Convicted card fraudster loses cassation appeal; 4-year-5-month prison term and rights ban affirmed

Asupra recursului în casaţie de faţă:

În baza lucrărilor din dosarul cauzei, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 56 pronunţată la data de 11 iunie 2021 de Tribunalul Bistriţa-Năsăud în temeiul disp. art. 396 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen. a fost condamnată inculpata A., pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în formă continuată, prev. de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (50 acte materiale) la pedeapsa principală de 2 ani şi 2 luni închisoare.

În baza art. 396 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen. a fost condamnată inculpata A. pentru săvârşirea infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată, prev. de art. 250 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (43 acte materiale), la pedeapsa de 2 ani şi 1 lună închisoare.

În temeiul prev. art. 38 alin. (1) din C. pen. s-a constatat că faptele deduse judecăţii în prezenta cauză au fost săvârşite în condiţiile concursului real de infracţiuni cu infracţiunea de delapidare, prev. de art. 295 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 308 din C. pen. şi art. 35 alin. (1) din C. pen. (23 acte materiale), săvârşită în perioada februarie- aprilie 2016, pentru care inculpata a fost condamnată prin Sentinţa penală nr. 281/02.03.2020 a Judecătoriei Bistriţa, definitivă la data de 16.07.2020 prin Decizia penală nr. 764/A/2020 a Curţii de Apel Cluj, la pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a) şi b) din C. pen., cu titlu de pedeapsă complementară pe o durată de 3 ani.

În baza art. 97 alin. (1) din C. pen. s-a dispus anularea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatei prin Sentinţa penală nr. 281/02.03.2020 a Judecătoriei Bistriţa, definitivă la data de 16.07.2020 prin Decizia penală nr. 764/A/2020 a Curţii de Apel Cluj.

În baza art. 39 alin. (1), lit. b) din C. pen. şi art. 45 alin. (1) din C. pen. au fost contopite pedepsele principale de mai sus, de 2 ani şi 2 luni închisoare, respectiv 2 ani şi 1 lună închisoare şi pedeapsa de 3 ani închisoare şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a) şi b) din C. pen., cu titlu de pedeapsă complementară pe o durată de 3 ani, în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care s-a adăugat sporul obligatoriu de 17 luni închisoare, rezultând pedeapsa principală finală de 4 ani şi 5 luni închisoare, ce se va executa în regim de detenţie, alături de care se aplică pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a) şi b) din C. pen. pe o durată de 3 ani.

În baza art. 45 alin. (5) din C. pen. şi art. 65 alin. (1) şi (3) din C. pen. s-a interzis inculpatei cu titlu de pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) din C. pen.

În baza disp. art. 397 alin. (1), art. 25 şi art. 19 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 1357 din C. civ. s-a dispus obligarea inculpatei la plata sumei de 5280,60 RON, cu titlu de despăgubiri civile în favoarea părţii civile B. SA., cu sediul în Bucureşti.

În baza disp. art. 404 alin. (4), lit. d) din C. proc. pen. rap. la art. 112 alin. (1), lit. e) din C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpată a sumei de 1775,56 RON.

În baza art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. a fost obligată inculpata A. să plătească în favoarea statului suma de 2000 RON cu titlu de cheltuieli judiciare, din care suma de 400 RON pentru faza de urmărire penală.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond, analizând actele şi lucrările dosarului, respectiv cele ale dosarului nr. x/2016 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie de Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Biroul Teritorial Bistriţa-Năsăud, coroborate cu probele administrate în faza de cercetare judecătorească indicate mai sus, a reţinut în fapt următoarele:

I. În cursul lunii noiembrie 2014, în sediul unităţii bancare, inculpata A. i-a prezentat persoanei vătămate D. ofertele de creditare ale băncii B.

Fiind interesată de obţinerea unui credit, după câteva zile, persoana vătămată s-a reîntors la unitatea bancară cu adeverinţa de salariu şi cu copia cărţii de identitate. În baza analizei dosarului de creditare, persoanei vătămate i s-a aprobat creditul solicitat dar şi un card de cumpărături.

Întrucât persoana vătămată nu putea scoate cu cardul de la bancomat în aceeaşi zi decât o anumită sumă de bani, limitată, aceasta a apelat la inculpată să o ajute să retragă întreaga sumă aferentă creditului atunci, pe loc. Inculpata a fost de acord, a solicitat telefonic în locul persoanei vătămate o derogare de la plafonul zilnic ce putea fi retras cu cardul de la bancomat, rugând-o la rândul ei pe D. ca din suma retrasă să-i dea cu titlu de împrumut suma de 1.000 RON, motivând că are în întreţinere 2 copii minori şi că are de plătit chiria. Persoana vătămată a fost de acord, împrumutând suma de 1000 RON inculpatei.

Aferent contractului de credit, tot în cursul lunii noiembrie 2014, a sosit la unitatea bancară cardul de cumpărături al persoanei vătămate D., iar inculpata a anunţat-o şi i-a transmis că poate veni să-l ridice. Persoana vătămată s-a prezentat la bancă la data de 5.12.2014 şi i-a spus inculpatei că nu are nevoie de acest card şi că vrea să-l închidă. Cu aceeaşi ocazie, persoana vătămată i-a cerut inculpatei să-i restituie împrumutul de 1.000 RON, întrucât concubinul său îi reproşa faptul că a împrumutat bani din credit. Inculpata i-a răspuns că nu poate să-i restituie banii, propunându-i să retragă de pe cardul de cumpărături o sumă de bani şi să-i spună partenerului ei că a primit o parte din suma împrumutată.

Persoana vătămată a acceptat, deplasându-se împreună cu inculpata la bancomatul băncii; inculpata a desigilat în prezenţa persoanei vătămate "un plic în care se afla un document pe care era înscris codul pin aferent cardului". Inculpata a retras suma de 400 RON, pe care i-a înmânat-o persoanei vătămate, care i-a lăsat cardul de cumpărături inculpatei, pentru a-l închide.

Aflându-se în posesia cardului de cumpărători al persoanei vătămate D. şi cunoscând codul pin, întrucât efectuase operaţiunea de retragere a sumei de 400 RON, inculpata a început să utilizeze cardul pentru propriile sale plăţi, dar a retras şi sume de bani.

Din raportul de activitate al cardului Mastercard Standard al persoanei vătămate D., pentru perioada 15.11.2014 - 15.12.2014, rezultă că au fost efectuate cu cardul următoarele 22 de operaţiuni: 5.12.2014 - interogare sold de la ATM Năsăud - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 5.12.2014 - interogare sold de la ATM Bistriţa - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 5.12.2014 - plată POS - magazinul E. de 34 RON, 5.12.2014 - plată POS F. de 51,57 RON, 6.12.2014 - plată POS G. de 100,02 RON, 6.12.2014 - plată POS H. de 238,92 RON, 6.12.2014 - ridicare numerar ATM Năsăud în sumă de 600 RON, operaţiune care a presupus comision de 6 RON şi dobândă de 3,39 RON, 6.12.2014 - interogare sold de la ATM Năsăud - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 6.12.2014 - plată POS H. de 442,47 RON, 6.12.2014 - plată POS I. de 77,98 RON, 7.12.2014 - plată POS G. de 31,59 RON, 7.12.2014 - plată POS J. de 89,92 RON, 7.12.2014 - plată POS K. de 27,67 RON, 8.12.2014 - interogare sold de la ATM Bistriţa - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 8.12.2014 - plată POS L. de 243,49 RON, 9.12.2014 - plată POS L. de 62,28 RON, 9.12.2014 - plată POS M. de 50,01 RON, 9.12.2014 - plată POS F. de 14,50 RON, 9.12.2014 - plată POS F. de 5,00 RON, 9.12.2014 - plată POS F. de 50,02 RON, 11.12.2014 - interogare sold de la ATM Bistriţa - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 12.12.2014 - plată POS G. de 39,99 RON.

Totalul acestor operaţiuni neautorizate prin folosirea fără drept a cardului bancar al persoanei vătămate D. este în valoare totală de 2.212,57 RON. Dintre cele 22 de operaţiuni efectuate de inculpată doar 17 sunt operaţiuni financiare, 5 fiind interogări de sold, efectuate la datele de 5.12.2014 (două operaţiuni), 6.12.2014, 8.12.2014 şi 11.12.2014.

La momentul la care persoana vătămată D. s-a deplasat la unitatea bancară pentru a-şi achita ratele aferente împrumutului bancar, persoana de la ghişeu a întrebat-o dacă doreşte să plătească pentru creditul de nevoi personale sau pentru cardul de cumpărături. Persoana vătămată D., indignată de cele comunicate, i-a comunicat că ea nu a folosit cardul de credit, reclamând folosirea fără drept a cardului său de către inculpată, căreia i-l dăduse pentru închiderea creditului, producând astfel zarvă în interiorul unităţii bancare. Persoana vătămată s-a mai deplasat ulterior la unitatea bancă pentru a discuta cu inculpata însă aceasta îşi încheiase colaborarea cu banca şi nu a mai fost de găsit.

