Public procurement classification: ornamental street lighting as supply rather than works, invalidating direct award above statutory threshold

Asupra cauzei de faţă;

În baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 175 din 18.12.2020 pronunţată de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2019 s-au hotărât următoarele: 1. A fost condamnat inculpatul A. - la pedeapsa 3 ani închisoare şi 3 ani interzicerea exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. pentru săvârşirea infracţiunii prev. şi ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (modificată) comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen. .

I s-au interzis inculpatului A. exercitarea drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. în condiţiile art. 65 alin. (1) C. pen.

A fost confiscată în baza art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. de la inculpatul A., suma 197.427,3 RON.

2. A fost suspendată sub supraveghere executarea pedepsei principale şi a pedepsei accesorii aplicate inculpatului A.

S-a stabilit ca durata termenului de supraveghere potrivit art. 92 C. pen. să fie de 4 ani.

Supravegherea inculpatului A. s-a dispus a se realiza de Serviciul de Probaţiune Vrancea.

Pe durata termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpatul A. să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probaţiune, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

Inculpatul A. în perioada termenului de supraveghere a fost obligat să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probaţiune Vrancea sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

S-a hotărât ca pe durata termenului de supraveghere, inculpatul A. să presteze 60 zile de muncă neremunerată în folosul comunităţii la la Colegiul Naţional "Unirea" Focşani - activităţi de arhivare - sau Liceul cu Program Sportiv - activităţi de arhivare -.

I s-a atras atenţia inculpatului A. cu privire la consecinţele nerespectării măsurilor de supraveghere sau a neexecutării obligaţiei impuse ori a săvârşirii unei alte infracţiuni în termenul de supraveghere.

3. A fost condamnată inculpata B. - la pedeapsa 2 ani şi 9 luni închisoare şi 3 ani interzicerea exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. pentru săvârşirea infracţiunii prev. şi ped. de art. 48 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 (modificată) comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

I s-au interzis inculpatei B. exercitarea drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. în condiţiile art. 65 alin. (1) C. pen. .

A fost confiscată în baza art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. de la inculpata B., suma 197.427,3 RON.

4. A fost suspendată sub supraveghere executarea pedepsei principale şi a pedepsei accesorii aplicate inculpata B.

Durata termenului de supraveghere stabilit potrivit art. 92 C. pen. este de 4 ani.

Supravegherea inculpata B. s-a dispus a se realiza de Serviciul de Probaţiune Vrancea.

Pe durata termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpata B. să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la serviciul de probaţiune, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

Inculpata B. în perioada termenul de supraveghere a fost obligată să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probaţiune Vrancea sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

Pe durata termenului de supraveghere, inculpata B. va presta 60 zile de muncă neremunerată în folosul comunităţii la Colegiul Tehnic "C." Focşani - activităţi de arhivare - sau Liceul cu Program Sportiv - activităţi de arhivare.

I s-a atras atenţia inculpatei B. cu privire la consecinţele nerespectării măsurilor de supraveghere sau a neexecutării obligaţiei impuse ori a săvârşirii unei alte infracţiuni în termenul de supraveghere.

5. S-a luat act că persoana vătămată Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Focşani nu a exercitat acţiunea civilă în procesul penal. Prejudiciul cauzat prin infracţiunea dedusă judecăţii nu a fost recuperat.

6. Au fost ridicate măsurile asigurătorii instituite prin Ordonanţa nr. 332/P/2016 din 20.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - asupra bunurilor imobile ale inculpaţilor.

7. Au fost obligaţi inculpaţii A. şi B. la plata sumei de 12.000 RON, fiecare, către stat, reprezentând cheltuieli judiciare - urmărire penală şi judecata în primă instanţă .

Instanţa a constatat că fapta inculpatului A., care în perioada decembrie 2013 - ianuarie 2014, în calitate de primar al Municipiului Focşani, cu intenţie, a atribuit în mod direct şi ulterior a plătit, în ambele cazuri contrar dispoziţiilor legale, contractul privind obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii - Municipiul Focşani" către S.C. D. x, producând o pagubă bugetului Unităţii Administrativ Teritoriale Focşani, în cuantum de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) şi corelativ a obţinut un folos necuvenit societăţii comerciale D. x în cuantum de 267.482,16 RON întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prev. şi ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 (modificată) comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen.

