Validity of compensating a gas distribution operator with unamortized asset value upon license revocation under proportional property rights review

Şedinţa publică din data de 2 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX a contencios administrativ şi fiscal la data de 05.08.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Autoritatea de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat instanţei ca prin sentinţa ce o va pronunţa să constate nelegalitatea Ordinului nr. 76/13.05.2020 publicat în Monitorul Oficial al României nr. 414 la data de 19.05.2020, prin care s-a procedat la Modificarea şi completarea Procedurii privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 2/2017, precum şi să fie obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată suportate de către reclamantă în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ.

Prin întâmpinare, pârâta Autoritatea de Reglementare în Domeniul Energiei a invocat excepţia tardivităţii introducerii cererii şi excepţia lipsei de interes a reclamantei în promovarea acţiunii.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 887 din 8 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a fost calificat Ordinul nr. 76/2020 din 13 mai 2020 pentru modificarea şi completarea Procedurii privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 2/2017 ca fiind un act administrativ unilateral cu caracter normativ; s-a respins ca neîntemeiată excepţia tardivităţii introducerii cererii; s-a respins ca neîntemeiată excepţia lipsei de interes a reclamantei; a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Autoritatea de Reglementare în Domeniul Energiei, având ca obiect "anulare act administrativ"; au fost anulate în parte a prevederilor cuprinse la art. I, punctul 11, art. 12 alin. (3) din Ordinul nr. 76/2020 din 13 mai 2020 pentru modificarea şi completarea Procedurii privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 2/2017, în ce priveşte sintagma "în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată"; a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 50 de RON cu titlu de cheltuieli de judecată, constând în taxă judiciară de timbru.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 887 din 8 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, cu consecinţa casării sentinţei recurate.

Se arată că sentinţa civilă nr. 887/08.06.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal este nelegală deoarece acest act procedural a fost dat cu încălcarea dispoziţiilor de drept material prevăzute în legislaţia comunitară şi naţională respectiv:

- art. 6 paragraful 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului;

- art. 248 C. proc. civ.

- Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare;

- O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012, cu modificările şi completările ulterioare;

- Regulamentului pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013, cu modificările şi completările ulterioare;

- Regulamentul privind racordarea la sistemul de distribuţie a gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 32/2017, cu modificările şi completările ulterioare, corelativ cu încălcarea normelor procesuale privind motivarea hotărârilor şi aplicarea legilor în spiritul şi litera lor, circumstanţă în care reiterăm admiterea recursului şi constatarea nelegalităţii hotărârii atacate.

Cu referire expresă la principiul proporţionalităţii, acesta este corolarul marjei naţionale de apreciere, este o supapă de siguranţă, un coercitiv sau o limită a marjei de apreciere.

Principiul proporţionalităţii rezultă, îndeosebi, din prevederile art. 3B alin. (3) din Tratatul Uniunii Europene, precum şi din prevederile art. 36, 48, 115 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană.

O exigenţă de adecvare între un obiectiv, prin ipoteză legitim, şi mijloacele folosite pentru atingerea lui, presupune pe de o parte, o justă proporţie între mijloace şi scop, iar pe de alta, un just echilibru între interesele generale şi interesele particulare.

Obiectivul legitim urmărit implică luarea în considerare a normei juridice, adică punerea în balanţă sau compararea raţiunii ingerinţei, cu efectul concret care a rezultat în încălcarea dreptului la apărare al recurentei. Obiectivul urmărit evocă, pe plan intern, salvgardarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, în cadrul unui sistem axiologic specific societăţii.

Cu referire expresă la dreptul la apărare în jurisprudenţa curţii europene de contencios al drepturilor omului, imparţialitatea este definită ca absenţă a oricărei prejudecăţi sau idei preconcepute cu privire la soluţia ce trebuie pronunţată in cadrul unui proces. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, imparţialitatea se analizează şi apreciază atât sub aspect subiectiv, cât şi sub aspect obiectiv.

În ceea ce priveşte testul obiectiv, trebuie determinat daca judecătorul oferă garanţii suficiente pentru a exclude orice bănuială legitimă în privinţa sa. Existenţa, într-o cauză, a unei bănuieli legitime de lipsă de imparţialitate, se apreciază ţinând seama, inclusiv, de optica celui care invocă o atare lipsă de imparţialitate, chiar daca aceasta nu are un caracter decisiv; determinant este dacă temerile celui interesat se dovedesc a fi justificate obiectiv. În acest sens, aparenţele prezintă o anumită importanţă având in vedere încrederea pe care instanţele trebuie sa o inspire publicului şi, în primul rând, pârâtului în cadrul unui proces. Unanim, în doctrină s-a stabilit că determinant, din perspectiva testului obiectiv al imparţialităţii, este dacă temerile celui interesat se dovedesc a fi justificate obiectiv sau nu.

Din analiza sentinţei ce face obiectul prezentului recurs, rezultă cu evidenţă că judecătorul fondului cauzei a dat dovadă de parţialitate în examinarea pricinii cu care a fost investit, acte şi fapte ce vor fi probate.

Sentinţa Civilă nr. 887/08.06.2021 este vădit nelegală, fiind dată de un judecător care a soluţionat cauza cu superficialitate şi, ceea ce este mai grav, cu încălcarea art. 248 alin. (1) C. proc. civ. apreciind prin încheierea din data de 18.05.2021 că "în temeiul art. 248 alin. (3) C. proc. civ. (...) dispune unirea fondul a excepţiei tardivităţii cererii de chemare în judecată si a lipsei de interes, având în vedere că soluţionarea acestor excepţii reclamă administrarea unor probe comune cu fondul cauzei", ca mai apoi prin sentinţa civilă nr. 887/08.06.2021 să respingă atât excepţia tardivităţii acţiunii în contencios administrativ în ceea ce priveşte anularea ordinului nr. 76/2020. cât şi a excepţiei lipsei de interes a acţiunii reţinând în motivarea hotărârii atacate argumente de fapt si de drept în respingerea acestor două excepţii formulate de ANRE străine de soluţionarea cauzei cu care instanţa de fond a fost investită.