La unitatea bancară s-a declanşat o anchetă administrativă şi astfel persoana vătămată a fost exonerată de plata sumelor utilizate fraudulos de inculpată, unitatea bancară suportând prejudiciul.

II. În vara anului 2014, intenţionând să contracteze un credit bancar, persoana vătămată N. a contactat-o pe inculpata A.

A., ce colabora cu B., având biroul în sediul băncii, în vederea întocmirii dosarului de creditare. Inculpata i-a comunicat persoanei vătămate că va beneficia şi de un card de cumpărături care nu necesită costuri în situaţia în care suma nu este utilizată.

Ulterior, inculpata a anunţat persoana vătămată că i s-a aprobat creditul şi că se poate prezenta la bancă. De la casieria unităţii bancare persoana vătămată şi-a ridicat suma aferentă creditului. Persoanei vătămate N., i-a sosit mai apoi la unitatea bancară cardul de cumpărături, având plafonul de 1.570 RON, aferent creditului primit anterior. Întrucât persoana vătămată făcea amenajări la locuinţă, neajungându-i creditul solicitat iniţial, după o anumită perioadă de timp aceasta a dorit majorarea limitei de credit pe cardul de cumpărături, iar urmare a demersurilor făcute de inculpată, aceasta i-a comunicat că limita obţinută ar fi de 3.800 RON, în total. Pentru majorarea limitei, inculpata a căutat-o pe persoana vătămată la locul de muncă şi i-a cerut să semneze o cerere în acest sens. Inculpata a căutat-o mai apoi din nou pe persoana vătămată N. şi i-a comunicat că i s-a aprobat majorarea limitei cardului de cumpărături, însă din greşeală i s-ar fi aprobat cu 600 RON mai mult decât ceruse, astfel încât trebuie să-i dea ei această sumă. Persoana vătămată a acceptat şi, folosind bancomatul amplasat în apropierea societăţii O., la care lucra, persoana vătămată N. a retras şi i-a înmânat suma de 600 RON inculpatei, fără a se întocmi niciun document în acest sens.

Întrucât dorea refinanţarea cardului de cumpărături într-un contract de credit (flexi - credit), persoana vătămată N. i-a adus la cunoştinţă numitei A. acest aspect, refinanţarea fiind aprobată la data de 25.09.2014. Totodată, persoana vătămată N. i-a comunicat inculpatei că doreşte să închidă creditul aferent cardului de cumpărături, inculpata cerându-i persoanei vătămate să semneze un document, solicitându-i totodată cardul şi codul pin.

La 16.01.2015, fără ştirea persoanei vătămate N., inculpata A. a solicitat consilierului clienţi din cadrul B. SA., Agenţia Bistriţa, martora P., să efectueze demersurile necesare în vederea deblocării plafonului aferent cardului de credit, deşi persoana vătămată îi ceruse închiderea contului, martora deblocând contul acesteia. Având asupra sa cardul de credit al persoanei vătămate N. şi cunoscând codul PIN, inculpata A. a efectuat un număr de 24 de operaţiuni neautorizate în valoare de 1.766,21 RON, folosind acest card în perioada 16.01 - 24.01.2015, după cum urmează:16.01.2015 - plată POS G. de 64,03 RON, 16.01.2015 - ridicare numerar ATM Bistriţa în sumă de 500 RON, operaţiune care a presupus comision de 5 RON şi dobândă de 9,13 RON, 16.01.2015 - plată POS G. de 31,48 RON, 16.01.2015 - plată POS Q. de 21,00 RON, 18.01.2015 - interogare sold de la ATM Năsăud - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 18.01.2015 - plată POS G. de 73,38 RON, 18.01.2015 - plată POS J. de 110,30 RON, 18.01.2015 - ridicare numerar ATM Năsăud în sumă de 300 RON, operaţiune care a presupus comision de 3 RON şi dobândă de 5,13 RON, 19.01.2015 - plată POS R. de 99 RON,

19.01.2015 - plată POS S. de 25 RON, 20.01.2015 - plată POS G. de 23,78 RON, 20.01.2015 - plată POS I. de 90,87 RON, 20.01.2015 - plată POS T. de 13,80 RON, 21.01.2015 - plată POS F. de 55 RON, 21.01.2015 - plată POS T. de 17,50 RON, 22.01.2015 - plată POS G. de 17,19 RON, 22.01.2015 - plată POS U. de 75 RON, 22.01.2015 - plată POS V. de 30 RON, 22.01.2015 - interogare sold de la ATM Bistriţa - operaţiune taxată cu 0,75 RON, 23.01.2015 - plată POS activare.ro de 57,52 RON, 23.01.2015 - plată POS W. Bistriţa de 50 RON, 23.01.2015 - plată POS W. Bistriţa de 60 RON, 24.01.2015 - Plată POS G. de 13,80 RON.

Totalul acestor operaţiuni neautorizate prin folosirea fără drept a cardului bancar al persoanei vătămate N. este în valoare totală de 1.764,21 RON. Dintre cele 24 de operaţiuni, doar 22 au fost operaţiuni financiare (plăţi sau retrageri de numerar), 2 fiind interogări de solduri, efectuate la datele de 18 şi 22 ianuarie 2015.

Persoana vătămată N. a aflat despre operaţiunile frauduloase mult mai târziu, când a fost contactată de reprezentanţii bancari care i-au adus la cunoştinţă că are o restanţă la cardul de cumpărături în sumă de 200 RON. Persoana vătămată a apelat un funcţionar bancar de la unitatea centrală, care i-a comunicat că dobânzile aferente sumei folosite au fost recuperate din contul din care plătea ratele bancare. Întrucât nu folosise cardul de cumpărături, persoana vătămată a informat funcţionarul bancar cu privire la aceste împrejurări.

Unitatea bancară a dispus efectuarea de verificări şi investigaţii. Prin raportul de investigare nr. x/10.11.2015, s-a constatat că la data de 16.01.2015, inculpata s-a prezentat la biroul martorei P., consilier clienţi în cadrul Agenţiei Bistriţa a băncii, şi i-a solicitat în mod fraudulos acesteia să efectueze demersurile necesare în vederea deblocării plafonului aferent cardului de credit al persoanei vătămate. În raport se mai reţine că martorul X., consilier în cadrul aceleiaşi agenţii bancare a procesat dosarul aferent refinanţării cardului de credit, dar ulterior aprobării facilităţii nu a încărcat cererea de reziliere a cardului de credit refinanţat.

În finalul raportului de investigare, s-a concluzionat că martorii P. şi X. au încălcat Procedura privind creditul pentru nevoi personale nenominalizate. S-a recomandat formularea unei plângeri penale împotriva inculpatei. Unitatea bancară a stabilit că suma ridicată în mod fraudulos de pe contul persoanei vătămate N. să fie suportată de martora P. Cu ocazia audierii martora a prezentat dovada de plată a sumei de 1775,56 RON şi a susţinut că nu se constituie parte civilă în cauză. Cu privire la suma de 600 RON, obţinută de inculpată prin inducere în eroare de la persoana vătămată N., aceasta a arătat că s-a împăcat cu inculpata.

III. Persoana vătămată Y. a fost client al B. de mai mulţi ani. În cursul lunii ianuarie 2015, persoana vătămată s-a deplasat la unitatea bancară împreună cu mama sa pentru a solicita refinanţarea creditului obţinut anterior. Inculpata a întocmit dosarul de creditare al persoanei vătămate, ocazie cu care i-a adus la cunoştinţă că va beneficia şi de un card de cumpărături. După câteva zile inculpata l-a chemat la bancă pe Y. pentru a semna contractul de credit. În aceeaşi zi în care a semnat creditul, persoana vătămată Y. a şi ridicat suma de bani aprobată. După câteva zile, persoana vătămată a ridicat şi cardul de cumpărături.

La data de 05.02.2015, inculpata l-a contactat telefonic pe numitul Y. şi i-a solicitat datele de pe cardul de cumpărături, pretins pentru a primi un cod de securitate al cardului. După mai multe discuţii la telefon purtate de inculpată cu persoana vătămată şi cu mama acesteia, martora Z., inculpata a obţinut de la aceştia toate datele de identificare necesare folosirii cardului pentru plăţi on-line. Persoana vătămată şi mama acesteia, persoane de bună-credinţă nu s-au gândit că în acest mod pot fi fraudaţi, ci au avut încredere în inculpată, întrucât chiar ea a întocmit dosarul pentru refinanţarea creditului şi au avut reprezentarea că este necesar să comunice inculpatei datele de identificare şi codul PIN ale cardului său.

