de către recurentul-pârât este fondat.

In speţă, recurentul-pârât a justificat majorarea nivelului stabilit pentru gravitatea faptei de la 5 % (aplicat în privinţa întreprinderilor participante la săvârşirea practicii anticoncurenţiale sancţionate) la 6 % (aplicat unei societăţi participante la coluziune care a fuzionat cu o altă societate - parte la aceeaşi încălcare) prin aceea că este o măsură prin care se dă eficienţă atât principiului proporţionalităţii sancţiunii, cât şi caracterului disuasiv al acesteia, fiind necesar a se distinge între (i) situaţia unei întreprinderi participante la încălcare ce fuzionează prin absorbţie cu o altă întreprindere-participantă la aceeaşi încălcare, caz în care, pentru asigurarea caracterului disuasiv al amenzii se impune ca întreprinderea absorbantă să fie penalizată atât pentru propria implicare, cât şi pentru implicarea societăţii absorbite la practica anticoncurenţială şi (ii) situaţia în care o întreprindere care nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurenţă fuzionează prin absorbţie cu o parte implicată într-o astfel de faptă, ceea ce atrage răspunderea contravenţională pentru fapta ilicită a societăţii absorbite.

Înalta Curte constată că nu se poate reţine o aparenţă de drept cu privire la argumentaţia reclamantei; în cazul în care fuziunea prin absorbţie a privit o societate participantă la încălcare, amenda se va aplica la o bază mai mare (ce include si cifra de afaceri aferentă activelor preluate de la societatea absorbită), dar deosebirea esenţială este că în absenţa operaţiunii de fuziune prin absorbţie, în situaţia în care ambele întreprinderi erau participante la încălcare, s-ar fi aplicat câte o amendă fiecărei întreprinderi (atât cea absorbită cât şi cea absorbantă); în situaţia dată, s-ar fi aplicat o singură amendă, având ca bază de calcul cifra de afaceri realizată de societatea absorbantă (neparticipantă la încălcare).

În acest context, pare ca fiind justificată efectuarea unei diferenţieri, sub aspectul cuantumului aferent gravităţii, între o societate absorbantă (a unei societăţi participante la încălcare) şi alte societăţi ce răspund exclusiv pentru fapta proprie. În caz contrar, raportat şi la diferenţierile prezentate în tabelul de mai sus, scopul regulilor de concurenţă ar fi subminat, pentru că s-ar permite ca regulile de concurenţă să nu poată fi aplicate încălcărilor săvârşite de către un agent economic care, deşi vinovat de săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale, ar ajunge să nu fie sancţionat pe motiv că a fost absorbit de un alt agent economic.

6.2.2. În ceea ce priveşte pretinsa nesemnare a Deciziei nr. 68/2020 de către Preşedintele Consiliului Concurenţei

Cu privire la acest aspect, prima instanţă a reţinut că din exemplarul depus la dosar de către reclamanta (care poarta menţiunea conformităţii lui cu originalul) rezulta ca decizia ar fi semnata electronic de 6 membri, dar se observa ca menţiunea din dreptul preşedintelui Consiliului Concurentei nu concorda cu formatul menţiunilor din dreptul celorlalţi membri ai plenului, lipsind indicarea datei si a orei la care a avut loc semnarea deciziei şi existând dubii cu privire la existenta semnăturii electronice. Faţă de aspectul că apărarea pârâtului in sensul ca "aspectul afişat al semnăturii digitale, este la latitudinea utilizatorului semnăturii" nu este însoţită de o argumentaţie, rezumându-se la o simpla afirmaţie, prima instanţă a reţinut existenţa unui caz bine justificat pe acest motiv.

Înalta Curte constată că explicaţiile furnizate prin cererea de recurs sunt suficiente pentru a considera că nu există un caz bine justificat raportat la acest motiv; decizia ce a fost comunicată reclamantei în copie certificată pentru conformitate cu originalul conţine semnătura electronică a fiecăruia dintre cei şase membri ai Plenului, inclusiv semnătura electronică a preşedintelui. În acest context, decizia comunicată A. conţine certificarea de conformitate cu exemplarul original, semnat electronic de către membrii Plenului Consiliului Concurenţei.

Ca urmare, nu se poate retine, prin raportare exclusiv la modul în care este afişată semnătura electronică a preşedintelui Consiliului Concurentei, un aparent motiv de nelegalitate a actului din această perspectivă, astfel că motivul de casare invocat este fondat.