Referitor la inculpata B., instanţa a reţinut că în perioada decembrie 2013 - ianuarie 2014, în calitate de şef serviciu investiţii, administrarea fondului locativ în cadrul Primăriei UAT Focşani, cu intenţie, l-a ajutat pe inculpatul A. să atribuie în mod direct şi ulterior să plătească, în ambele cazuri contrar dispoziţiilor legale, contractul privind obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii - Municipiul Focşani" către S.C. D. x, producând o pagubă bugetului Unităţii Administrativ Teritoriale Focşani, în cuantum de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) şi corelativ a obţinut un folos necuvenit societăţii comerciale D. x în cuantum de 267.482,16 RON întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 48 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 comb. cu art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

Împotriva sus menţionatei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Galaţi şi inculpaţii A. şi B.

În motivele de apel formulate inculpata B. a susţinut că:

- faptei sale îi lipseşte tipicitatea obiectivă şi se impune achitarea sa, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.. Ca argument suplimentar a mai fost adus şi faptul că infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat or, câtă vreme în cauză UAT Focşani nu s-a constituit parte civilă, apreciind că nu a fost prejudiciată în vreun fel, nu putem aprecia că sunt întrunite condiţiile de existenţă ale acestei infracţiuni;

- în cauză lipseşte intenţia directă specifică infracţiunii imputate şi se impune achitarea sa, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza II C. proc. pen.

Prin Decizia penală nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019 în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie Serviciul Teritorial Galaţi împotriva Sentinţei penale nr. 175/18.12.2020 pronunţate de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2019.

A fost desfiinţată, în parte, sentinţa penală apelată, şi în rejudecare:

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen., au fost interzise inculpatei B., ca pedeapsă complementară şi exercitarea dreptului de a ocupa funcţia de şef Serviciu Investiţii şi Administrarea Fondului Locativ în cadrul Primăriei Municipiului Focşani, precum şi orice altă funcţie publică neelectivă, pe o perioadă de 3 ani - drept ce va fi interzis şi ca pedeapsă accesorie, în temeiul art. 65 alin. (1) C. pen.

Au fost menţinute măsurile asigurătorii instituite prin Ordonanţa nr. 332/P/2016 din 20.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA asupra bunurilor imobile ale inculpaţilor şi anume:

a. bunurile imobile ale inculpatului A.:

- imobil situat în Localitatea Prisaca, jud. Vrancea, compus din teren intravilan în suprafaţă de 580 m.p (590 m.p măsurată) şi construcţie edificată pe acesta, casă de locuit P+1, având la sol o suprafaţă utilă de 112 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Vrancea- Biroul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Valea Sării (provenită din C.F. vechi x) cu numerele cadastrale 157N şi 157N-C1;

- imobil situat în Localitatea Lepşa, jud. Vrancea, compus din teren intravilan în suprafaţă de 199 m.p şi construcţie edificată pe acesta, locuinţă, având la sol o suprafaţă utilă de 42,02 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Vrancea- Biroul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Tulnici (provenită din C.F. vechi x) şi are numerele cadastrale 1901 şi 1901N-C1;

- imobil situat în Localitatea Lepşa, jud. Vrancea, compus din teren intravilan în suprafaţă de 204 m.p (200 m.p. măsurată) şi construcţie edificată pe acesta, locuinţă, având la sol o suprafaţă utilă de 42,02 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Vrancea- Biroul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Tulnici (provenită din C.F. vechi x) şi are numărul cadastral x;

b. bunurile imobile ale inculpatei B.:

- teren intravilan, situat în localitatea Coteşti, jud. Vrancea, în suprafaţă de 5.000 m.p. intabulat în CF nr. x a Oficiului de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Vrancea - Biroul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Coteşti (provenită din C.F. vechi x) cu numărul cadastral x.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate care nu contravin prezentei decizii.

În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., au fost respinse ca fiind nefondate apelurile declarate de inculpaţii A. şi B. împotriva Sentinţei penale nr. 175/18.12.2020 pronunţate de Tribunalul Vrancea în Dosarul nr. x/2019.