Folosind fără drept codul de securitate al cardului persoanei vătămate Y., inculpata A. a efectuat un număr de 4 operaţiuni: 6.02.2015 - plată POS AA. de 1429,99 RON, 6.02.2015 - plată POS BB. de 467 RON, 8.02.2015 - plată POS activare.ro Bucureşti de 113,54 RON, 20.02.2015 - plată POS activare.ro Bucureşti de 56,60 RON.

Totalul acestor tranzacţii neautorizate prin folosirea fără drept a cardului bancar al persoanei vătămate Y. este în valoare totală de 2.067,14 RON.

După aproximativ două săptămâni, verificând soldul contului aferent cardului de cumpărături, persoana vătămată a constatat că lipsesc de pe cont aproximativ 2.000 RON. Ulterior persoana vătămată a solicitat un extras de cont, ocazie cu care a sesizat lipsa banilor de pe card şi efectuarea unor tranzacţii pe care el nu le-a derulat. În urma consultării extrasului de cont, Y. a reclamat băncii faptele constatate. Unitatea bancară a înştiinţat persoana vătămată că inculpata este persoana care a efectuat operaţiunile, trimiţându-i persoanei vătămate în copie dovezile plăţilor efectuate de inculpată.

Persoana vătămată a fost ulterior chemată la bancă şi i s-a adus la cunoştinţă că i se vor vira sumele de bani folosite fără drept de către inculpată, ceea ce s-a şi întâmplat. Fiind audiată, persoana vătămată a arătat că, întrucât a fost despăgubită, nu se mai constituie parte civilă. Totodată a arătat că nu a primit cu titlu de împrumut sume de bani de la inculpată.

În raportul de investigaţie întocmit de funcţionarii bancari, cu privire la faptele inculpatei A., s-a concluzionat că aceasta a încălcat următoarele reglementări: procedura de vânzare credit flexi şi card de credit PF prin reţeaua DSA, procedura privind fluxul de aprobare a emiterii/majorării limitei cardurilor de credit pentru persoane fizice, procedura antifraudă, reguli de Etică în cadrul B. SA.

Inculpata a negat că ar fi primit şi folosit cardurile persoanelor vătămate D. şi N., susţinând, totodată că l-a împrumutat pe Y. cu suma de 2.000 RON şi că acesta şi-ar fi dat acceptul, chiar în sediul băncii să folosească codul de securitate al cardului său şi că persoana vătămată primea mesaje pe telefon şi că fără acceptul său nu s-ar fi putut face plăţile. Cu privire la plăţile on line efectuate de pe contul de card al persoanei vătămate, a susţinut că acestea s-ar fi efectuat chiar de pe calculatorul băncii, în prezenţa lui Y. Inculpata a negat că ar fi primit cu titlu de împrumut suma de 1.000 RON de la persoana vătămată D. susţinând că de fapt ea o împrumutase pe aceasta.

Starea de fapt reţinută mai sus a rezultat, atât din probele administrate în cursul urmăririi penale (constând îndeosebi în: declaraţii persoane vătămate N. - fil. x, D. - fil. x, Y. - fil. x, declaraţiile inculpatei A. - fil. x, declaraţiile martorilor P. - fil. x, X. - fil. x, Z. - fil. x, CC. - fil. x, DD. - fil. x, EE. - fil. x, FF. - fil. x, procesele-verbale de confruntare dintre inculpată şi cele trei persoane vătămate - fil. x, precum şi confruntarea cu martora Z. fil. x, extrasele de cont înaintate de partea civilă B. odată cu plângerea penală formulată în cauză fil. x, răspunsul băncii către persoana vătămată Y. şi documentele corespunzătoare fil. x; raport de investigare nr. x/10.11.2015 al B. - fil. x), cât şi din probele constând în declaraţii şi înscrisuri administrate în cursul cercetării judecătoreşti, respectiv: declaraţiile persoanelor vătămate D., Y., N., declaraţiile martorilor: P., Z., X., DD., EE., GG., CC., W., înscrisurile înaintate de B.

Astfel, declaraţiile persoanei vătămate D. pe baza cărora au fost reţinute primele acţiunile penale imputate inculpatei - în sensul că aceasta din urmă ar fi preluat de la persoana vătămată cardul de cumpărături în vederea închiderii, pe care ulterior l-a folosit în interes personal, se coroborează atât cu declaraţiile martorei CC. cât îndeosebi cu declaraţiile martorei DD. care arăta următoarele:

"Mai reţin că şi doamna D. a făcut atât sesizare la bancă cât şi scandal în incinta sucursalei reclamând că doamna A. i-ar fi cheltuit banii de pe cardul său de cumpărături, emis de asemenea de banca B. Ştiu despre D. că locuia pe pietonalul mun. Bistriţa, respectiv pe str. x. Eu personal, întrucât am fost curioasă, am întrebat-o pe D. de ce i-a dat numitei A. cardul său de cumpărături, iar aceasta mi-a explicat că de fapt i-a solicitat numitei A. să anuleze cardul de cumpărături, iar aceasta i-a cerut cardul bancar ("plasticul") pentru a-l preda ea la bancă (...). Despre D. pot să mai precizez că a venit în mod regulat la banca B. să o caute pe A., de multe ori plângând şi proferând ameninţări, însă nu a mai reuşit să o găsească întrucât A. încheiase raporturile de colaborare". Aceleaşi aspecte au fost menţionate de către martoră şi cu prilejul audierii în şedinţă publică de judecată, când martora a arătat, în esenţă, că îşi aminteşte cum persoana vătămată D. a reclamat în interiorul agenţiei B. faptele comise de inculpată. Martora confirmă de altfel că inculpata era posesoarea unei maşini în perioada vizată de cercetări, maşină pe care o folosea şi pentru deplasări în interes profesional şi care, îşi aminteşte martora, era alimentată de la benzinăria F. situată pe Calea x din mun. Bistriţa, declaraţia martorei coroborându-se astfel cu extrasele de cont înaintate de bancă. Spre deosebire de inculpată, relevant în cauză este faptul că persoana vătămată D. nu este posesoare a unui permis de conducere.

Susţinerile inculpatei în sensul că persoana vătămată nu i-ar fi înmânat cardul de cumpărături şi că aceasta avea cunoştinţă deplină de procedurile bancare, întrucât toate informaţiile i-au fost oferite de bancă pe suport de hârtie, nu sunt credibile, fiind contrazise de toate probele administrate în cursul judecăţii indicate mai sus, după cum, de altfel s-a reţinut şi în raportul de investigare nr. x/2015 al B., în cuprinsul căruia se arată că inculpata "a solicitat cardul clientei, menţionându-i că urmează să-i acopere suma retrasă şi să-l închidă" - dos. urm. pen.

În ceea ce priveşte persoana vătămată N. s-a reţinut de asemenea că declaraţiile persoanei vătămate date în cursul urmăririi penale şi menţinute întru-totul în faţa instanţei, se coroborează cu declaraţiile martorei P. (esenţa acestei declaraţii putând fi redată prin aceea că - "îmi amintesc că la refinanţare de credit care trebuia să aibă loc şi cardul să fie lăsat clientului, acesta nu a rămas clientului ci colaboratoarei noastre, doamna lucra la DSA (departamentul care făcea credite pentru bancă, colaboratorii noştri, ei găseau clienţii şi noi pregăteam dosarele), acest card a rămas doamnei HH., s-a solicitat deblocarea acestui card, după care doamna a folosit sumele de pe card fil. 4 - 7 vol. III instanţă). Relevante şi raportat la această persoană vătămată sunt de asemenea raportul de investigare nr. x/2015 al B., dar şi faptul că nici această persoană vătămată nu este posesoare al unui permis de conducere. Ori şi în acest caz cardul a fost folosit şi în vederea alimentării.

Nici în ceea ce priveşte faptele reproşate inculpatei în legătură cu persoana vătămată N., apărarea acesteia în sensul că persoana vătămată nu era la primul contract cu banca, semnând în plus documentele bancare din care persoana vătămată ar fi trebuit să cunoască că printr-o simplă notificare adresată băncii poate fi închis creditul, astfel că nu era nevoie de intermediar. Mai mult, a reţinut instanţa sub acest aspect că şi în cazul persoanei vătămate N. ca şi în cazul persoanei vătămate D. (4 clase, angajată a societăţii de salubrizare) abordarea inculpatei (persoană cu o anumită experienţă în domeniul bancar - care se bucura de imaginea oferită de calitatea sa de colaborator al băncii, funcţionând chiar în sediul agenţiei B.) a vizat tot o persoană cu pregătire relativ redusă (studii gimnaziale, muncitor necalificat în cadrul SC O.), ceea ce îi asigura şanse mai mari de reuşită, fără a ridica suspiciuni.