6.2.3. Motivul de casare referitor la mandatul preşedintelui Consiliului Concurenţei (din perspectiva expirării acestuia)

Cu privire la acest aspect, prima instanţă a reţinut că, ţinând seama de prevederile art. 15 alin. (2) si alin. (9) lit. a) din Legea nr. 21/1996, care limitau la 2 numărul mandatelor preşedintelui Consiliului Concurentei, si de faptul ca durata de 5 ani a celui de-al doilea mandat se împlinise anterior emiterii Deciziei nr. 68/2020, se pune, într-adevăr, întrebarea legata de temeiul juridic in baza căruia s-a continuat exercitarea funcţiei, îndeplinindu-se acte precum emiterea deciziei contestate in speţă, in condiţiile in care art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 a fost declarat neconstituţional prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 58/2021, afirmaţiile reclamantei fiind pertinente si trebuind sa primească o dezlegare in contextul analizării fondului acţiunii in anulare.

Recurentul-pârât a invocat următoarele argumente esenţiale prin cererea sa de recurs:

- la momentul deliberării şi emiterii deciziei a cărei suspendare se solicită, prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 făceau parte din fondul legislativ naţional activ, iar autoritatea de concurenţă nu putea să refuze aplicarea unor dispoziţii legale în vigoare, deoarece ar fi compromis punerea în aplicare efectivă a normelor dreptului concurenţei al Uniunii;

- Decizia CCR nr. 58/2021, faţă de prevederile art. 147 alin. (4) din Constituţia României şi ale art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, pentru a nu se aduce atingere principiului neretroactivităţii, produce efecte ex nunc, numai pentru viitor; în concret, pronunţarea Deciziei CCR nr. 58/2021 şi publicarea acesteia la data de 04 mai 2021 nu sunt de natură a influenţa situaţia incidenţă la data de 09.12.2020 (data deliberărilor) prin prisma efectelor pentru viitor ale acestei decizii aparţinând instanţei de contencios constituţional;

- Decizia nr. 68/2020 a fost adoptată în Plenul Consiliului Concurenţei, cu participarea tuturor celor 6 membri ai Plenului care se aflau în exercitarea mandatului la data deliberării în cauză (09.12.2020); condiţiile de cvorum ar fi fost întrunite în cauză chiar şi în ipoteza în care unul dintre membrii Plenului ar fi votat fără a avea mandat.

Intimata-reclamantă, în apărarea soluţiei de la fond, a invocat următoarele argumente esenţiale:

- Preşedintele Consiliului Concurenţei joacă un rol central în procesul de adoptare şi emitere a deciziilor sancţionatorii emise de această autoritate, iar lipsa unui mandat valabil pentru Preşedintele Consiliului creează cel puţin o îndoială serioasă cu privire la valabilitatea deciziilor sancţionatorii emise în acest mod de către autoritatea de concurenţă;

- sintagma "pentru viitor" din conţinutul textului constituţional în discuţie nu se referă la obligativitatea deciziilor Curţii Constituţionale în legătură cu situaţiile juridice viitoare, ci la litigiile/situaţiile juridice soluţionate definitiv anterior publicării deciziilor Curţii Constituţionale - seciziile Curţii Constituţionale sunt aplicabile litigiilor pendinte;

- nu pot fi primite criticile din recurs în sensul că o eventuală respectare a condiţiilor de cvorum şi majoritate ar fi de natură să acopere orice vicii ale actelor autorităţii de concurenţă, chiar şi în absenţa unui mandat valabil al Preşedintelui Consiliului Concurenţei.

Ca şi elemente de fapt, necontestate, prima instanţă a reţinut că Dl F. a fost numit în funcţia de Preşedinte al Consiliului Concurenţei, pentru prima dată, prin Decretul Preşedintelui României nr. 700/27.04.2009, pentru o perioadă de 5 ani, iar mandatul acestuia a fost reînnoit prin Decretul Preşedintelui României nr. 301/05.03.2015, pentru încă o perioadă de 5 ani.

Cel de-al doilea mandat al Preşedintelui Consiliului Concurenţei a început odată cu depunerea jurământului, pe data de 24 martie 2015 şi a expirat de drept în luna martie 2020.