În temeiul art. 272 alin. (1) C. proc. pen., s-a dispus avansarea din fondurile Ministerului Justiţiei, către Baroul Galaţi, a onorariului parţial al apărătorului desemnat din oficiu (avocat E. - 217 RON).

În temeiul art. 275 alin. (2) şi (4) C. proc. pen., au fost obligaţi fiecare dintre apelanţii-inculpaţi la plata a câte 300 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen., celelalte cheltuieli judiciare avansate de către stat în apel, au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019, la data de 19 ianuarie 2022, prin avocat F. inculpata B. a declarat recurs în casaţie.

În motivarea scrisă a cererii, inculpata a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. " inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

S-a arătat că potrivit art. 19 din O.U.G./2006, în vigoare la data săvârşirii faptei, autoritatea contractanta achiziţionează în mod direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimata a achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro fără TVA, pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro fără TVA, pentru fiecare achiziţie de lucrări.

Obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii Focşani" a fost încadrat în categoria "lucrări", sub codul CPV 45316110-9 - Instalare de echipament de iluminare stradală şi, raportat la valoarea estimata de 403.454 RON fără TVA, valoare sub 100.000 euro, s-a urmat procedura de achiziţie directa.

S-a arătat că:

- în mod greşit a reţinut instanţa că obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii Focşani" a nu intrat în categoria "lucrări'" şi nu poate face obiectul unei "achiziţii de lucrări", cu raportare la limita valorica prev. de art. 19 din O.U.G./2006.

- instanţa de fond a plecat de la premisa greşită că în Anexa 1, în cadrul celor 2 clase, enumerarea este făcuta în mod "explicit şi exhaustiv" - deoarece la clasa 45,31 enumerarea categoriilor de lucrări se încheie cu etc.., iar la clasa 45.34 sunt incluse instalaţii şi echipamente neclasificate în alta parte.

Apărătorul a mai arătat că atribuirea în mod direct a contractului privind obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii- Mun- Focşani, către D. x s-a realizat în concordanta cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, iar fapta inculpatei B., astfel cum a fost reţinuta, nu îndeplineşte caracterul de tipicitate obiectiva, motiv pentru care se impune achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

În cazul infracţiunii de abuz în serviciu este necesară cunoaşterea de către făptuitor a caracterului necorespunzător al exercitării atribuţiilor de serviciu şi urmărirea sau acceptarea ca prin aceasta să se ajungă la producerea unei pagube sau la vătămarea intereselor legale ale unei persoane.

Inculpata B. nu a avut nici un moment reprezentarea faptului că îşi îndeplineşte necorespunzător atribuţiile de serviciu, fiind întru totul convinsa că respecta dispoziţiile legale în domeniu, nu a obţinut niciun folos necuvenit, nu a prejudiciat în niciun fel U.A.T. a Municipiului Focşani, motiv pentru care aceasta nu s-a constituit parte civilă în cauza.

S-a mai arătat că întreaga procedura de achiziţie a fost derulata de Compartimentul Contracte Achiziţii Energetic din cadrul căruia nicio persoana nu a fost acuzata de încălcarea legii în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi că inculpata nu cunoştea nicio persoana din cadrul celor 3 societăţi care au participat la licitaţie şi nu a avut niciun interes ca S.C. D. x să obţină efectuarea lucrării.

Prin încheierea din data de 06 aprilie 2022, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, a fost admisă în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casaţie la Completul nr. 8 în compunere de 3 judecători şi s-a fixat termen de judecată, în şedinţă publică, la data de 18 mai 2022.

Dezbaterile asupra recursului în casaţie au avut loc în şedinţa publică din data de 18 mai 2022, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019 Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., scopul recursului în casaţie este acela de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Astfel, cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen. ("inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală"), se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

De asemenea, cazul de casare menţionat nu permite o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator şi stabilirea unei situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, examinarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, statuările în fapt neputând fi cenzurate în niciun fel.