În motivarea respingerii excepţiei tardivităţii acţiunii în contencios administrativ în ceea ce priveşte anularea ordinului nr. 76/2020, judecătorul de fond analizează Ordinul preşedintelui ANRE nr. 12/30.03.2016 privind aprobarea Standardului de performanţă pentru serviciul de transport al energiei electrice şi pentru serviciul de sistem şi nu Ordinul nr. 76 din 13 mai 2020 pentru modificarea şi completarea Procedurii privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 2/2017.

Surprinzător, judecătorul fondului, în motivarea respingerii excepţiei tardivităţii, a redat în mod trunchiat din considerentele Deciziei nr. 1718 din 26 februarie 2013 pronunţată în recurs de secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect anulare act administrativ, fără a avea în vedere şi întreaga jurisprudenţă pe care ANRE a învederat-o atât prin întâmpinare cât şi prin note scrise (formulate şi depuse la dosarul cauzei la solicitarea instanţei).

În atare circumstanţe dacă se porneşte de la definiţiile din statuate la art. 2 din Procedura privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 2/2017, modificată şi completată prin Ordinul nr. 76/2020, contestat în prezenta cauză:

» OSD - operatorul de distribuţie a gazelor naturale;

» OSD desemnat - operatorul de distribuţie a gazelor naturale desemnat de ANRE să opereze sistemul de distribuţie a gazelor naturale din zona delimitată în care îşi desfăşura activitatea OSD iniţial, astfel încât să nu fie afectată continuitatea în alimentarea cu gaze naturale a clienţilor finali din acea zonă;

» OSD iniţial - operatorul de distribuţie a gazelor naturale căruia i-a fost reziliat contractul de concesiune sau retrasă licenţa de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale;

» SD - sistem de distribuţie a gazelor naturale; f) data desemnării - data de începere a perioadei de desemnare;

» data preluării operării - data la care obiectivele sistemului de distribuţie a gazelor naturale sunt preluate de OSD desemnat, în vederea operării; data preluării operării coincide cu data desemnării şi cu data retragerii licenţei OSD iniţial;

» obiectivele SD - ansamblul compus din conductele de distribuţie a gazelor naturale, magistrale directe, racorduri şi staţii de reglare-măsurare/staţii de reglare/staţii de măsurare/posturi de reglare-măsurare/posturi de reglare/posturi de măsurare;

» perioadă de desemnare - perioada pentru care, prin decizie a preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, un operator de distribuţie a gazelor naturale este desemnat să opereze SD din zona delimitată în care îşi desfăşura activitatea OSD iniţial; perioada de desemnare este de maximum 2 ani;

» zonă delimitată - zona constituită din unitatea/unităţile administrativ-teritorială/teritoriale în care OSD iniţial desfăşura activitatea de distribuţie a gazelor naturale, în baza licenţei de operare a SD.

În lumina celor arătate în antecedenţă, este mai mult decât evident că judecătorul fondului în mod greşit a apreciata că Ordinul nr. 76/2020 este act administrativ cu caracter normativ.

Or, din analiza Ordinului nr. 76/2020 în întregul său şi nu doar a termenului "unui" aşa cum în mod greşit a procedat instanţa de fond, rezultă fără putinţă de tăgadă că acesta este un act administrativ cu caracter individual având în vedere că acesta urmăreşte realizarea unor raporturi juridice într-o situaţie strict determinată şi produce efecte doar faţă de OSD desemnat şi faţă de OSD iniţial, aşadar faţă de un număr determinabil de persoane.

În motivarea respingerii excepţiei lipsei de interes a acţiunii în mod greşit instanţa de fond a avut în vedere argumentele intimatei-reclamante, fără a ţine cont de cadrul strict reglementat prin legislaţie specială, respectiv fără a avea în vedere:

•situaţiile în care are loc desemnarea de ANRE a unui operator de distribuţie a gazelor naturale într-o anumită zonă delimitată, rezultată prin dezvoltarea prevederilor art. 138 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 123/2012, respectiv în situaţia în care OSD iniţial i-a fost retrasă licenţa, conform prevederilor Regulamentului pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013, cu modificările şi completările ulterioare, sau în situaţia în care OSD iniţial i-a fost reziliat contractul de concesiune;

•situaţia, care a condus Ia emiterea Deciziei nr. 1691/23.09.2019 privind retragerea, începând cu data de 02.12.2019, a Licenţei nr. 1837 de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale şi Licenţei nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale, acordate societăţii A. S.R.L.

• că OSD desemnat are obligaţia de predare la finalul perioadei de desemnare, inclusiv a obiectivelor rezultate din dezvoltarea SD efectuate de acesta, aplicându-se acelaşi principiu adică "se predau în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată ".

Ordinul preşedintelui ANRE nr. 76/2020, a fost emis ulterior datei de 23.09,2019. dată la care ANRE a emis Decizia nr. 1691 privind retragerea Licenţei nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale si a Licenţei nr. 1837 de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, deţinute de societatea A. S.R.L. începând cu data de 02.12.2019.

În contextul dispoziţiilor legale citate în antecedenţă este mai mult decât evident că intimata-reclamantă are dreptul la plata unei compensaţii la data predării, însă această compensaţie se va realiza în condiţiile reglementărilor în vigoare şi nu aşa cum îşi doreşte OSD iniţial sau OSD desemnat.

În raport de toate aspectele doctrinare şi de jurisprudenţă arătate în cuprinsul întâmpinării, note scrise şi în concluzii scrise, depuse la dosarul de fond aşa cum se poate lesne observa, în speţa dedusă judecăţii în prezentul dosar, intimata-reclamantă nu este în măsură să justifice caracterul actual al interesului său juridic în soluţionarea prezentului dosar, pentru perioada ulterioară datei de 02.12.2019, raportat la Decizia nr. 1691 privind retragerea Licenţei nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale si a Licenţei nr. 1837 de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, deţinute de societatea A. S.R.L.

Sentinţa Civilă nr. 887/08.06.2021 este vădit nelegala, fiind dată de un judecător care a soluţionat cauza cu superficialitate si, ceea ce este mai grav, cu parţialitate împărtăşind exclusiv pretinsele critici de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă.