La data deliberărilor şi emiterii Deciziei nr. 68/2020 dl. F., conform susţinerilor recurentului-pârât, era abilitat, în temeiul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 (aflat în vigoare la acel moment), să exercite funcţia de preşedinte al Consiliului Concurenţei.

Conform acestui text legal:

"În situaţia în care până la expirarea duratei mandatului unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, în condiţiile art. 15 alin. (9) lit. a), nu este numit un succesor, membrul Plenului al cărui mandat expiră îşi va continua activitatea până la depunerea jurământului de către cel desemnat pentru mandatul următor."

Ulterior, prin Decizia nr. 58/2021 din 26 ianuarie 2021 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 18 alin. (3), art. 25 alin. (1) lit. b), art. 26 alin. (4), art. 32 alin. (1), art. 38 alin. (1), art. 43 alin. (1) şi ale art. 64 alin. (1) - (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial nr. 465 din 4 mai 2021, a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Societatea M. - S.R.L., cu sediul în Ghimbav, în Dosarul nr. x/2017 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi s-a constatat că dispoziţiile art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 sunt neconstituţionale; în esenţă, Curtea Constituţională a reţinut următoarele (prg 33 şi 34):

"Or, soluţia legislativă prin care se creează premisele exercitării unor competenţe prin continuarea exercitării atribuţiilor aferente unui mandat de membru al Plenului Consiliului Concurenţei, dincolo de durata noţiunii de mandat, respectiv în urma expirării mandatului fiecărui membru al Plenului Consiliului Concurenţei, astfel cum acesta este circumscris potrivit calculului termenelor în dreptul public, şi de situaţiile inerente aferente succesiunii de mandate ca urmare a unor chestiuni tehnice, legate, spre exemplu, de data depunerii jurământului, care trebuie realizată cu celeritate prin diligenţa autorităţilor implicate în procedura de numire, astfel încât la data fixă stabilită prin actul de învestire să fie efectuată numirea pentru noile mandate, nu corespunde cerinţelor respectării statului de drept. Prin urmare, norma legală criticată nu se încadrează în garanţiile aferente statului de drept în ceea ce priveşte organizarea îndeplinirii atribuţiilor, competenţelor şi obligaţiilor autorităţilor publice în coordonatele dreptului, fiind contrară art. 1 alin. (3) din Legea fundamentală, ceea ce are drept consecinţă şi încălcarea principiului legalităţii prevăzut de art. 1 alin. (5), potrivit căruia, "În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie".

Faţă de această împrejurare, având în vedere normele imperative cuprinse în art. 15 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 cu privire la durata mandatului membrilor Plenului Consiliului Concurenţei, astfel cum au fost avute în vedere la formularea criticilor de către autoarea excepţiei de neconstituţionalitate, mandat ce este de 5 ani şi care poate fi reînnoit o singură dată, indiferent de durata mandatului exercitat anterior, Curtea constată că viciul de neconstituţionalitate stabilit prin prezenta decizie vizează orice soluţie legislativă contrară normelor constituţionale de referinţă, legiuitorul ordinar sau delegat neputând adopta norme legale care să vină în coliziune cu exigenţele statului de drept. Prin urmare, exercitarea atribuţiilor aferente calităţii de membru al Plenului Consiliului Concurenţei (preşedinte, vicepreşedinte, consilier de concurenţă) în afara cadrului stabilit prin actele de numire şi vizate de prezenta decizie (mandat de 5 ani, calculat potrivit regulilor de drept public) nu are suport constituţional şi legal."

Înalta Curte constată că prima instanţă a interpretat în mod greşit prevederile legale şi a reţinut existenţa unui dubiu referitor la aplicarea corectă a legii de către pârât prin exercitarea mandatului de către preşedinte ulterior expirării duratei de 5 ani de la desemnare.

Problema de drept care se pune în cauză - din perspectiva cererii de suspendare întemeiate pe prevederile art. 15 din Legea contenciosului administrativ - este aceea a existenţei sau nu a unei aparenţe de drept în favoarea reclamantei referitor la nelegalitatea deciziei emise de Consiliul Concurenţei ca urmare a expirării duratei de 5 ani a mandatului acordat preşedintelui.

Înalta Curte constată că exclusiv împrejurarea că art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 a fost declarat neconstituţional prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 58/2021 nu este suficientă pentru a crea aparenţa de drept în favoarea reclamantei şi aparenţa unei nelegalităţi a Deciziei Consiliului Concurenţei.