În sarcina inculpatei B. s-a reţinut în esenţă că, în perioada decembrie 2013 - ianuarie 2014, în calitate de şef Serviciu Investiţii, Administrarea Fondului Locativ din cadrul Primăriei Municipiului Focşani, cu intenţie, l-a ajutat pe inculpatul A., prin întocmirea şi avizarea documentelor folosite pentru atribuirea în mod direct, contrar dispoziţiilor legale, a contractului privind obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii-Municipiul Focşani" către S.C. D. x la un preţ supraevaluat şi prin avizarea documentelor folosite pentru efectuarea plăţii, contrar dispoziţiilor legale, producându-se o pagubă bugetului Unităţii Administrativ Teritoriale Focşani, în cuantum de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) şi corelativ s-a obţinut un folos necuvenit societăţii comerciale D. x în cuantum de 267.482,16 RON, faptă care întruneşte elementele constitutive ale complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, faptă prevăzută de art. art. 48 alin. (1) din C. pen. raportat art. 297 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În recursul în casaţie promovat, inculpata B., sub cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., susţine că atribuirea în mod direct a contractului privind obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii-Municipiul Focşani" către S.C. D. x s-a făcut în mod legal, în concordanta cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, încadrându-se în categoria achiziţie de lucrări. Prin urmare inculpata susţine că fapta pentru care a fost condamnată nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă, impunându-se achitarea acesteia în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I.

Un alt argument pentru care inculpata susţine că se impune achitare pentru complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu, este lipsa prejudiciului întrucât U.A.T. Focşani nu s-a considerat prejudiciata prin încheierea contractului de execuţie lucrări încheiat cu S.C. D. x şi nu a exercitat acţiune în prezenta cauza.

Criticile inculpatei B. sunt nefondate.

Înalta Curte constată că, în perioada noiembrie - decembrie 2013, actul normativ aplicabil procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii era O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 31 din acest act normativ existau trei tipuri de contracte de achiziţie publică:

a) contracte de lucrări;

b) contracte de furnizare;

c) contracte de servicii.

Potrivit art. 4 Contractul de lucrări este acel contract de achiziţie publică care are ca obiect:

a) fie execuţia de lucrări legate de una dintre activităţile cuprinse în anexa nr. 1 sau execuţia unei construcţii;

b) fie atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări legate de una dintre activităţile cuprinse în anexa nr. 1 sau atât proiectarea, cât şi execuţia unei construcţii;

c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcţii care corespunde necesităţii şi obiectivelor autorităţii contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) şi b).

(2) În sensul prevederilor alin. (1), prin construcţie se înţelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţii de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuşi o funcţie tehnică sau economică.

Potrivit art. 5 (1) Contractul de furnizare este acel contract de achiziţie publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opţiune de cumpărare.

(2) Contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora este considerat contract de furnizare.

Potrivit art. 6 (1) Contractul de servicii este acel contract de achiziţie publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute în anexele nr. 2A şi 2B.

(2) Contractul de achiziţie publică care are ca obiect principal prestarea unor servicii şi, cu titlu accesoriu, desfăşurarea unor activităţi dintre cele prevăzute în anexa nr. 1 este considerat contract de servicii.

Potrivit art. 7 Contractul de achiziţie publică care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat:

a) contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv;

b) contract de servicii, dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv.

Potrivit art. 26 Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare.

Pentru ca obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii-Municipiul Focşani" să poată fi calificat ca "o lucrare" din perspectiva actului normativ mai sus enunţat trebuie să se încadreze în una din cele două categorii menţionate la art. 4 alin. (1):

a. Să aibă ca obiect execuţia unei construcţii - ceea ce în mod corect s-a apreciat că nu este cazul în speţa de faţă.

Înalta Curte, în acord cu instanţa de apel constată că apărarea inculpatei B. în sensul că ne-am afla în prezenţa unei lucrări de construcţii-montaj este nefondată.

Art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 defineşte noţiunea - rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţii de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuşi o funcţie tehnică sau economică.

b. Să aibă legătură cu vreuna din activităţile cuprinse în Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit Anexei nr. 1 a ordonanţei menţionate la care face trimitere textul precitat, la rubrica cod CPV se observă că aceasta cuprinde alte trei rubrici:

- Diviziune - 45

- Grupe - cinci categorii

- Clase

Singura grupă unde ar putea să se încadreze obiectivul în discuţie - 45.3 - Lucrări de instalaţii şi izolaţii cuprinde clasa 45.31 Lucrări de instalaţii electrice unde sunt detaliate următoarele tipuri de lucrări: Instalarea în clădiri sau în alte tipuri de construcţii a următoarelor elemente: circuite electrice, linii (cablaje) pentru telecomunicaţii, sisteme electrice de încălzire, antene pentru clădiri, sisteme de alarmă împotriva incendiilor, sisteme de alarmă antiefracţie, ascensoare şi scări rulante, paratrăsnete, etc.