Se arată că interpretarea textelor de lege evocate în antecedenţă (acte normative comunitare şi naţionale incidente speţei") s-a realizat cu superficialitate de către judecătorul fondului ceea ce a condus la darea unei hotărâri netemeinice în cauza ce a avut ca obiect anulare act administrativ individual.

Astfel, hotărârea recurată pe această cale, în segmentul rezervat considerentelor deliberative conţine exclusiv criticile intimatei-reclamante instanţa fondului neluând în considerare cvasi-total apărările subscrisei ANRE, prin raportare la susţinerile A..

De asemenea, judecătorul fondului a apreciat în mod greşit că "in ce priveşte sintagma "în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată", sunt nelegale, fiind adoptate cu exces de putere, în accepţiunea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c), i) şi n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu încălcarea dreptului de proprietate al reclamantei asupra bunurilor acesteia, reglementate de art. 44 din Constituţia României şi art. 1 Protocolul 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.".

Se observă din analiza instrumentului de motivare, recte referatul de aprobare a ordinului contestat că:

Modificările şi completările aduse prin Ordinul nr. 76/2020 cuprind informaţii referitoare la:

- precizarea domeniului de aplicabilitate a procedurii având în vedere faptul că această procedură nu se aplică operatorilor sistemului de distribuţie închis;

- definirea unor termeni utilizaţi în cadrul procedurii, ca de exemplu data desemnării este definită ca fiind data de începere a perioadei de desemnare, iar data preluării operării înseamnă data Ia care obiectivele sistemului de distribuţie a gazelor naturale sunt preluate de operatorul sistemului de distribuţie a gazelor naturale (OSD) desemnat, în vederea operării; precizarea importantă este referitoare la faptul că data preluării operării coincide cu data desemnării şi cu data retragerii licenţei OSD iniţial; OSD iniţial este operatorul de distribuţie a gazelor naturale căruia i-a fost reziliat contractul de concesiune sau retrasă licenţa de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale;

- detalierea situaţiilor în care are loc desemnarea de ANRE a unui operator de distribuţie a gazelor naturale într-o anumită zonă delimitată, rezultată prin dezvoltarea prevederilor art. 138 alin. (1) lit. g) din Lege, respectiv în situaţia în care OSD iniţial i-a fost retrasă licenţa, conform prevederilor Regulamentului pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013, cu modificările şi completările ulterioare, sau în situaţia în care OSD iniţial i-a fost reziliat contractul de concesiune;

- stabilirea duratei procesului de desemnare, care începe cu 45 de zile înaintea datei de retragere a licenţei OSD iniţial şi se finalizează odată cu data desemnării OSD; această perioadă este aleasă prin similitudine cu perioada prevăzută în procedura de desemnare a furnizorului de ultimă instanţă stabilită prin Regulamentul privind furnizarea de ultimă instanţă a gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 174/2018;

- reducerea perioadei în care operatorii de distribuţie pot comunica la ANRE, disponibilitatea de a fi desemnaţi pentru preluarea operării a unui sistem de distribuţie a gazelor naturale în vederea urgentării desfăşurării procedurii de desemnare;

- introducerea unor dispoziţii cu privire la întocmirea listelor aferente activităţii desfăşurată de OSD iniţial; listele privesc centralizarea informaţiilor ce au decurs din desfăşurarea activităţii prestate de OSD iniţial în zona delimitată definită ca fiind zona constituită din unitatea/unităţile administrativ- teritorială/teritoriale în care OSD iniţial desfăşura activitatea de distribuţie a gazelor naturale, în baza licenţei de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale (SD):

•obiectivele SD amplasate în zona delimitată;

• avizele tehnice de racordare la SD;

• echipamentele de măsurare a gazelor naturale existente în zona delimitată;

• contractele de racordare, aflate în derulare la momentul desemnării;

• contractele de cofinanţare, aflate în derulare la momentul desemnării;

• contractele de prestări servicii, aflate în derulare, încheiate între OSD iniţial şi operatorii economici autorizaţi ANRE, selectaţi de solicitanţi, pentru proiectarea şi/sau execuţia lucrărilor necesare racordării la SD;

• contractele de distribuţie a gazelor naturale încheiate;

• situaţia patrimonială a activelor aferente SD;

• situaţia planului de mentenanţă a obiectivelor SD (verificări/revizii tehnice etc);

• situaţia verificărilor şi reviziilor tehnice periodice ale instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale;

- detalierea conţinutului deciziei de desemnare care va cuprinde informaţii privind:

• data desemnării OSD; data preluării operării de către OSD desemnat;

• data limită de încheiere a predării obiectivelor SD;

• data limită de predare a contractelor existente încheiate în considerarea calităţii de OSD, aflate în derulare, respectiv a contractelor de distribuţie a gazelor naturale, a contractelor de racordare la SD, a contractelor de cofinanţare şi/sau a contractelor de prestări servicii pentru proiectarea şi execuţia lucrărilor necesare racordării la SD;

• perioada pentru care este desemnat OSD să opereze SD;

• obligaţiile OSD desemnat;

• obligaţiile OSD iniţial de a pune la dispoziţia OSD desemnat toate informaţiile, documentele necesare asigurării continuităţii în alimentarea cu gaze naturale a clienţilor finali din zona delimitată;

• modificarea condiţiilor de valabilitate a licenţei de operare a SD aferente OSD desemnat, în sensul includerii în anexe a localităţii/localităţilor unde este amplasat SD şi a caracteristicilor tehnice ale SD din zona delimitată, conform prevederilor art. 16 din Regulamentul pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013, cu modificările şi completările ulterioare;

- înlocuirea termenului convenţie cu sintagma "proces-verbal" şi eliminarea conţinutului acesteia, având în vedere faptul că procesul-verbal este un simplu document în care se consemnează ceea ce se predă şi respectiv ce se primeşte;

- introducerea dispoziţiilor privind cazul în care, până la data emiterii deciziei de desemnare a OSD, motivele care au stat Ia baza emiterii deciziei de retragere a licenţei nu mai subzistă, aceasta îşi încetează aplicabilitatea. In această situaţie procesul de desemnare se anulează;

- detalierea obligaţiilor şi drepturilor operatorului de distribuţie a gazelor naturale desemnat;

- introducerea dispoziţiilor privind transferarea în totalitate a tarifelor/sumelor încasate în baza contractelor de racordare la SD, a contractelor de cofinanţare şi/sau a contractelor de prestări servicii pentru proiectarea şi execuţia lucrărilor necesare racordării la SD, aflate în derulare, în care OSD iniţial avea calitatea de distribuitor de gaze naturale, urmând ca OSD desemnat să achite OSD iniţial contravaloarea lucrărilor deja efectuate de acesta, ţinând cont de dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. dl) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, care statuează în sarcina distribuitorului de gaze naturale obligaţia de a asigura racordarea terţilor la sistemul de distribuţie, conform reglementărilor specifice.