Dezlegarea în concret a modului de producere a efectelor deciziilor Curţii Constituţionale nu reprezintă însă o chestiune de "aparenţă", depăşind cadrul unei analize care să verifice configurarea unei îndoieli serioase şi presupunând o analiză specifică fondului cauzei.

Referitor la această condiţie, faţă de disp. art. 14 rap. la art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, chiar dacă soluţionarea cererii de suspendare a executării unui act administrativ unilateral nu implică o analiză specifică fondului, adică afirmarea unui caz concret de nelegalitate a actului litigios, totuşi configurarea îndoielii asupra legalităţii acestuia, cu atât mai mult cu cât îndoiala trebuie să fie serioasă, presupune ca instanţa învestită cu cererea de suspendare să "pipăie fondul cauzei", apreciind în favoarea căreia dintre părţi este aparenţa dreptului afirmat.

Cerinţa art. 14 alin. (1) şi art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, implicând o împrejurare legată de starea de fapt şi de drept, care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ atacat.

Or, criticile reclamantei sunt în realitate motive de nelegalitate a actului contestat, care nu sunt evidente la o cercetare aparentă, ci presupun, în mod obligatoriu, o analiză pe fondul cauzei, ceea ce excede obiectului prezentei cereri.

Astfel, stabilirea în concret a întinderii efectelor deciziei Curţii Constituţionale (în speţă, dacă declararea ca neconstituţional a textului de lege care permitea membrului plenului Consiliului Concurenţei (preşedintele, în cauză) să îşi exercite atribuţiile ulterior expirării perioadei calendaristice de 5 ani de la desemnarea sa se răsfrânge sau nu asupra actelor emise de acesta în calitate de membru al Plenului Consiliului) nu se dezleagă prin pipăirea fondului reprezentat de incidenţa principiului general valabil al aplicării deciziilor Curţii Constituţionale în legătură cu situaţiile juridice viitoare şi în litigiile pendinte, impunând o analiză mai aprofundată cu privire la efectele juridice ale invalidării membrului Plenului asupra actelor emise de acesta în perioada ce depăşea mandatul de 5 ani.

Se invocă argumente legate de faptul că declararea unei norme ca neconstituţională este asemănătoare abrogării respectivei norme, care lasă situaţiile trecute, încheiate în perioada ei de activitate, neatinse, consecinţele înlăturării normei (prin declararea acesteia ca neconstituţională) fiind rezervate domeniului viitorului; interpretarea în sensul ca era eliminata posibilitatea de prelungire a mandatului în condiţiile în care legea în forma în vigoare la momentul definitivării raportului juridic de drept administrativ nu era de natură a exclude o astfel de certitudine (din contră), este de natură a aduce atingere principiului previzibilităţii şi stabilităţii juridice; normele aflate în discuţie-prevederile art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei - sunt norme de drept material/norme substanţiale (nu norme de drept procesual) în sensul că ele reglementează nemijlocit raportul juridic, în substanţa sa.

Cât timp în litigiu se dispută prin argumente serioase şi pertinente - de ambele părţi- modul de aplicare a efectelor deciziei Curţii Constituţionale, iar rezolvarea acestei dispute nu reiese cu evidenţă nici din considerentele deciziei Curţii Constituţionale mai sus amintite şi nici din texte legale sau constituţionale direct incidente, problema de drept dedusă trebuie sa primească o dezlegare in contextul analizării fondului acţiunii in anulare.

Cu toate acestea, acest aspect nu conduce în sine la consolidarea unui caz bine justificat în favoarea argumentaţiei reclamantei, deoarece ar însemna că doar prin crearea unei dileme juridice suficient conturate se poate ajunge la suspendarea unui act administrativ; or, textul impune nu doar constatarea unei dileme cu privire la interpretarea legii, ci şi a unei aparenţe de interpretare în favoarea reclamantei, cerinţă care nu este îndeplinită cât priveşte acest motiv.

De asemenea, argumentul legat de rolul central al Preşedintelui Consiliului Concurenţei este un argument generic, de natură teoretică care nu are darul de a înclina balanţa aparenţei de drept în favoarea reclamantei.

În fine, argumentul legat de validarea subsecventă a Deciziei nr. 68/2020 chiar şi în condiţiile eliminării membrului cu mandat expirat, cât timp cerinţa de cvorum a Plenului era întrunită în cauză, depăşeşte cu siguranţă limitele analizei aparenţei de drept şi se subsumează în mod evident unei cercetări depline a fondului cauzei.