Şi în cazul persoanei vătămate Y. instanţa şi-a format convingerea dincolo de orice dubiu că inculpata a fost cea care a folosit datele de pe cardul de cumpărături în interes personal, fără a avea acordul persoanei vătămate. Astfel, este dincolo de orice discuţie faptul că biletul de avion achiziţionat a fost al inculpatei, la fel ca şi telefonul mobil comandat prin intermediul AA.

Mai apoi, s-a reţinut că ultimele două operaţiuni efectuate pe internet folosindu-se cardul de cumpărături - încărcare telefon inculpată (fil. 58 - 59 dos. urm. pen.- numărul de telefon mobil fiind acelaşi cu cel indicat de inculpată reprezentanţilor AA. la achiziţionarea telefonului mobil - fil. 61) s-au realizat la câteva zile distanţă de primele două operaţiuni (Bilet avion BB. + AA.), respectiv după 2 zile şi 14 zile, astfel că nu se confirmă susţinerea inculpatei în sensul că s-a folosit de card o singură dată, în sediul băncii, în prezenţa persoanei vătămate căreia i-ar fi înmânat o sumă de peste 2000 RON cash.

Nu doar diferenţa de timp dintre cele patru operaţiuni efectuate cu cardul persoanei vătămate Y. demontează apărarea inculpatei, ci şi faptul că algoritmul de validare al tranzacţiilor 3D Secure (invocat de inculpată în apărarea sa abia în cursul anului 2019 fil. 170 - 171 dos. urm. pen.) nu era implementat la nivelul anului 2015, februarie.

De altfel, în prima declaraţie dată în cauză în cursul lunii mai 2017, inculpata arăta raportat la momentul la care ar fi efectuat în prezenţa persoanei vătămate operaţiunile următoarele:

"Am folosit şi parola de securitate pentru operaţiuni on-line pe care mi-a spus-o tot II. (această parolă era o combinaţie între ultimele 4 cifre ale seriei chitanţei obţinute prin folosirea cardului şi încă ceva cifre din conţinutul CNP-ul sau cărţii de identitate al titularului)". Rezultă astfel chiar din această primă declaraţie a inculpatei, că sistemul 3D Secure - constând în confirmarea parolei trimise prin SMS, invocat şi de către apărător - nu funcţiona la momentul respectiv, modalitatea de confirmare fiind pe atunci printr-o parolă statică, fapt ce se coroborează de altfel şi cu declaraţia martorei Z., în sensul că au fost contactaţi telefonic de către inculpată în vederea comunicării datelor de pe card.

Nu lipsit de relevanţă în cauză este faptul că imediat ce a constatat lipsa banilor de pe card, persoana vătămată Y. s-a deplasat la sediul băncii, a sesizat faptele inculpatei, reprezentanţii bancari confirmând cele susţinute de persoana vătămată şi înmânându-i acestuia documentele justificative în vederea depunerii plângerii penale. Or, dacă ar fi fost într-adevăr împrumutat de către inculpată, lucru contrazis de declaraţiile testimoniale administrate în cauză (a se vedea în acest sens declaraţia martorei EE. care a arătat că deşi inculpata a declarat că a asistat la începutul lunii februarie 2015 la efectuarea operaţiunilor folosindu-se cardul persoanei vătămate Y., martora a negat aceste aspecte, motivând că nu avea cum să asiste la aceste activităţi, întrucât în luna februarie 2015 se afla la un alt loc de muncă, respectiv JJ. Bistriţa şi nu mai lucra la B. - fil. 195 - 197. Şi martora DD. a precizat că nici nu a văzut şi nici nu a auzit ca numita A. să-i fi dat numitului II. sume de bani, respectiv suma de 2000 RON adusă la cunoştinţă de organele de poliţie, întrucât aceasta "nu avea în acea perioadă nici bani de motorină" - fil. 194), este foarte puţin probabil ca persoana vătămată să se fi prezentat la bancă şi să întreprindă demersurile care rezultă că au fost efectuate.

În drept, fapta inculpatei A. care, în perioada decembrie 2014 - februarie 2015, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a folosit fără drept cardurile de cumpărături aparţinând persoanelor vătămate D. şi N., precum şi codul de securitate al cardului persoanei vătămate Y. (pentru plăţi on-line), fără acordul acestora, accesând fără drept, sistemul informatic al Băncii B., în 50 de rânduri, în scopul obţinerii de date informatice de pe conturile persoanelor vătămate, restricţionate altor persoane decât titularilor, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în formă continuată, prev. de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (50 acte materiale), textele legale în baza cărora instanţa a condamnat inculpata la pedeapsa de 2 ani şi 2 luni închisoare.

Fapta aceleiaşi inculpate, constând în aceea că în perioada decembrie 2014 - februarie 2015, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a folosit fără drept cardurile de cumpărături aparţinând persoanelor vătămate D. şi N., precum şi codul de securitate al cardului persoanei vătămate Y. (pentru plăţi on-line), fără acordul acestora, efectuând un număr de 43 plăţi şi retrageri în interes personal, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată, prev. de art. 250 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (43 acte materiale), textele legale în baza cărora instanţa a condamnat inculpata la pedeapsa de 2 ani şi 1 lună închisoare.

Raportat la datele înscrise în fişa de cazier judiciar actualizat al inculpatei, văzând şi Sentinţa penală nr. 281/02.03.2020 a Judecătoriei Bistriţa, definitivă la data de 16.07.2020 prin Decizia penală nr. 764/A/2020 a Curţii de Apel Cluj, prin care a fost respins, ca nefundat, apelul inculpatei, a constatat instanţa, în temeiul prev. art. 38 alin. (1) din C. pen., că faptele deduse judecăţii în prezenta cauză au fost săvârşite în condiţiile concursului real de infracţiuni cu infracţiunea de delapidare, prev. de art. 295 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 308 din C. pen. şi art. 35 alin. (1) din C. pen. (23 acte materiale) săvârşită în perioada februarie- aprilie 2016, pentru care inculpata a fost condamnată în mod definitiv la pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a) şi b) din C. pen., cu titlu de pedeapsă complementară pe o durată de 3 ani.

În baza art. 97 alin. (1) din C. pen. s-a dispus anularea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatei prin Sentinţa penală nr. 281/02.03.2020 a Judecătoriei Bistriţa, definitivă la data de 16.07.2020 prin Decizia penală nr. 764/A/2020 a Curţii de Apel Cluj.

În baza art. 39 alin. (1), lit. b) din C. pen. şi art. 45 alin. (1) din C. pen. au fost contopite pedepsele principale de mai sus, de 2 ani şi 2 luni închisoare, respectiv 2 ani şi 1 lună închisoare şi pedeapsa de 3 ani închisoare şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a) şi b) din C. pen. cu titlu de pedeapsă complementară pe o durată de 3 ani, în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare la care se va adăuga sporul obligatoriu de 17 luni închisoare, reprezentând 1/3 din totalul celorlalte pedepse, absorbite, rezultând pedeapsa principală finală de 4 ani şi 5 luni închisoare, ce se va executa în regim de detenţie, şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a) şi b) din C. pen. pe o durată de 3 ani.

Dat fiind cuantumul ridicat al pedepsei principale finale, nu se poate dispune o altă modalitate de executare în cauză, limita prevăzută de legiuitor în caz de concurs de infracţiuni pentru a se putea dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere fiind de 3 ani.

În baza art. 45 alin. (5) din C. pen. şi art. 65 alin. (1) şi (3) din C. pen. s-a interzis inculpatei cu titlu de pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) din C. pen.

La individualizarea pedepselor principale instanţa a avut în vedere, în conformitate cu prevederile art. 74 din C. pen., pericolul social concret al celor două fapte penale săvârşite, apreciat a fi unul minim spre mediu prin prisma consecinţelor, a cuantumului prejudiciului - persoanele vătămate fiind despăgubite de unitatea bancară, prejudiciul total însumând 7056,16 RON; perioada relativ lungă de timp scursă de la data săvârşirii faptelor - decembrie 2014 - februarie 2015 şi situaţia familiară a inculpatei, mamă a 2 copii minori, de cealaltă parte a balanţei aflându-se modul de comitere - în mod repetat şi vizând un număr de trei persoane vătămate, dar şi celelalte date privind persoana inculpatei, inclusiv faptul că aceasta nu este la primul conflict cu legea penală - dovadă în acest sens fiind copia de pe cazierul judiciar al inculpatei aflată la fil. 71 vol. III instanţă, ca şi poziţia procesuală nesinceră exprimată de aceasta încă din cursul urmăririi penale, încadrându-se instanţa în limitele de pedeapsă prevăzute de textele legale, orientate spre minim, fără însă a se identifica cu acesta (pentru considerentele expuse în ultima parte), în cazul ambelor infracţiuni limitele prevăzute de partea specială a C. pen. fiind de 2 - 7 ani închisoare.