De la data desemnării, potrivit art. 104 alin. (10) din Legea nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, operatorul desemnat "beneficiază de toate drepturile şi obligaţiile concesionarului prevăzute de prezenta lege" şi îndeplineşte fără întrerupere, pe perioada desemnării, obligaţiile ce decurg din licenţă.

Potrivit prevederilor art. 5 din Regulamentul privind racordarea Ia sistemul de distribuţie a gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 32/2017, cu modificările şi completările ulterioare (Regulamentul de racordare), contractul de racordare, respectiv contractul privind realizarea extinderii şi/sau redimensionării se încheie între solicitant şi operatorul sistemului de distribuţie şi presupune parcurgerea mai multor etape, cele mai multe dintre acestea fiind exclusiv în sarcina OSD. Prin urmare, contractele de racordare şi de extindere aflate în derulare pot fi finalizate doar de OSD, odată cu efectuarea recepţiei tehnice şi punerea în funcţiune a racordului (...) şi, după caz, execuţia extinderii şi/sau redimensionării obiectivului/conductei de gaze naturale.

Mai mult decât atât, aşa cum rezultă din prevederile art. 17 ale Contractului de racordare la sistemul de distribuţie a gazelor naturale prevăzut în anexa nr. 5 la Regulamentul de racordare, OSD este îndreptăţit să încaseze contravaloarea tarifului de racordare. Având în vedere că OSD iniţial este în imposibilitate legală să finalizeze contractele de racordare şi de extindere, prerogativele în acest sens vor fi preluate/deţinute de OSD desemnat.

Prin urmare, predarea contractelor mai sus menţionate are loc ope legis şi trebuie să se realizeze cu toate drepturile şi obligaţiile care derivă din acestea, inclusiv transferul tarifului de racordare. Subsecvent, OSD desemnat urmează să achite OSD iniţial contravaloarea lucrărilor deja efectuate de acesta.

Impactul socio-economic al Ordinului nr. 76/2020 asupra pieţei de energie în ansamblul ei este unul pozitiv, prin eficientizarea procesului de desemnare a unui operator titular a licenţei de distribuţie a gazelor naturale, care conduce la asigurarea continuităţii alimentării cu gaze naturale a clienţilor din zonele delimitate - unităţi administrativ teritoriale din care aceştia fac parte.

De asemenea, impactul Ordinului nr. 76/2020 asupra operatorilor economici este unul pozitiv ţinând cont de faptul că aceştia îşi pot desfăşura activităţile în unităţile administrativ teritoriale unde serviciul public de distribuţie a gazelor naturale este concesionat, fiind facilitat procesul de preluare a SD. Operatorul de distribuţie desemnat de ANRE să preia operarea unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, în condiţiile prevederilor art. 138 alin. (1) lit. g) din Lege, beneficiază de toate drepturile şi obligaţiile concesionarului prevăzute în Lege, fapt prevăzut la art. 104 alin. (10) şi la art. 108 din Lege.

Totodată, impactul asupra consumatorilor/clienţilor finali de gaze naturale aflaţi în zona delimitată, în care urmează să fie desemnat un operator de distribuţie a gazelor naturale, este unul pozitiv având în vedere asigurarea continuităţii în alimentarea cu gaze naturale a acestora.

Prin Ordinul nr. 76/2020 s-a urmărit clarificarea aspectelor cu privire la procesul de desemnare a unui operator de distribuţie a gazelor naturale în vederea preluării operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale dintr-o zonă delimitată în care operatorului de distribuţie iniţial i-a fost reziliat contractul de concesiune sau i-a fost retrasă licenţa de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale.

Însă, instanţa de fond nu a ţinut cont de nicio apărare sau argument detaliat de ANRE ci a avut în vedere doar alegaţile intimatei-reclamante fără a cerceta/analiza/verifica dacă acestea sunt probate sau reale.

În concluzie, dintr-o gravă eroare Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că "despăgubirea prevăzută de ART1, punctul 11, art. 12 alin. (3) din Ordinul Nr. 76/2020 din 13 mai 2020 constând în "plata unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată", este nelegală, fiind adoptată cu exces de putere, în accepţiunea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c), i) şi n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu încălcarea dreptului de proprietate al reclamantei asupra bunurilor acesteia, reglementate de art. 44 din Constituţia României şi art. 1 Protocolul 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ".

Conform art. 425 lit. b) C. proc. civ. hotărârea va cuprinde "considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor" vă rugăm să observaţi că sentinţa civilă nr. 887/08.06.2021 este dată cu încălcarea normelor de drept material în raport de următoarele aspecte:

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care, în mod necesar, trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Pe de altă parte, nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti echivalează practic cu soluţionarea procesului fără a intra în fondul acţiunii, de natură prin urmare să justifice casarea acestei hotărâri.

Atâta timp cât în considerente instanţa nu analizează probele care au fost administrate, nu stabileşte împrejurările de fapt esenţiale în cauza, nu evocă normele substanţiale şi procedurale incidente şi aplicarea lor în speţă, soluţia exprimată prin dispozitiv rămâne nesusţinută şi pur formală, nefiind corolarul motivelor ce o preced.

Învederează că judecătorul de fond, era dator să analizeze fiecare argument al ANRE şi să arate motivele de fapt şi de drept pentru care îl admite sau respinge. Or, în sentinţa recurată sunt redate pe rând elemente referitoare Ia actul administrativ atacat, la criticile intimatei-reclamante, la acţiunea în contencios administrativ şi la întâmpinarea ANRE, însă judecătorul fondului nu a prezentat propriile sale argumente de fapt şi de drept în susţinerea hotărârii pe care a pronunţat-o, ceea ce echivalează practic cu o nemotivare a unei hotărâri.