În concluzie, Înalta Curte constată că se impune constatarea greşitei aplicări a legii de către prima instanţă pe acest aspect, nefiind îndeplinită condiţia cazului bine justificat din perspectiva argumentelor legate de durata mandatului preşedintelui Consiliului Concurenţei.

6.2.4. În ceea ce priveşte pretinsul conflict de interese incident în privinţa dnei H.

Prima instanţă a reţinut că, în ceea ce priveste conflictul de interese în in care s-ar afla dna H. (fost reprezentant al E.), devenit inspector de concurenta dupa depunerea declaratiei de clementa, desi elementele de fapt prezentate de reclamanta pentru contextualizarea situatiei nu ar oferi, luate separat, indicii de subiectivism, nu este exclusă cu totul o astfel de posibilitate, neputandu-se nega faptul ca aceasta succesiune de evenimente este de natura sa ridice unele semne de intrebare, care sa reclame un raspuns din partea paratului, ceea ce face ca aceasta critica a reclamantei sa contribuie, prin coroborare cu celelalte sustineri gasite mai sus ca fiind aparent intemeiate, la conturarea ideii intrunirii cazului bine justificat.

Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe în reţinerea acestei împrejurări ca şi temei pentru cazul bine justificat este susţinută pe o atitudine oarecum preventivă, constatând de altfel chiar prima instanţă că elementele de fapt prezentate de reclamantă nu oferă, luate separat, indicii de subiectivism.

Elementele de fapt necontestate în prezenta cauză sunt următoarele:

- S.C. E. S.R.L. este întreprinderea care s-a ocupat, în perioada 2008 - sem. II 2016, de centralizarea informaţiilor primite de la membrii D., respectiv de diseminarea ulterioară către aceştia a rezultatelor obţinute;

- E. S.R.L. - întreprinderea care a aplicat la procedura de clemenţă şi cu care s-a purtat corespondenţă pe parcursul investigaţiei, a colaborat cu autoritatea de concurenţă, pe tot parcursul investigaţiei, furnizând informaţiile ce i-au fost solicitate:

- acuzaţia de practica anticoncurenţială sancţionată priveşte raportări aferente anilor 2013 -2014);

- procedura de clemenţă desfăşurată până în februarie 2018 este anterioară dobândirii funcţiei de inspector de concurenţă de către dna. H. (începutul anului 2020).

Înalta Curte consideră că nu au fost aduse suficiente argumente pentru a se constata aparenţa de drept a existenţei unui conflict de interese, cât timp ocuparea funcţiei de inspector de concurenţă după o perioadă de 3 ani de la declanşarea investigaţiei (anul 2017) nu este de natură a afecta aparenţa legalităţii procedurii de clemenţă, iar la data la care persoana în discuţie a devenit angajat al autorităţii de concurenţă aceasta nu mai era şi reprezentant al întreprinderii E. S.R.L., răspunsul la solicitarea de informaţii formulată de Consiliul Concurenţei fiind comunicat de persoana ce deţinea la acel moment calitatea de reprezentant al acestei societăţi. De asemenea, dna. H. nu a făcut parte din echipa de investigaţie care a instrumentat cazul cu privire Ia care a fost adoptată Decizia nr. 68/2020.

Concluzionând, Înalt Curte reţine că prima instanţă a constatat în mod greşit ca fiind îndeplinită în speţă condiţia existenţei cazului bine justificat cu privire la acest aspect.

6.2.5. În ceea ce priveşte pretinsa stare de incompatibilitate a preşedintelui Consiliului Concurenţei

Cu privire la acest motiv, prima instanţă a reţinut că aparenţa este in sensul caracterului neintemeiat al sustinerilor reclamantei, o eventuala apreciere contrara neputându-se face in prezentul cadrul procesual, din moment ce se impune analizarea detaliata a cadrului legal aplicabil pentru a se determina daca o astfel de incompatibilitate se poate constata si pe cale incidentala, intr-un litigiu precum cel de fata, si, mai departe, evident, a se analiza daca in concret o astfel de incompatibilitate exista.

Astfel, criticile recurentei-pârâte pe acest aspect nu prezintă folos procesual, urmând a fi avute în vedere ca şi apărări pe recursul incident al reclamantului.