Instanţa de fond nu a reţinut solicitarea apărătorului inculpatei de a nu se proceda în prezenta cauză la constatarea concursului de infracţiuni şi în ceea ce priveşte infracţiunea de delapidare, pentru care inculpata fusese condamnată anterior în mod definitiv de către Judecătoria Bistriţa, întrucât solicitarea fişei de cazier şi ataşarea dosarului Judecătoriei Bistriţa nr. x/2017 au avut loc încă din cursul lunii martie 2021, fiind puse anterior în discuţia părţilor în cursul cercetării judecătoreşti, cererea reprezentantului Ministerului Public de efectuare a operaţiunilor de contopire având loc în cursul dezbaterilor, nefiind interzisă procedural acordarea cuvântului în continuare procurorului ori părţilor dacă, înainte de închiderea dezbaterilor, aceştia solicită completarea concluziilor.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel inculpata A., solicitând admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii apelate şi rejudecând să se dispună achitarea inculpatei.

În motivarea apelului s-a arătat că prin sentinţa penală apelată, instanţa de judecata a ignorat incidenţa în cauza principiului a principiului in dubio pro reo.

S-a invocat ICCJ - Decizia 328/2018 în care se statuează: "Hotărârea de condamnare trebuie să se bazeze pe probe certe de vinovăţie, iar în caz de îndoială, ce nu poate fi înlăturată prin probe, trebuie să se pronunţe o soluţie de achitare."

Practica ICCJ este constantă în a aprecia ca regula in dubio pro reo constituie un complement al prezumţiei de nevinovăţie, un principiu instituţional care reflectă modul în care principiul aflării adevărului, consacrat în art. 3 din C. proc. pen., se regăseşte în materia probaţiunii. Ea se explică prin aceea că, în măsura în care dovezile administrate pentru susţinerea vinovăţiei celui acuzat conţin o informaţie îndoielnică tocmai cu privire la vinovăţia făptuitorului în legătură cu fapta imputată, autorităţile judecătoreşti penale nu-şi pot forma o convingere care să se constituie într-o certitudine şi, de aceea, ele trebuie să concluzioneze în sensul nevinovăţiei acuzatului şi să-l achite.

Înainte de a fi o problemă de drept, regula in dubio pro reo este o problemă de fapt. Înfăptuirea justiţiei penale cere ca judecătorii să nu se întemeieze, în hotărârile pe care le pronunţă, pe probabilitate, ci pe certitudinea dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, în măsură să reflecte realitatea obiectivă (fapta supusă judecăţii).

Numai aşa se formează convingerea, izvorâtă din dovezile administrate în cauză, că realitatea obiectivă (fapta supusă judecăţii) este, fără echivoc, cea pe care o înfăţişează realitatea reconstituită ideologic cu ajutorul probelor.

Revenind la cauza dedusa judecăţii, s-a arătat că prin rechizitoriul Parchetului s-a reţinut în sarcina inculpatei că "folosind fără drept codul de securitate al cârdului persoanei vătămate Y., A. a efectuat patru operaţiuni": două în data de 6 februarie 2015 şi două în data de 8 februarie 2015 şi 20 februarie 2015, arătându-se ca "totalul acestor tranzacţii neautorizare prin folosirea fără drept a cardului bancar al persoanei vătămate Y. este în valoare totală de 2067.14 RON."

În declaraţia dată la urmărirea penală, inculpata a arătat ca a existat o înţelegere între ea şi Y. potrivit căreia inculpata îi remite în numerar suma de 2000 RON, iar el este de acord ca inculpata sa-şi cumpere anumite produse pe care să le achite din contul de cumpărături, aferent cardului de cumpărături al cărui titular era Y.

Susţinerea inculpatei este mai mult decât veridică, întrucât inculpata nu putea efectua acele cumpărături fără acordul numitului Y. Astfel, audiaţi în cauză, toţi angajaţii băncii au arătat că în situaţie se fac cumpărături care urmează a fi plătite online, titularul cardului de cumpărături primeşte un mesaj în care este întrebat dacă înţelege să confirme cumpărăturile, preţul cumpărăturilor şi dacă înţelege să confirme plata. Acest tip de mesaj l-a primit şi numitul Y. şi rezultă fără putinţa de tăgada că a confirmat plata. Asta înseamnă ca ştia ce se cumpără şi chiar cine cumpără. Mai mult decât atât, Y. avea posibilitatea să refuze plata şi să informeze banca chiar în acel moment cu privire la faptul că i s-a accesat contul bancar pentru cumpărături, lucru pe care nu l-a făcut.

Acest lucru l-a ascuns de mama dânsului, mama dânsului fiind cea care deţinea controlul absolut al surselor financiare ale numitului Y., împrejurare care l-a determinat sa recurgă la o înţelegere cu inculpata, chiar dacă ulterior nu a mai recunoscut. Toate demersurile de utilizare şi verificare a cardului de cumpărături au fost făcute de mama sau la iniţiativa acesteia. Nu exista niciun demers făcut din proprie iniţiativa de Y., care, aşa cum s-a arătat, putea sa refuze plata şi să se adreseze atunci băncii pentru a solicita explicaţii.

Faţă de aceste împrejurări sunt incidente dispoziţiile art. 396 alin. (2) din noul de C. proc. pen. potrivit cărora "Condamnarea se pronunţă dacă instanţa constată, dincolo de orice îndoiala rezonabilă, că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpată".

Efectuarea unor cumpărături cu plata online, confirmate şi acceptate la plata de titularul contului aferent cardului de cumpărături nu întruneşte elementele constitutive ale niciuneia dintre faptele de natură penală reţinute în sarcina inculpatei. S-a arătat că persoana vătămată, cu studii superioare şi inginer de profesie, a acceptat plata cumpărăturilor şi a confirmat această plată, urmare a mesajului primit pe telefonul mobil cu privire la cumpărături şi plată, ceea ce semnifică faptul că exista acordul persoanei pentru cumpărături şi plată.

Martora P., angajat al băncii, a arătat "Pentru plaţi online, pentru diferite comenzi pe diferite site-uri în momentul în care se fac plăţi pe telefon îţi vine un cod de securitate care trebuie introdus pe site, ... Acel cod vine pe telefon", numărul de telefon poate fi modificat doar de angajaţii băncii, nu de colaboratori.

Fără argumente probatorii, instanţa de judecata a distorsionat modalitatea în care se efectuează plăţile on line, arătând ca nu exista un sistem de validare al tranzacţiilor şi că acest algoritm a fost introdus în anul 2019. Nu este adevărat, întrucât în anul 2015 banca B. deţinea sistemul aferent plaţilor efectuate cu cardul pe internet, iar în luna februarie 2015, anterior efectuării tranzacţiilor cu acordul acestei persoane vătămate, banca chiar şi-a îmbunătăţit acest sistem.

Prin urmare, atât timp cât persoana vătămată a confirmat aceste cumpărături rezulta fără putinţă de tăgadă că nu s-a acţionat fără acordul sau.

Cele reţinute de instanţa de judecata sub acest aspect nu au niciun corespondent bancar.

S-a mai reţinut prin Rechizitoriu că persoana vătămată D. "s-a deplasat împreună cu inculpata la bancomatul băncii, i-a înmânat acesteia cardul şi codul pin, inculpata a retras suma de 400 RON pe care i-a înmânat-o persoanei vătămate, care i-a lăsat cardul pentru a închide creditul card cu destinaţia pentru cumpărături", ca "totalul acestor operaţiuni neautorizate prin folosirea fără drept a cardului bancar al persoanei vătămate D. este în valoare de 2212,57 RON".

Teza potrivit căreia i-ar fi lăsat cardul de cumpărături inculpatei sa "îl închidă" este contrazisă de înscrisurile bancare depuse la dosar, aferente cardului de cumpărături, înscrisuri semnate de către persoana vătămata, însuşite de aceasta. Potrivit acestor înscrisuri: cardurile sunt inactive până la prima tranzacţie autentificată; utilizatorul de card poate renunţa la limita de credit, sens în care utilizatorul depune o notificare scrisă la orice unitate B.; persoana vătămată a declarat şi semnat personal că banca i-a oferit pe suport de hârtie toate informaţiile complete.

Pe suport de hârtie înseamnă că au putut fi citite şi se puteau solicita clarificări.

Procurorul indică faptul că această persoană ar fi avut doar 4 clase, aspect care nu prezintă relevanţă, întrucât persoana vătămată nu este la primul contact cu banca: deţinea card de salariu, deţinea card de credit pe care l-a utilizat personal pentru a retrage suma de 15000 RON credit aprobat - "când m-am dus la banca sa îmi ridic banii, nu m-a lăsat la bancomat să ridic decât 40 milioane RON, cred că aia era limita". Deci, era familiarizată cu acte bancare.