Chiar dacă a achiesat întru totul Ia Decizia ÎCCJ nr. 1718 din 26 februarie 2013, sau la jurisprudenţa comunitară, prin faptul că retranscrie în mod trunchiat din această jurisprudenţă, instanţa de fond era datoare să arate punctual, motivele de fapt şi de drept pentru care a înlăturat fiecare din argumentele şi apărările formulate de subscrisa ANRE împotriva celor susţinute de către intimata-reclamantă.

Spre edificare înfăţişează argumente în combaterea afirmaţiilor intimatei-reclamante de care instanţa de fond nu a ţinut cont la pronunţarea sentinţei civile recurate:

În acest context, din coroborarea prevederilor din lege şi procedura de desemnare a OSD, reiese clar şi fără echivoc faptul că scopul procedurii, este acela de asigurare a continuităţii în alimentarea cu gaze naturale a clienţilor finali din zona delimitată, prin desemnarea noului OSD şi nu de a perturba semnificativ piaţa de gaze naturale.

Raportat la dispoziţiile art. 11 şi 12 alin. (2) şi (3) introduse prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 76/20201, de modificate şi completare a Procedurii de desemnare a OSD, potrivit cărora:

"Art. 11 - (1) OSD iniţial are, în principal, următoarele obligaţii referitoare la decizia de desemnare prevăzută la art. 7 alin. (1):

a) să pună la dispoziţia OSD desemnat pentru preluarea operării SD din zona delimitată toate documentele şi informaţiile necesare în vederea preluării operării SD respectiv şi să permită accesul la obiectivele aferente SD, anterior datei de desemnare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a);

b) să pună la dispoziţia OSD desemnat pentru preluarea operării SD din zona delimitată obiectivele aferente SD, anterior datei de desemnare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a).

(2) Îndeplinirea obligaţiilor prevăzute la alin. (1) se consemnează într-un proces-verbal încheiat între OSD iniţial şi OSD desemnat.".

"Articolul 12 - (2) Ulterior preluării operării, OSD desemnat are, în principal şi fără a se limita la acestea, următoarele obligaţii:

a) să opereze obiectivele SD din zona delimitată pentru perioada desemnată;

b) să predea, la finalul perioadei de desemnare, către alt OSD sau concesionarului serviciului de utilitate publică de distribuţie a gazelor naturale din zona delimitată documentele/documentaţiile aferente SD şi obiectivele SD, atât cele preluate de la OSD iniţial, cât şi cete rezultate în urma dezvoltării SD pe durata perioadei de desemnare.

(3) Obiectivele rezultate în urma dezvoltării SD, precum şi cete preluate în proprietate de la OSD iniţial se predau în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată.".

În mod tendenţios şi vădit eronat intimata-reclamantă face trimitere la faptul că "prin predarea (înapoierea) reţelelor, în cazul în care OSD nu se regăseşte în situaţie de faliment, numai la valoarea neamortizată si fără o dreaptă si justă despăgubire, se încalcă un drept fundamentat, cel de proprietate, statuat în Constituţia României", alegaţiile fiind în contradicţie flagrantă cu prevederile art. 28 alin. (12) lit. b) din Legea privind Codul fiscal nr. 227/2015, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"Art. 28 - 12) Amortizarea fiscală se calculează după cum urmează:

b) pentru cheltuielile cu investiţiile efectuate din surse proprii la mijloacele fixe din domeniul public, pe durata normală de utilizare, pe durata normală de utilizare rămasă sau pe perioada contractului de concesionare sau închiriere, după caz;", respectiv prin solicitarea reclamantei de "dreaptă şi justă despăgubire ", opinăm că îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 1345 din C. civ. care prevăd:

"Art. 1345 - Condiţii

Cel care, în mod neimputabil, s-a îmbogăţit fără justă cauză în detrimentul altuia este obligat ta restituire, în măsura pierderii patrimoniale suferite de cealaltă persoană, dar fără a fi ţinut dincolo de limita propriei sale îmbogăţiri", motiv pentru care se impune, în fapt şi în drept, respingerea ca nefondată şi netemeinic justificată cererea principală, respectiv de constatare a nelegalităţii a Ordinului preşedintelui ANRE nr. 76/2020, ţinându-se cont de prevederile legale menţionate anterior.

De asemenea, nici invocarea de către intimata-reclamantă a "încălcării dreptului de proprietate» a OSD iniţial nu subzistă, atâta vreme cât şi OSD desemnat are obligaţia de predare la finalul perioadei de desemnare, inclusiv a obiectivelor rezultate din dezvoltarea SD efectuate de acesta, aplicându-se acelaşi principiu.

Nici afirmaţiile intimatei-reclamante potrivit cărora "În cazul plăţii unei compensaţii, procedura prezentată în Ordin nu este suficient de precisă în legătură cu protejarea dreptului de proprietate, putând leza acest drept constituţional, iar vătămarea produsă prin adoptarea Ordinului nr. 76/13.05.20202 este evidentă având în vedere faptul că reclamanta s-a înfiinţat în scopul de produce profit, iar în acest sens a conceput o strategie de dezvoltare a sistemului de distribuţie în Otopeni într-o formă echilibrată în conformitate cu tendinţele de dezvoltare a localităţii, prevăzut şi în planul de investiţii, iar plata unei "compensaţii" egală cu valoarea reglementată rămasă neamortizată în schimbul predării obiectivelor încalcă flagrant unul dintre principiile economiei, respectiv eficienta - proprietatea societăţii de a obţine cât mai mult posibil din resursele sale limitate ", nu sunt justificate, reale sau probate şi de asemenea sunt în contradicţie cu obligaţiile OSD statuate de legiuitor la art. 138 alin. (1) lit. a), c), h)-i) şi k), coroborate cu art. 173 alin. (1) şi (5) din Lege.