6.2.6. În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente

Deşi ca urmare a celor de mai sus, este suficient a se reţine ca nefiind îndeplinită condiţia pagubei iminente pentru a se dispune respingerea cererii de suspendare, Înalta Curte va analiza şi argumentele referitoare la condiţia pagubei iminente invocate prin cererea de recurs.

Astfel, Înalta Curte va constata că prima instanţa a făcut în mod greşit aplicarea art. 14 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, reţinând că "in conditiile unui act administrativ ilegal (sau care are o aparenta de nelegalitate) nicio diminuare de patrimoniu, oricat de mica, nu se justifica" şi că "stabilirea obligatiei de plata a unei amenzi de 4.327.225,22 RON, cu scadenta in 30 de zile de la comunicarea deciziei (potrivit art. 4 din decizie), este evident ca va produce in viitor un prejudiciu in patrimoniul reclamantei."

Dimpotrivă, astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţă, amenda aplicată de o autoritate publică nu poate reprezenta în sine o pagubă iminentă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. In caz contrar, s-ar ajunge la concluzia că cerinţa referitoare la iminenta producerii unei pagube este prezumată în majoritatea cazurilor executării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepţie al instituţiei suspendării executării actelor administrative, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 554/2004.

Sub acest aspect trebuie avut în vedere faptul că, în mod evident, plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare, însă, pentru a proba existenţa pagubei, este necesară o analiză a situaţiilor financiare ale societăţii care să conducă la concluzia unei afectări reale a activităţii economice a întreprinderii, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepţională, precum cea a suspendării executării unui act administrativ.

Nu în ultimul rând, chiar şi în contextul periclitării existenţei unei întreprinderi, aplicarea principiului asigurării efectului disuasiv al sancţiunilor aplicate pentru încălcări anticoncurenţiale în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene arată faptul că o măsură adoptată de o autoritate de concurentă care determină insolvenţa sau lichidarea unei întreprinderi date nu este, ca atare, interzisă.

Ca urmare, Înalta Curte va reţine că îndeplinirea condiţiei pagubei iminente a fost afirmată fără a fi însă demonstrată, cât timp jurisprudenţa confirma faptul că, pentru analiza condiţiei incidenţei unei pagube iminente este necesară verificarea efectelor pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activităţii societăţii.

Jurisprudenţa confirmă faptul că amenda aplicată de o autoritate publică nu poate reprezenta în sine o pagubă iminentă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Întreprinderea nu a prezentat o analiză obiectivă şi completă privind situaţia sa de ansamblu (şi capacitatea financiară reală), precum şi impactul amenzii asupra acestei situaţii. Întreprinderea nu a furnizat un set minimal de documente financiar-contabile care să demonstreze că amenda impusă de autoritatea de concurenţă reprezintă cauza directă care ar periclita viabilitatea întreprinderii şi ar fi factorul definitoriu care ar conduce la ieşirea acesteia de pe piaţă.

6.2.7. În concluzie, constatând că se reţin ca fiind fondate toate motivele referitoare la inexistenţa unui caz bine justificat, precum şi cele referitoare la constatarea inexistenţei unei pagube iminente, Înalta Curte va admite recursul principal formulat de recurentul-pârât şi in rejudecare va respinge cererea de suspendare formulată de recurenta-reclamantă.

6.3. Analiza recursului incident şi a apărărilor intimatului-pârât

6.3.1. Cu privire la greşita stabilire a bazei de calcul pentru amendă

Prin cererea de suspendare, ca argument în susţinerea cazului bine justificat, recurenta-reclamantă a arătat că baza de calcul pentru amenda aplicată a fost greşit determinată de Consiliul Concurenţei, pornind de la informaţii financiare eronate şi cu ignorarea informaţiilor financiare furnizate de reclamantă autorităţii de concurenţă. Astfel, în sarcina sa a fost stabilită o amendă mai mare cu 100.000 RON, în absenţa oricărui temei de fapt şi de drept justificativ, fiind săvârşite un abuz de drept şi o încălcare gravă a drepturilor si garanţiilor de care ar fi trebuit să se bucure orice parte investigată în cadrul procedurii de investigaţie.

Prima instanţă, în ceea ce priveste cifra de afaceri a reţinut că reclamanta sustine, in esenta, ca a comunicat paratului o cifra de afaceri generată de A. în anul 2019 (când preluase deja patrimoniul C.) de 128.034.946 RON, însă, acesta din urma a luat in calcul o cifra de afaceri de 131.128.037 de RON.