Audiată în cauză, martora CC. a relatat despre suma de 1000 RON pe care sora dânsei i-a împrumutat-o inculpatei, despre suma de 600 RON pe care sora ei a ridicat-o de la bancomat şi a venit cu această sumă acasă pentru a-i arăta soţului că inculpata i-a restituit parte din sumă. Nu face nicio referire la alte sume.

Apoi, tot persoana vătămat arată că a fost la bancă, dar nu găsit-o pe inculpată. Dacă acel card ar fi fost la inculpată, cu siguranţă persoana vătămata ar fi întrebat care e situaţia cardului de cumpărături. Cert e şi fără putinţa de tăgadă că singura problema a persoanei vătămate era Recuperarea datoriei de 1000 RON de la inculpată. Fără să verifice în vreun fel, procurorul de caz i-a pus inculpatei în sarcină toate plăţile. Spunem ca fără sa verifice, întrucât ne raportam şi la alte declaraţii de martor:

Astfel, potrivit declaraţiei martorei KK.:

"Programul de lucru era de la ora 9:00 şi până la ora 17:00. Pe teren mergeam în echipă, se întâmpla câte 4, câte 2, câte 3. Am mers şi cu inculpata, dar cu ea singura nu cred că am mers, ci împreună cu alte persoane".

La dosarul cauzei nu s-a depus vreun înscris din care sa rezulte orele în care au fost efectuate acele pretinse plaţi. E greu de crezut ca inculpata putea fi în mai multe locuri deodată.

De altfel şi alimentările cu combustibil, nici măcar nu s-a stabilit carburantul ce a fost plătit cu pretinsul card, însă se solicită instanţei de judecată să constate ca acel card a fost utilizat neapărat de inculpata şi fără drept.

În ceea ce priveşte situaţia persoanei vătămate N., aceasta a semnat toate actele aferente cardului de cumpărături, a beneficiat de refinanţare.

Din declaraţia acesteia rezultă că i-a remis inculpatei un card de pe care inculpata a ridicat suma de 35 milioane RON pe care i l-a adus, i-a dat suma de 500 RON, "cred ca sa-i bage înapoi pe card".

Se reţine prin Rechizitoriu că în luna ianuarie 2015 inculpata ar fi folosit un card al acestei persoane vătămate, card pe care persoana vătămata l-ar fi remis spre a fi închis.

Numai ca şi această persoană vătămată a semnat înscrisuri bancare în care i-au fost prezentate toate semnificaţiile şi modul de utilizare a creditului. Ştia că acel credit poate fi închis printr-o simplă notificare adresată băncii şi că nu putea fi închis prin intermediar.

Şi această persoană vătămată nu era la primul contact cu banca.

Cât priveşte cererea reprezentantului Ministerului Public formulată după ce apărătorul inculpatei şi-a finalizat dezbaterea pe fond, îşi menţine punctul de vedere potrivit căruia o astfel de cerere nu poate fi formulată la finalul dezbaterii, după ce apărătorul inculpatei şi-a prezentat concluziile în apărare. Înainte de a declara terminată cercetarea judecătorească au fost întrebaţi participanţii la proces dacă mai au de dat explicaţii sau mai au de formulat cereri noi pentru completarea cercetării judecătoreşti şi nu au fost formulate cereri.

Prin urmare, atât timp cât legiuitorul în mod expres a statuat în acest sens, alte cereri nu pot fi formulate după finalizarea cercetării judecătoreşti, cu atât mai mult după finalizarea dezbaterilor.

Prin Decizia penală nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022 a Curţii de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori, pronunţată în Dosarul nr. x/2019 a fost respins, ca nefondat apelul formulat de către inculpata A. împotriva Sentinţei penale nr. 56/F/2021 din data de 11.06.2021 pronunţată de Tribunalul Bistriţa-Năsăud şi în baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. şi a fost obligată inculpata apelantă A. la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în apel în cuantum de 1200 RON.

Examinând apelul declarat în cauză de către inculpata A., prin prisma motivelor invocate şi prin raportare la toate aspectele de fapt şi de drept, astfel cum prevede art. 417 alin. (2) din C. proc. pen., Curtea a reţinut următoarele:

Inculpata a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în formă continuată, prev. de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. (50 acte materiale) respectiv pentru săvârşirea infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată, prev. de art. 250 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (43 acte materiale), pentru care prima instanţă a stabilit pedepse principale de 2 ani şi 2 luni închisoare, respectiv de 2 ani şi 1 lună închisoare.

Această sentinţă penală a fost criticată de către inculpata apelantă sub aspectul a două chestiuni: în primul rând, inculpata a apreciat că în soluţionarea cauzei, instanţa de fond a ignorat incidenţa principiului in dubio pro reo, motiv pentru care a invocat Decizia Î.C.C.J. nr. 328/2018 conform căreia "hotărârea de condamnare trebuie să se bazeze pe probe certe de vinovăţie, iar în caz de îndoială, ce nu poate fi înlăturată prin probe, trebuie să se pronunţe o soluţie de achitare" în al doilea rând, inculpata a criticat încadrarea juridică dată faptelor, solicitând reţinerea exclusivă a art. 250 alin. (1) cu eliminarea art. 360 din C. pen.

Raportat la chestiunea schimbării încadrării juridice, pusă în discuţie şi respinsă la termenul de judecată din data de 27 ianuarie 2022, Curtea se rezumă la a face câteva precizări succinte.

Solicitarea de eliminarea a aplicării art. 360 din C. pen. formulată de inculpată se întemeiază pe o serie de hotărâri relativ desuete pronunţate de către Curtea de Apel Cluj sau Alba în anul 2017, reflectând în orice caz o orientare jurisprudenţială minoritară, cu ignorarea Deciziei R.I.L. nr. 15/2013 care continuă să fie aplicabilă.

Relevantă în acest sens este Decizia nr. 2/2021, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care s-a respins solicitarea vizând întrebarea "dacă retragerea de numerar cu carduri falsificate, folosind datele cardurilor copiate, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art. 250 alin. (1) şi (2) din C. pen. în concurs ideal cu infracţiunea de acces ilegal la un sistem informatic prevăzută de art. 360 din C. pen. sau doar infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) şi (2) din C. pen.", cu motivarea că dezlegarea ce se solicită a se da problemelor de drept se regăseşte într-o decizie anterioară dată în interesul legii - Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013 pronunţată de completul competent să judece recursul în interesul legii - ale cărei considerente se aplică, mutatis mutandis.

Aşadar, Curtea a reiterat faptul că art. 360 din C. pen. în vigoare a preluat dispoziţiile art. 42 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, iar art. 250 alin. (1) şi (2) din actualul C. pen. a preluat textul art. 27 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, în prezent abrogat, completat cu cel al art. 1 pct. 11 din acelaşi act normativ, la care făcea trimitere art. 27.

Totodată, art. 181 alin. (1) din C. pen. este similar cu art. 35 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 şi cu toate că în C. pen. nu s-au preluat toate definiţiile din Legea nr. 161/2003 referitoare la înţelesul termenilor de sistem informatic, prelucrare automată a datelor, program informatic, date informatice, furnizor de servicii, date referitoare la traficul informaţional, date referitoare la utilizatori, măsuri de securitate, definiţia din art. 181 din C. pen. este identică cu cea din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, adoptată la Budapesta la 23 noiembrie 2001 şi ratificată prin Legea nr. 64/2004, publicată în Monitorul Oficial nr. 343 din 20 aprilie 2004.

Curtea a subliniat aşadar faptul că prin Decizia nr. 13/2015 s-a statuat că folosirea la ATM sau POS a cardului falsificat ori chiar a celui autentic, însă fără acordul titularului său, în scopul efectuării unor transferuri de fonduri, respectiv retrageri de numerar, precum şi încărcarea/descărcarea unui instrument de monedă electronică constituie infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia. Specificul instrumentelor de plată electronică este acela că sunt create şi pot fi folosite preponderent, dar nu exclusiv, în cadrul unui sistem informatic pentru efectuarea unor operaţiuni financiar-bancare determinate: transferuri de fonduri (prin ATM, POS sau internet), retrageri de numerar (prin ATM), depuneri de numerar (prin ATM), încărcarea/descărcarea unui instrument de monedă electronică (prin ATM, POS sau internet).

În acest sens, orice folosire a unui ATM sau POS reprezintă o accesare a unui sistem informatic, fie pentru a obţine date informatice din sistem, fie pentru a transmite date informatice în sistem, fie pentru a transfera date de pe un mijloc de stocare a datelor informatice.