În ceea ce priveşte "strategia de dezvoltare a sistemului de distribuţie într-o formă echilibrată în conformitate cu tendinţele de dezvoltare a localităţii, prevăzut şi în planul de investiţii" la care intimata-reclamantă face referire, se arată că din nou A. S.R.L. este în eroare şi în totală contradicţie cu realitate. Drept pentru care s-a depus la dosarul cauzei, în copie certificată cu originalul, adresa Primăriei oraşului Otopeni nr. 34071/06 decembrie 2018, care, în calitate de concedent al serviciului public de distribuţie a gazelor naturale, sesizează nerespectarea obligaţiilor contractuale, întreţinerea defectuoasă a sistemului de distribuţie, starea avansată de degradare a reţelei, neexecutarea lucrărilor necesare pentru extinderea sistemului, ci de către chiar societatea A. S.R.L., care la acel moment era titulară a Licenţei nr. 1838 pentru furnizarea gazelor naturale, aprobată prin Decizia preşedintelui ANRE nr. 2774/25.09.2018 şi a Licenţei nr. 1837 pentru distribuţia gazelor naturale, aprobată prin Decizia preşedintelui ANRE nr. 2773/25.09.2018, desfăşurându-şi activitatea în localitatea Otopeni, aparţinătoare oraşului Otopeni, judeţul Ilfov.

În ceea ce priveşte aşa zisa "încălcare a principiului impredictibilităţii", se arată că fiecare OSD prin procesul de consultare publică realizat de către ANRE este avizat cu privire la orice modificare a legislaţiei aplicabile domeniului de activitate aferent licenţei de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, pe de o parte.

Referitor la afirmaţia intimatei-reclamante potrivit căreia prin adoptarea Ordinului ANRE nr. 76/2020, s-ar fi încălcat principiul "Legea trebuie interpretata în sensul aplicării ei, iar nu în sensul neaplicării" (Actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat), recurenta, din lecturarea cererii introductive de instanţă, nu a identificat vreo argumentare logică sau de tehnică legislativă cu privire la încălcarea acestui principiu, având în vedere prevederile art. 138 alin. (1) lit. g) din Lege şi dispoziţiile Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională, republicată.

Pentru toate argumentele prezentate anterior, instanţa de control judiciar este rugată să aprecieze că sentinţa civilă recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii, cu administrarea precară a probelor depuse de subscrisa ANRE, situaţie în care solicită admiterea prezentului recurs, casarea în întregime a hotărârii atacate şi, rejudecând pricina în fond, instanţa de control judiciar să procedeze la respingerea acţiunii formulate de intimata-reclamantă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 18 ianuarie 2022, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 16 februarie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând probele administrate în cauză Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată următoarele:

Instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu solicitarea de anulare a dispoziţiilor art. I pct. 11 şi 12 din Ordinul nr. 76/2020 privind modificarea şi completarea procedurii privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale prin preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale aprobată prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 2/2017 potrivit cărora:

"11. Articolele 11 şi 12 se modifică şi vor avea următorul cuprins:

Articolul 11

(1) OSD iniţial are, în principal, următoarele obligaţii referitoare la decizia de desemnare prevăzută la art. 7 alin. (1):

a) să pună la dispoziţia OSD desemnat pentru preluarea operării SD din zona delimitată toate documentele şi informaţiile necesare în vederea preluării operării SD respectiv şi să permită accesul la obiectivele aferente SD, anterior datei de desemnare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a);

b) să pună la dispoziţia OSD desemnat pentru preluarea operării SD din zona delimitată obiectivele aferente SD, anterior datei de desemnare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a).

(2) Îndeplinirea obligaţiilor prevăzute la alin. (1) se consemnează într-un proces-verbal încheiat între OSD iniţial şi OSD desemnat.

Articolul 12

(1) Până la data preluării operării prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. b), OSD desemnat are obligaţia să efectueze toate demersurile necesare preluării obiectivelor SD însoţite de documentaţiile aferente.

(2) Ulterior preluării operării, OSD desemnat are, în principal şi fără a se limita la acestea, următoarele obligaţii:

a) să opereze obiectivele SD din zona delimitată pentru perioada desemnată;

b) să predea, la finalul perioadei de desemnare, către alt OSD sau concesionarului serviciului de utilitate publică de distribuţie a gazelor naturale din zona delimitată documentele/documentaţiile aferente SD şi obiectivele SD, atât cele preluate de la OSD iniţial, cât şi cele rezultate în urma dezvoltării SD pe durata perioadei de desemnare.

(3) Obiectivele rezultate în urma dezvoltării SD, precum şi cele preluate în proprietate de la OSD iniţial se predau în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată.

(4) Ulterior preluării operării, OSD desemnat are următoarele drepturi:

a) să utilizeze obiectivele SD din zona delimitată;

b) să recupereze valoarea investiţiilor realizate în zona delimitată, pe perioada desemnată, prin tarifele de distribuţie a gazelor naturale;

c) să acceseze toate documentele OSD iniţial aferente activităţii de distribuţie din zona delimitată;

d) să preia personalul şi/sau dotările utilizate de OSD iniţial la desfăşurarea activităţii de distribuţie a gazelor naturale în zona delimitată, în condiţiile stabilite de comun acord cu OSD iniţial.

(5) ANRE poate să îi transmită OSD desemnat, la solicitarea acestuia, caracteristicile tehnice şi datele GIS ale obiectivelor SD, pe care le deţine, în situaţia în care OSD iniţial nu pune la dispoziţia OSD desemnat documentaţiile aferente obiectivelor SD din zona delimitată.

12. După articolul 12 se introduce un nou articol, articolul 12^1, cu următorul cuprins:

Articolul 12^1

În cadrul obiectivelor SD, prevăzute la art. 12 alin. (2) lit. a), intră şi magistralele directe, racordurile şi staţiile de reglare-măsurare/staţiile de reglare/staţiile de măsurare/posturile de reglare-măsurare/posturile de reglare/posturile de măsurare aferente consumatorilor izolaţi."