Pârâtul a prezentat motivul pentru care a luat in calcul aceasta cifra de afaceri, explicand faptul ca aceasta a rezultat din situaţiile financiare la 31.12.2019, depuse de reclamanta, prezentând si indicatorii extrasi din acele situatii financiare, din a căror combinare ar rezulta suma de 131.128.037 de RON.

Prima instanţă a conchis că nu va analiza in prezentul cadrul procesual calculele efectuate de parat si nici contraargumentele oferite de reclamanta, ele depăşind limitele specifice acestui tip de actiune, reţinând însă ca argumentul reclamantei nu evidenţiază o nelegalitate vădită a paratului.

Raportat la motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă în cadrul recursului incident pe acest aspect, Înalta Curte constată că nu se poate reţine o aplicare greşită a prevederilor art. 14 şi 15 din Legea contenciosului administrativ cât priveşte condiţia cazului bine justificat.

Astfel, la nivel de aparenţă, cât timp autoritatea pârâtă a susţinut că, la calculul cifrei de afaceri, a avut în vedere situaţiile financiare la 31.12.2019 transmise autorităţii de concurenţă de către reclamantă, nu pot fi identificate aspecte de nelegalitate a deciziei, raportat la prevederile art. 55 precum şi la cele ale art. 68 din Legea concurenţei, verificarea corectitudinii acestei susţineri ducând analiza spre fondul cauzei, cum în mod corect a observat prima instanţă. Astfel, acest motiv de casare referitor la un alt temei pentru existenţa cazului bine justificat, este nefondat.

6.3.2. Cu privire la starea de incompatibilitate a Preşedintelui Consiliului Concurenţei

Cu privire la acest motiv, prima instanţă a reţinut că aparenţa este in sensul caracterului neîntemeiat al susţinerilor reclamantei, o eventuala apreciere contrara neputându-se face in prezentul cadrul procesual, din moment ce se impune analizarea detaliata a cadrului legal aplicabil pentru a se determina daca o astfel de incompatibilitate se poate constata si pe cale incidentala, intr-un litigiu precum cel de fata, si, mai departe, evident, a se analiza daca in concret o astfel de incompatibilitate exista.

Astfel, cum s-a arătat anterior cu ocazia analizării recursului principal, criticile recurentului-pârât pe acest aspect urmând a fi avute în vedere ca şi apărări pe recursul incident al reclamantului.

Recurenta-reclamantă a invocat ca şi argumente în susţinerea existenţei unui caz bine justificat faptul că preşedintele Consiliului Concurenţei a fost ales membru în Consiliul de administraţie al Agenţiei Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităţilor de Reglementare din Domeniul Energiei potrivit Deciziei Consiliului Uniunii Europene din 4 decembrie 2019, iar în ianuarie 2020, acesta a început să îşi exercite funcţia în cadrul autorităţii, deşi Legea nr. 21/1996 (care reglementează, printre altele, activitatea Consiliului Concurenţei) interzicea expres Preşedintelui Consiliului Concurenţei exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau participarea la conducerea ori administrarea unei entităţi publice sau private. Aşadar, la momentul la care şi-a început funcţia în cadrul organismului european şi la momentul emiterii Deciziei nr. 68/2020, Preşedintele Consiliului Concurenţei se afla în stare de incompatibilitate. De asemenea, preşedintele Consiliului Concurenţei joacă un rol esenţial şi central în activitatea desfăşurată de către Consiliul Concurenţei, iar viciile care afectează mandatul acestuia (precum expirarea duratei mandatului şi existenţa stării de incompatibilitate) se extind automat şi asupra actelor emise de către Consiliul Concurenţei, sub coordonarea şi conducerea preşedintelui.

Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe pe acest aspect este data cu corecta aplicare a legii.

Fără a intra în analiza în concret a dispoziţiilor legale, a atribuţiilor Consiliului de administraţie al Agenţiei Uniunii Europene pentru Cooperarea Autorităţilor de Reglementare din Domeniul Energiei şi a celor de preşedinte al Cosniliului Concurenţei (analiză specifică acţiunii de fond), Înalta Curte constată că sunt suficiente ca argumente ce infirmă aparenţa de drept în favoarea susţinerilor reclamantei faptul că numirea s-a realizat la propunerea Guvernului României, ca urmare a unei proceduri de desemnare ce a fost publică şi faptul că a fost solicitată în mod expres inclusiv exprimarea unei poziţii oficiale de către Agenţia Naţională de Integritate.