ATM-ul sau POS-ul împreună cu cardul bancar (care reprezintă unitate de stocare a datelor informatice) formează un singur sistem informatic (ce cuprinde şi serverele băncilor implicate) în care făptuitorul interpune un dispozitiv de skimming (montat la ATM sau POS), ce reprezintă o extindere frauduloasă a sistemului informatic bancar cu sistemul informatic al skimmerului, având ca unic scop copierea datelor informatice de pe cardul bancar; în această modalitate reprezintă, atât un acces fără drept la un sistem informatic (prin montarea skimmerului în sistemul informatic bancar), în scopul obţinerii de date informatice, prin încălcarea măsurilor de securitate existente pe benzile magnetice ale cardului bancar, cât şi transfer neautorizat de date dintr-un mijloc de stocare a datelor informatice (cardul bancar).

Pentru toate aceste argumente, în consens cu opinia Reprezentantului Ministerului Public - D.I.I.C.O.T. Cluj, Curtea a reţinut că instanţa de fond a efectuat o încadrare juridică temeinică şi corectă a faptelor săvârşite de inculpata apelantă, deduse judecăţii.

Raportat la încălcarea art. 4 şi a art. 396 alin. (2) din C. proc. pen., potrivit căruia condamnarea se pronunţă dacă instanţa constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpată", apelanta pretinde că dovezile administrate în cauză conţin o informaţie îndoielnică tocmai cu privire la vinovăţia sa în legătură cu faptele imputate, astfel că instanţa penală nu şi-a putut forma o convingere care să se constituie într-o certitudine dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, în măsură să reflecte realitatea obiectivă şi, din acest motiv, trebuie nu doar să concluzioneze în sensul nevinovăţiei sale, ci să o achite ca urmare a regulii in dubio pro reo.

Contrar celor invocate de apelantă, examinând prezenta cauză prin raportare la totalitatea dovezilor existente la dosar, Curtea a apreciat că instanţa de fond a conturat în detaliu şi în mod corect starea de fapt, coroborând întreg materialul probator administrat în cauză pe parcursul urmăririi penale dar şi în cadrul cercetării judecătoreşti, prin prisma tuturor chestiunilor invocate de inculpată, procedând la o judicioasă motivare.

Din această perspectivă, soluţia instanţei de fond nu poate fi pusă la îndoială, după cum nu poate fi pusă la îndoială nici împrejurarea că faptele comise de inculpată întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor reţinute în sarcina sa, pentru care de altfel, instanţa a aplicat pedepse orientate spre minimul special, deşi au fost săvârşite aproximativ 50 respectiv 43 de acte materiale.

Concluzionând, Curtea a apreciat că în cauză prezumţia de nevinovăţie a fost răsturnată, probele dovedind dincolo de orice îndoială rezonabilă săvârşirea faptelor imputate.

În acest sens, Curtea a subliniat că prezumţia de nevinovăţie pe care îşi întemeiază inculpata apărarea, se aplică în cadrul regulilor procedurale ca garanţie în materia probelor, iar sarcina probei incumbă organelor de urmărire penală - după cum s-a statuat în Cauza C.E.D.O. Panteleyenco c. Ucrainei, parag. 67, dar în aprecierea Curţii, organele abilitate au administrat în cauza dedusă judecăţii toate probele necesare pentru dovedirea existenţei faptei, a elementelor constitutive ale infracţiunii, sub aspect subiectiv şi obiectiv, fără a se aduce atingere vreunei obligaţii a judecătorului sau a instanţei competente de a căuta, atât probe incriminatoare, cât şi dezincriminatoare şi nici dreptului apărătorilor inculpatei de a prezenta dovezile pe care le-au considerat necesare.

Fără a indica exhaustiv întreg materialul probator depus la dosarul cauzei, Curtea a considerat că această prezumţie relativă a fost răsturnată prin probe certe de vinovăţie, administrate în mod adecvat, cu respectarea principiilor legalităţii şi loialităţii, fapt care a permis stabilirea situaţiei de fapt în mod corect, fără erori judiciare în sensul celei indicate în cererea de apel (condamnarea unei persoane nevinovate), prima instanţă întemeindu-şi soluţia pe constatarea, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpată, aşa cum impune art. 392 alin. (2) din C. proc. pen., text legal a cărei încălcare se invocă.

În esenţă, s-a reţinut că, după cum se arată chiar în cuprinsul sentinţei atacate, la momentul respectiv autorizarea tranzacţiilor se făcea prin intermediul unei parole statice, nu exista un mecanism dinamic, asemănător celui ce funcţionează astăzi, care să trimită pe telefonul mobil un cod de acces în vederea confirmării tranzacţiei, aspect reţinut în mod corect de prima instanţă, prin coroborarea mai multor declaraţii.

Declaraţia persoanei vătămate se coroborează nu doar cu declaraţiile martorilor ci şi între ele, de observat că partea vătămată Y. s-a deplasat la bancă imediat cum a constatat lipsa banilor, unde împreună cu angajaţii băncii a stabilit împrejurările în care s-a întâmplat aceasta, formulând ulterior plângere penală împotriva inculpatei. De aceea s-a apreciat că nu poate fi pusă la îndoială corectitudinea stării de fapt stabilită de prima instanţă pe baza probelor administrate în cauză, după cum nu poate fi pusă la îndoială nici împrejurarea că faptele comise de către inculpată astfel cum au fost reţinute, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii reţinute, pentru care prima instanţă a aplicat pedepse orientate spre minim.

Curtea a mai observat că, deşi intervalul de timp în care era posibilă individualizarea pedepsei pentru infracţiunea de accesare a unui sistem informatic era cuprins între 2 şi 10 ani închisoare, în considerarea formei continuate a infracţiunii, pedeapsa aplicată se situează spre minimul special, respectiv 2 ani şi 2 luni închisoare în condiţiile reţinerii unui număr de 50 acte materiale. În mod similar şi pentru infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată, s-a aplicat 2 ani şi 1 lună închisoare în condiţiile reţinerii unui nr. de 43 acte materiale care compun infracţiunea continuată, cu limite de pedeapsă tot de la 2 la 10 ani închisoare în considerarea formei continuate.

Nu trebuie omisă nici împrejurarea că între timp inculpata a fost definitiv condamnată pentru comiterea infracţiunii de delapidare, tot în formă continuată, de unde se poate deduce în mod cert concluzia că aceasta a dobândit o veritabilă "specializare" în comiterea acestui gen de fapte îndreptate împotriva patrimoniului.

În final, Curtea a reţinut că, aşa cum este cunoscut, în materie de probaţiune regula este că prezumţia de nevinovăţie se răstoarnă atunci când probele demonstrează dincolo de un dubiu rezonabil existenţa faptelor. Ceea ce a încercat să inoculeze apărarea este un dubiu care nu poate fi considerat raţional sau rezonabil. Astfel, mai multe persoane vătămate au obţinut nişte carduri, le-au folosit, le-au aruncat, după care s-au dus şi au invocat la bancă faptul că nu primiseră acele carduri sau că le-ar fi predat, în lipsa oricărei dovezi, deşi în mod evident, când te duci la bancă să predai sau să primeşti un card, există o dovadă în acest sens.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 421 alin. (1) pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., Curtea a respins apelul formulat de către inculpata A. împotriva Sentinţei penale nr. 56/F/2021 din data de 11.06.2021 pronunţată de Tribunalul Bistriţa-Năsăud, ca fiind nefondat.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen. a obligat inculpata apelantă la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în apel în cuantum de 1200 RON.

Împotriva deciziei instanţei de apel a declarat recurs în casaţie inculpata A. întemeiat pe cazurile prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 din C. proc. pen., solicitând în temeiul art. 440 alin. (4) din C. proc. pen. a se dispune admiterea în principiu şi trimiterea cauzei în vederea judecării recursului în casaţie, potrivit art. 441 din acelaşi cod, a se dispune suspendarea executării deciziei cu consecinţa punerii imediate în libertate a inculpatei, iar în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 din C. proc. pen. să se dispună admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate şi a se dispune, în principal, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. b) din C. proc. pen., rejudecarea cauzei de către instanţa de apel, respectiv Curtea de Apel Cluj, iar în subsidiar, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) raportat la art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. coroborat cu art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. achitarea sa sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de acces ilegal la un sistem informatic, prevăzută de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., întrucât faptele care îi sunt imputate nu sunt prevăzute de legea penală.

În dezvoltarea motivelor de recurs în casaţie, recurenta inculpată a făcut un istoric al cauzei, după care a menţionat care sunt criticile pentru care se impune rejudecarea cauzei de către Curtea de Apel Cluj.

Astfel, recurenta inculpată a arătat că a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informativ în formă agravată prevăzută de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din acelaşi cod. Aceasta a considerat că reţinerea agravantei prevăzută de art. 360 alin. (3) din C. pen. este nejustificată, fapt ce a determinat ca instanţa de apel să aplice o pedeapsă în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Pentru a se putea reţine săvârşirea infracţiunii în forma agravată, prevăzută la alin. (3) este necesar ca fapta să fie săvârşită cu privire la un sistem informatic la care, prin intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate, accesul este restricţionat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori.