În esenţă, reclamanta-intimată a arătat că modificările adoptate prin Ordinul 76/13.06.2020 au ca efect perturbarea semnificativă a pieţei gazelor naturale întrucât, prin predarea (înapoierea) reţelelor în cazul în care operatorul de distribuţie a gazelor naturale iniţial nu se află în situaţia de faliment, la valoarea nearmonizată, se încalcă dreptul constituţional la proprietate. Se susţine că este evidentă vătămarea produsă reclamantei –intimate întrucât aceasta s-a înfiinţat în scopul de a produce profit iar plata unei compensaţii egale cu valoarea reglementată nearmonizată în schimbul predării obiectivelor încalcă flagrant principiul eficienţei economice – proprietatea societăţii de a obţine cât mai mult posibil din resursele sale limitate.

Arată reclamanta-intimată că a fost lipsită de licenţa de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale şi de licenţa de furnizare a gazelor naturale şi nevoită să predea obiectivele în schimbul unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă nearmonizată încălcându-se astfel principiul predictibilităţii.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine că prima instanţă a fost învestită cu aceste unice aspecte de nelegalitate pe care le-a analizat exclusiv prin prisma incidenţei dispoziţiilor art. 44 alin. (1), (2) şi 3 din Constituţia României şi a dispoziţiilor art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Totodată, Înalta Curte constată că soluţionarea excepţiilor invocate de către recurenta-intimată a fost dată în raport de calificarea ordinului contestat în raport de natura acestuia prevăzută de dispoziţiile Legii nr. 554/2004 -act administrativ cu caracter normativ - astfel încât excepţiile invocate şi aprecierea judecătorului fondului asupra acestora, vor fi analizate în ansamblul materialului probator vizând fondul cauzei şi ale motivelor de recurs formulate.

În ceea ce priveşte criticile recurentei-pârâte, privind greşita soluţionare a excepţiilor tardivităţii introducerii cererii de chemare în judecată şi a inadmisibilităţii acesteia, instanţa de control judiciar constatând că acestea nu fac referire la calificarea dată de către prima instanţă a caracterului de act normativ al Ordinului nr. 76/2020 emis de autoritatea publică, va constata incidenţa dispoziţiilor art. 489 C. proc. civ. care reglementează nulitatea motivelor de recurs sub acest aspect. Singurul aspect la care recurenta-pârâtă se referă în combaterea concluziilor judecătorului fondului referitoare la caracterul de act administrativ cu caracter individual al ordinului dedus judecăţii vizează faptul că acesta urmăreşte realizarea unor raporturi juridice într-o situaţie strict determinată, fără a se explicita natura acestor raporturi sau modalitatea în care această situaţie strict determinată se aplică exclusiv părţilor din cauză, aceleaşi considerente fiind relevante şi în ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes.

În consecinţă, Înalta Curte nu va supune cenzurii judiciare soluţia primei instanţe relativ la greşita soluţionare a celor două excepţii în condiţiile în care argumentele recurentei-pârâte nu privesc şi calificarea dată actului administrativ dedus judecăţii, rămânând în puterea lucrului judecat această calificare.

În ceea ce priveşte criticile recurentei-pârâte subsumate cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acestea sunt nefondate, judecătorul fondului analizând susţinerile părţilor prin raportare la propriile argumente, soluţionând fiecare excepţie şi în mod global apărările formulate în cauză.

Pretinsa lipsă de imparţialitate a judecătorului care ar fi dat dovadă de părtinire la pronunţarea şi motivarea hotărârii recurate nu poate fi încadrată în dispoziţiile pct. 6 ale art. 488 alin. (1) C. proc. civ. astfel încât urmează ca aceste susţineri ale recurentei să fie înlăturate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. referitor la greşita anulare de către prima instanţă a dispoziţiilor art. I pct. 11, art. 12 alin. (3) din Ordinul nr. 76/2020 din 13.05.2020 pentru modificarea şi completarea procedurii privind desemnarea unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare domeniul Energiei nr. 2/2017 în ceea ce priveşte sintagma "în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea reglementată rămasă neamortizată, Înalta Curte constată că acesta este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse.

Instanţa de control judiciar reţine din expunerea de motive a actului administrativ contestat că acesta a fost adoptat în scopul eficientizării procesului de desemnare a unui operator titular al licenţei de distribuţie a gazelor naturale având în vedere clarificarea unor aspecte cu privire la procedura de desemnare a unui operator de distribuţie a gazelor naturale în vederea preluării operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale precum şi în vederea asigurării continuităţii în alimentarea cu gaze naturale a clienţilor.

Dispoziţiile ordinului a căror anulare a fost solicitată au avut în vedere detalierea obligaţiilor şi drepturilor operatorului de distribuţie a gazelor naturale desemnat; introducerea dispoziţiilor privind transferarea în totalitate a tarifelor/sumelor încasate în baza contractelor de racordare la SD, a contractelor de cofinanţare şi/sau a contractelor de prestări servicii pentru proiectarea şi execuţia lucrărilor necesare racordării la SD, aflate în derulare, în care OSD iniţial avea calitatea de distribuitor de gaze naturale, urmând ca OSD desemnat să achite OSD iniţial contravaloarea lucrărilor deja efectuate de acesta, ţinând cont de dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. d)1) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, care statuează în sarcina distribuitorului de gaze naturale obligaţia de a asigura racordarea terţilor la sistemul de distribuţie, conform reglementărilor specifice.

Instanţa de control judiciar constată că ordinul contestat a fost emis de recurenta-pârâtă în temeiul dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 37/2007 modificată şi completată potrivit cărora: "Coordonatorul naţional are următoarele atribuţii principale: (...) c) colaborează cu organismele similare din celelalte state membre ale Uniunii Europene în vederea organizării unor activităţi comune de control/controale concertate" şi ale art. 138 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 123/2012 modificată şi completată potrivit cărora "Distribuitorul de gaze naturale are, în principal, următoarele obligaţii: (...) g) să preia pentru o perioadă determinată, dar nu mai mult de 2 ani, la solicitarea şi conform reglementărilor ANRE, operarea unui sistem de distribuţie în cazul în care operatorului iniţial i-a fost retrasă licenţa de distribuţie sau a fost reziliat contractul de concesiune."

Aceste dispoziţii legale sunt în vigoare, nu au fost contestate pe calea controlului de constituţionalitate, astfel încât, în analiza sa, judecătorul fondului trebuia să se raporteze la legislaţia primară atunci când a constatat nelegalitatea prevederilor din legislaţia secundară.