În acord cu instanţa de fond, lucrările de instalaţii electrice la care face referire Anexa nr. 1 sunt de o complexitate mult mai mare, au un caracter permanent şi presupun instalarea unor elemente acţionate electric într-o clădire sau în orice altă construcţie - menţiune care nu lasă niciun loc de interpretare.

Montarea unor instalaţii şi panouri de iluminat într-o piaţă publică nu se încadrează în prezenţa unui contract de lucrări în sensul art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod corect a apreciat instanţa fondului că activitatea S.C. D. x nu a avut ca obiect nici prestarea vreunuia din serviciile enumerate în Anexele nr. 2A şi nr. 2B ale O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care singura calificare pe care a putut să o atribui a fost aceea de contract de furnizare a unor produse în sensul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: Contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora este considerat contract de furnizare.

În obiectul contractului de furnizare definit de art. 5 din O.G. nr. 34/2006 se încadra obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii - Municipiul Focşani", întrucât avea ca "(...) obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare (...)" şi "(...) cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora (...)".

Potrivit art. 19 din O.G 34/2006:

"Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări".

Prin urmare, obiectivul "Instalaţii de iluminat ornamental în Piaţa Unirii - Municipiul Focşani" era din perspectiva legii achiziţiilor publice - O.G. nr. 34/2006 - o achiziţie de produse - contract de furnizare -, astfel că nu se putea efectua o "achiziţie directă", dat fiind faptul că valoarea estimată a contractului (de 403.454,00 RON exclusiv T.V.A., care reprezintă echivalentul a 90.159,00 euro la cursul de referinţă al BNR stabilit pentru data de 18.12.2013 - 4,4749 RON/euro) depăşea cu mult pragul de 30.000 de euro exclusiv T.V.A. prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul achiziţiei de produse.

Cum U.A.T. Focşani a achiziţionat în realitate produse şi valoarea contractului depăşea cu mult pragul de 30.000 euro exclusiv T.V.A., procedura achiziţiei directe nu a fost una legală, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 18, art. 19 şi art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează diferitele proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea fiecăreia.

Prin urmare, documentaţia pentru fundamentarea investiţiei şi de obţinere de alocaţii bugetare, procedura de achiziţie publică directă, contractul nr. x/20.12.2013 şi actele juridice subsecvente vizând raporturile juridice dintre U.A.T. Focşani şi S.C. D. x au cauză ilicită întrucât sunt mijloace de eludare a dispoziţiilor legale imperative - cu precădere art. 19 din O.G. nr. 34/2006, respectiv art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006.

Înalta Curte observă că întreaga procedură legală a fost derulată după ce obiectivul intitulat "Realizarea instalaţiilor de iluminat ornamental Piaţa Unirii Municipiul Focşani" a fost executat, aspect contrar dispoziţiilor legale în materie.

Astfel, era imperios necesar ca recurenta inculpată să încadreze lucrarea în categoria contractelor de lucrări şi nu de furnizare întrucât, altfel lucrarea care deja se efectuase nu putea fi atribuită prin achiziţie directă societăţii care deja o executase.

Inculpata recurentă a cunoscut faptul că la data semnării contractului şi a tuturor celorlalte acte financiar contabile lucrarea era deja executată şi nu se urmărea decât să se dea o aparenţă de legalitate achitării din bugetul UAT Focşani preţul obiectivului.

Recurenta inculpată critică şi modul de apreciere al instanţei de fond cu privire la latura subiectivă în sensul că, şi în măsura în care contractul, din perspectiva dispoziţiilor legale incidente, nu s-ar încadra în categoria " lucrări", aprecierea eronată are la bază culpa sa şi nu intenţia, cu atât mai mult cu cât şi în anii anteriori acelaşi tip de lucrare a fost contractată tot în baza unui contract de lucrări şi nu de furnizare.