Astfel, faţă de această numire în cadrul acestei agenţii europene, prin raportare Ia dispoziţiile naţionale si europene relevante, a fost solicitat punctul de vedere al ANI cu privire la corecta interpretare a prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenţei, iar ANI a răspuns acestei solicitări prin Adresa nr. x/24.12.2019, anterior datei de 28 ianuarie 2020, de la care a început mandatul domnului F. ca membru G., în sensul că deţinerea calităţii de membru al consiliului de administraţie al G. nu este incompatibilă cu calitatea de preşedinte al Consiliului Concurentei.

Aşadar, câtă vreme la nivel de aparenţă, prin răspunsul ANI s-a arătat că nu există o stare de incompatibilitate la acel moment, în cadrul prezentei cereri de suspendare nu se poate reţine o aparenţă de caz bine justificat în favoarea reclamantei. În plus, aşa cum s-a reţinut deja anterior, argumentul legat de rolul central al Preşedintelui Consiliului Concurenţei este un argument generic, de natură teoretică care nu are darul de a înclina balanţa aparenţei de drept în favoarea reclamantei.

6.3.3. Cu privire la nelegalitatea Ordinului nr. 1149/2017 de deschidere a investigaţiei. Lipsa temeiului juridic pentru deschiderea investigaţiei

Asupra acestui aspect, prima instanţă a reţinut că ordinul contine o indicare a motivelor emiterii lui, respectiv "au rezultat indicii privind posibile fapte anticoncurenţiale constând în realizarea unor schimburi de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial pe piaţa serviciilor de leasing financiar şi pe piaţa creditelor de consum/Se dispune declansarea unei investigatii având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi a art. 101 (1) din TFUE, de către D., (...) şi membrii acestora pe piaţa de servicii de leasing financiar şi pe piaţa creditelor de consum".

Retinand deci ca paratul a oferit o motivare, prima instanţă a mai reţinut ca suficienta sau insuficienta acesteia, consecintele concrete pentru reclamanta din perspectiva unei eventuale insuficiente motivari, precum si sanctiunea juridica ce ar trebui sa intervina sunt chestiuni de detaliu, a caror analiza de suprafata nu releva probleme de legalitate evidenta.

Prin cererea de suspendare, ca argument în susţinerea cazului bine justificat, care impune suspendarea, reclamanta a arătat că Ordinul de deschidere a investigaţiei nu conţine temeiul juridic al emiterii actului.

Înalta Curte nu poate împărtăşi aceste susţineri, constatând că în cuprinsul Ordinului de declanşare a investigaţiei: sunt indicate faptele si întreprinderile suspectate, respectiv posibila încălcare a art. 5 alin. (11) din Legea concurentei si art. 101 alin. (1) din TFUE de către I., J., K., L., de către membrii acestora, precum şi de către E. S.R.L.; este arătat faptul că s-a dispus efectuarea investigaţiei în temeiul art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 (din oficiu); este indicată piaţa avută în vedere - piaţa serviciilor de leasing financiar şi piaţa creditelor de consum; este menţionat că indiciile vizau «posibile fapte anticoncurenţiale constând în realizarea unor schimburi de informaţii sensibile din punct de vedere comercial».

Astfel, ordinul conţine precizarea bazei legale, a obiectului concret al investigaţiei, a destinatarilor şi a pieţei vizate, iar din conţinutul concret al Ordinului, destinatarii acestuia puteau avea reprezentarea neechivocă a posibilei fapte anticoncurenţiale pentru care erau investigaţi.

Ca urmare, şi acest motiv invocat pentru existenţa unui caz bine justificat este nefondat.

6.3.4. În concluzie, constatând că se reţin ca fiind nefondate toate motivele referitoare la existenţa unui caz bine justificat, Înalta Curte va recursul incident formulat de recurenta-reclamantă A. S.A..

6.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 496 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite recursul principal formulat de recurentul-pârât şi in rejudecarea va respinge cererea de suspendare formulată de recurenta-reclamantă, respingând recursul incident formulat de recurenta-reclamantă A. S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul principal formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1095 din 7 iulie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Respinge cererea de suspendare formulată de recurenta-reclamantă A., ca nefondată.

Respinge recursul incident formulat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 31 ianuarie 2023.