Singura referire a primei instanţe la legislaţia naţională a reprezentat-o invocarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c), i) şi n) din Legea contenciosului administrativ şi a dispoziţiilor art. 44 din Constituţia României, fără a avea în vedere niciuna dintre prevederile legale care reglementează organizarea şi funcţionarea autorităţii de reglementare în domeniul energiei, atribuţiile şi competenţele acesteia în sectorul gazelor naturale, dar şi prevederile Legii nr. 23/2012, a energiei şi a gazelor naturale.

Înalta Curte reţine că prin decizie a preşedintelui ANRE în temeiul dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. a), d), u), precum şi ale art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 33/2007, art. 27 alin. (1) lit. f) din Regulamentul pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobate prin Ordinul ANRE nr. 34/2013 s-a dispus retragerea licenţelor reclamantei-intimate având în vedere incapacitatea/refuzul reclamantei-intimate de constituire a garanţiei financiare, ceea ce a avut drept consecinţă rezilierea contractului de echilibrare şi acces la PVT nr. 52/2018 încheiat cu B..

În acest context, prin decizie distinctă emisă de către recurenta-pârâtă, a fost desemnat un nou furnizor de ultimă instanţă, care a preluat prerogativele deţinute de OSD iniţial având în vedere imposibilitatea legală a acestuia din urmă de a finaliza contractele de racordare şi de extindere.

Susţinerile intimatei-reclamante, însuşite de către prima instanţă, cu privire la încălcarea dreptului său de proprietate asupra sistemului de distribuţie sunt vădit nefondate, dat fiind faptul că aceasta a beneficiat de contractul de concesiune a serviciului de distribuţie încheiat cu Primăria Oraşului Otopeni, instituţie care şi-a manifestat expres acordul de retragere a licenţelor de către ANRE din cauza neîndeplinirii prevederilor contractuale.

Simultan, nu poate fi reţinută concluzia judecătorului fondului potrivit căreia achitarea de către OSD desemnat a contravalorii lucrărilor efectuate de către OSD iniţial reprezintă o încălcare a dreptului de proprietate în sensul art. 1 a Protocolului nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu atât mai mult cu cât OSD iniţial nu şi-a îndeplinit în mod culpabil obligaţiile asumate prin contractul de concesiune, culpă care în mod exclusiv a determinat şi retragerea licenţelor în sectorul gazelor naturale.

Nefondate sunt de asemenea trimiterile primei instanţe la hotărârile pronunţate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului care statuează asupra necesităţii menţinerii echilibrului dintre interesul general al comunităţii şi cerinţele de protecţie a drepturilor individuale fundamentale care se realizează în cazul în care despăgubirea plătită persoanei a cărei proprietate este luată este legată în mod rezonabil de valoarea sa de piaţă, stabilită în momentul exproprierii, judecătorul fondului concluzionând eronat că plafonarea compensaţiilor pe care reclamanta-intimată este îndreptăţită să le primească la valoarea reglementată rămasă neamortizată a obiectivelor rezultate în urma dezvoltării SD precum şi cele preluate în proprietate de la OSD este disproporţională.

Înalta Curte reţine că dispoziţiile legale desfiinţate de către prima instanţă nu reglementează despăgubiri disproporţionate în favoarea unui operator în sarcina căruia s-a constatat în mod definitiv culpa în executarea obligaţiilor contractuale, iar previziunea financiară a reclamantei-intimate la care se face referire nu poate fi reţinută drept premiză a acestei disproporţii a despăgubirii întrucât încălcarea acestui principiu i se datorează exclusiv intimatei-reclamante.

Din economia de ansamblu a Ordinului nr. 76/2020 din 13.05.202 reiese că prin adoptarea acestuia s-a urmărit clarificarea procesului de desemnare a unui operator de distribuţie a gazelor naturale pentru preluarea operării unui sistem de distribuţie a gazelor naturale dintr-o zonă delimitată în care operatorului de distribuţie iniţial i-a fost reziliat contractul de concesiune sau i-a fost retrasă licenţa de operare în vederea asigurării continuităţii în alimentarea cu gaze naturale a consumatorilor din zona delimitată.

În raport de cele precizate anterior, Înalta Curte constată că prin raportare la respectarea exigenţelor interesului general afirmat în prezenta cauză, rezultă un echilibru rezonabil şi echitabil între măsurile adoptate şi imperativul respectării dreptului de proprietate şi libertăţii economice pe de o parte şi scopul legitim de salvgardare a intereselor publice conforme standardului de protecţie oferit de stat, prin autorităţile publice competente.

Aşadar, în mod eronat a constatat prima instanţă că dintre toate cauzele CEDO relevante în cauză în opinia sa numai Cauza Scordino împotriva Italiei nu se aplică, aceasta stipulând – în acord cu opinia instanţei de recurs - că în cazul privării de proprietate, în accepţiunea art. 1 Protocolul 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului statele se bucură de o marjă largă de apreciere atunci când adoptă legi care reglementează relaţiile de proprietate, în contextul unei schimbări a regimului politic şi economic, în situaţia unui sistem legislativ amplu, dar controversat, cu impact economic semnificativ asupra întregii ţări, în cazul în care obiectivele legitime de interes public impun plafonarea despăgubirilor ce urmează a fi plătite, situaţie care are ca efect restrângerea valorii despăgubirii pentru preluarea sau restituirea proprietăţii la un nivel sub valoarea de piaţă [Scordino împotriva Italiei (nr. 1) (MC), pct. 98].

Aşadar, în considerarea aspectelor de drept anterior reţinute, se constată că dispoziţiile art. I pct. 11 şi 12 ale Ordinului nr. 76/2020 emis de recurenta-pârâtă sunt în acord cu prevederile Legii nr. 123/2012 şi cu dispoziţiile constituţionale care ocrotesc dreptul de proprietate, neputându-se identifica niciun aspect de nelegalitate în ceea ce priveşte achitarea de către OSD desemnat a contravalorii lucrărilor efectuate de către OSD iniţial.

Temeiul de drept al soluţiei adoptate

Faţă de aceste considerente şi în raport de prevederile art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtă, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva sentinţei civile nr. 887 din 8 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 martie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.