Critica menţionată nu vizează aspecte de legalitate a hotărârii atacate, ce pot fi examinate în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, ci reprezintă critici ce ţin de fondul cauzei, de modalitatea în care instanţele au reţinut, pe baza probelor din dosar, vinovăţia şi participaţia inculpatei la săvârşirea infracţiunii.

Or, recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, excluzând posibilitatea reaprecierii sub aspectul formei de vinovăţie cu care s-a comis infracţiunea.

Susţinerea inculpatei, potrivit cu care, în cauza de faţă nu există prejudiciului este nefondată, instanţa de apel în decizia recurată făcând o analiză detaliată a acestei situaţii.

Potrivit dosarului cauzei, specialiştii Direcţiei Naţionale Anticorupţie au efectuat un raport de constatare, în cuprinsul căruia au stabilit că valoarea de 496.880,68 RON inclusiv T.V.A. la care au fost achiziţionate instalaţiile este supraevaluată.

Ulterior, pe parcursul urmăririi penale a fost întocmit şi un raport de expertiză, care ajuns la aceeaşi concluzie. Singurul criteriu avut în vedere de experţi atunci când au tras această concluzie a fost preţul la care au fost achiziţionate de către executant materialele şi componentele folosite (cel real, al pieţei, stabilit pe baza facturilor puse la dispoziţie chiar de S.C. D. x), prin comparare cu preţul cu care au fost facturate către UAT Focşani.

Astfel, prin însumarea: 1. Cheltuielilor directe (materiale, manoperă, contribuţii sociale aferente, utilaj şi transport); 2. Cheltuielilor indirecte (estimate de ofertant la 12% din cheltuielile directe); 3. Profitul ofertantului (5% din valoarea cheltuielilor directe şi indirecte) - s-a stabilit costul total de producţie şi montaj al obiectivului "Instalaţii de iluminat ornamental Piaţa Unirii Municipiul Focşani" a rezultat un cost total de 82.279,07 RON (fără T.V.A.) - 102.026,04 RON cu T.V.A.

Raportul de expertiză a mai stabilit un cost total de producţie şi montaj 102.026,04 RON (T.V.A. inclus) - apreciind că U.A.T. Focşani a achitat o sumă nejustificată de 394.854,63 RON (T.V.A. inclus) - prejudiciu adus instituţiei iar S.C. D. x a realizat un folos necuvenit de 267.482,16 RON.

Înalta Curte notează că, împrejurarea că U.A.T. Focşani nu s-a constituit parte civilă în cauză, nu afectează existenţa unui prejudiciu şi nici faptul că societatea a obţinut astfel un folos necuvenit.

Prin urmare, situaţia de fapt reţinută în sarcina inculpatei B., trimisă în judecată şi condamnată pentru săvârşirea infracţiunii prev. art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen., se circumscrie nerespectării unor prevederi legale care fac parte din legislaţia primară, respectiv prev. art. 19 din O.G. nr. 34/2006 şi art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006.

În concluzie, din probele administrate a rezultat că fapta săvârşită de inculpata B. îndeplineşte toate condiţiile ce caracterizează tipicitatea complicităţii la infracţiunea de la abuz în serviciu prev. de art. 48 alin. (1) C. pen., rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplic. art. 132din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 5 alin. (1) C. pen., atât cele care ţin de latura obiectivă (elementul material, urmarea imediată şi legătura de cauzalitate dintre acestea) cât şi cele care ţin de latura subiectivă (vinovăţia sub forma intenţiei directe), astfel că sunt îndeplinite exigenţele Deciziei CCR nr. 405 din 15.06.2016 şi cele ale Deciziei CCR nr. 392/06.06.2017 sub aspectul nerespectării unor prevederi legale reglementate de legislaţia primară, cu atât mai mult cu cât se precizează în par. 80 că sarcina aplicării principiului "ultima ratio" revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea.

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019.

Potrivit art. 275 alin. (2) C. proc. pen. recurenta inculpată va fi obligată la plata sumei de 300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpata B. împotriva Deciziei penale nr. 1249 din data de 16 decembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/2019.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 07 septembrie 2022.

GGC - NN