În primul rând, nu s-a reţinut niciodată în sarcina sa că ar fi utilizat vreun dispozitiv sau program specializat, ori că ar fi recurs la orice fel de proceduri specializate.

Accesul recurentei la cardurile persoanelor vătămate a fost oferit în mod expres de către acestea, cu scopul de a efectua operaţiuni pe contul acestora, astfel cum rezultă din declaraţiile pe care le-au dat, atât în faza de urmărire penală, cât şi faţa instanţei.

Aşadar, persoanele vătămate i-au pus la dispoziţie de bună voie datele de identificare ale cardurilor de cumpărături pe care le deţineau, motiv pentru care nu se poate considera că a întreprins vreo activitate în vederea depăşirii măsurilor de securitate implementate împotriva unui acces neautorizat.

În plus, în ceea ce priveşte operaţiunile realizate prin intermediul POS-ului, nu există niciun fel de măsură de securitate, tranzacţiile putând fi efectuate prin simpla apropiere a cardului de aparat, fără a fi necesară introducerea vreunui card sau alt element de identificare.

Atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au apreciat că raportat la criteriile de individualizare a pedepsei, se impune orientarea înspre minimul specialo, motiv pentru care au dispus condamnarea recurentei la pedeapsa de 2 ani şi 2 luni închisoare pentru săvârşirea acestei infracţiuni, în condiţiile în care minimul era de 2 ani.

Însă, întrucât limitele de pedeapsă aferente infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în lipsa reţinerii formei agravate prevăzută de art. 360 alin. (3) din C. pen. ar fi fost de la 3 luni la 3 ani închisoare sau amendă (forma infracţiunii de acces ilegal la un sistem informativ prevăzută de art. 360 alin. (1) din C. pen.) sau de la 6 luni la 5 ani închisoare (forma infracţiunii de acces ilegal la un sistem informativ prevăzută de art. 360 alin. (2) din C. pen.) se impune a se constatat că instanţa de fond a aplicat, iar instanţa de apel a menţinut o pedeapsă în afara limitelor prevăzute de lege.

Prin urmare, recurenta inculpat a considerat că este incident cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., invocând şi Decizia nr. 84/RC din 08 martie 2019, Decizia nr. 77/RC din 27 februarie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Or, în speţă s-a reţinut nejustificat o circumstanţă agravantă, cu consecinţa aplicării faţă de recurenta inculpată a unei pedepse în afara limitelor legale.

Raportat la soluţia pe care urmează Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să o dea cererii de recurs în casaţie întemeiat pe cazul invocat în prezenta secţiune, aceasta nu poate fi decât de admitere a recursului în casaţie, de desfiinţare a soluţiei pronunţate în apel şi de trimitere a cauzei spre rejudecare către Curtea de Apel Cluj. Aceasta deoarece, ulterior înlăturării nelegalităţii comise de instanţa de apel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu va putea să procedeze la o nouă analiză de fapt şi de drept a cauzei, acest procedeu, urmând a fi efectuat de către Curtea de Apel Cluj drept consecinţă a trimiterii cauzei spre rejudecare.

Un alt caz de casare invocat de recurenta inculpată îl constituie neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate a infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, în formă continuată alcătuită din 50 de acte materiale, constând în aceea că ar fi efectuat mai multe operaţiuni neautorizate, în esenţă plăţi prin intermediul sistemului POS.

În mod eronat, instanţele de fond şi apel au dispus condamnarea recurentei pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informativ, prevăzută de art. 360 din C. pen., întrucât fapta constând în efectuarea unor plăţi prin intermediul POS-urilor, chiar fără consimţământul titularului cardului bancar, nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă a respectivei infracţiuni.

Recurenta inculpată a făcut referiri la semnificaţia operaţiunilor efectuate cu cardul prin intermediul POS-ului din doctrină, considerând că în ceea ce o priveşte reţinerea art. 360 din C. pen. ar trebui să fie exclusă de plano şi nu se poate discuta nici despre un acces la un sistem informatic, plata cu cardul intrând doar sub incidenţa art. 250 din C. pen.

De asemenea, trebuie diferenţiată nuanţa diferită existentă între efectuarea unor plăţi prin intermediul POS-ului şi, spre exemplu, accesarea unui bancomat. În cea din urmă ipoteză, se discută despre posibilitatea verificării disponibilului bancar sau schimbarea codului PIN, ceea ce înseamnă un adevărat control asupra sistemului informativ. În schimb, efectuarea unei plăţi la un terminal POS nu implică un asemenea control, fiind vorba doar despre comunicarea unor date, aspect care nu întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic. Altfel, spus, efectuarea unei plăţi prin intermediul terminal POS nu reprezintă un acces la sistemul informatic aflat în administrarea instituţiei financiare.

În ceea ce priveşte noţiunea de acces la un sistem informatic, legiuitorul român nu oferă o definiţie. Cu toate acestea, există o serie de repere jurisprudenţiale şi doctrinare care vin să ajute organele judiciare în aplicarea textului de incriminare de la art. 360 din C. pen., respectiv Decizia nr. 463/2015 a Curţii de Apel Suceava, Decizia nr. 597/2017 a Curţii de Apel Craiova.

Tot din literatura de specialitate s-a arătat că "accesul apare ca fiind o interacţiune logică cu un sistem informatic, ce îi conferă agentului posibilitatea de a beneficia de resursele ori/şi funcţiile unui sistem informatic. Astfel, înţelegem prin aceasta un acces propriu-zis, în care agentul are un control - chiar dacă limitat - asupra sistemului informatic. (...) De esenţa accesului la un sistem informatic (...) este identificarea unei interacţiuni la nivel logic. Această interacţiune la nivel logic implică o interacţiune obligatorie cu un program informatic ce va permite executarea automată a unor funcţii. În acest sens, accesul poate fi unul direct (nemijlocit) ori de la distanţă (în engleză, remote). Devine irelevant că legiuitorul nu a operat cu o asemenea distincţie, deoarece noţiunea generică de acces nu exclude niciuna dintre aceste modalităţi. (...). Ne vom referi, aşadar, la posibilitatea de a beneficia de resursele ori/şi funcţiile unui sistem informatic în sensul de a oferi agentului posibilitatea - chiar dacă potenţială - de a controla (inclusiv într-o manieră limitată) sistemul informatic. Înţelegem prin aceasta posibilitatea de a accesa date informatice stocate pe sistemul informatic, de a accesa aplicaţii (programe informatice) şi a le folosi, de a restricţiona accesul altor persoane etc." (G. Zlati, Tratat de criminalitate informatică, vol. I, Ed. Solomon, Bucureşti, 2020, pag. 185 - 186).

Or, apare ca fiind evident că, utilizarea unui card bancar în vederea efectuării unei plăţi prin intermediul POS-ului nu reprezintă o interacţiune logică cu un sistem informatic, prin utilizarea resurselor acestuia, ci o simplă interacţiune fizică prin apropierea cardului de POS şi efectuarea, în aceste condiţii, a unei plăţi.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa invocată de instanţa de apel pentru a menţine condamnarea recurentei inculpate a apreciat-o ca nefiind incidentă în speţă.

Într-adevăr, prin Decizia de respingere nr. 2/2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că legislaţia nu a suferit modificări de substanţă, motiv pentru care Decizia RIL nr. 15 din 2013 îşi menţine aplicabilitatea.

Însă, în aceste hotărâri se analizează exclusiv ipostaza în care este introdus un card falsificat sau chiar şi unui real într-un bancomat, fără acordul titularului.

Contrar susţinerilor instanţelor de fond şi apel, această interpretare nu este incidentă cu privire la săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informativ, atunci când operaţiunile sunt efectuate prin intermediul POS-ului. Acelaşi raţionament este valabil şi în ceea ce priveşte efectuarea de plăţi online, prin introducerea datelor cardului într-o pagină web.

Recurenta inculpată a mai făcut din nou referire la doctrină "Cu toate că, deşi Decizia nr. 15/2013 a ÎCCJ par să sugereze faptul că o interacţiune logică cu un sistem informatic (bancomat, terminal POS, serverul unei instituţii financiare etc.) în vederea efectuării unor operaţiuni financiare în mod fraudulos (art. 250 alin. (1) C. pen.) atrage de plano reţinerea art. 360 C. pen., o asemenea concluzie nu poate fi reţinută. Pentru aceasta, trebuie înţeles contextul avut în vedere de ÎCCJ la momentul soluţionării recursului în interesul legii, şi anume folosirea fără drept a unui card bancar (instrument de plată electronică) la un bancomat. Într-o asemenea ipoteză, credem că art. 360 C. pen. nu poate fi exclus, deoarece agentul se autentifică la bancomat (sistem informatic(prin intermediul cardului bancar şi a unui cod PIN, putând efectua ulterior o gamă largă de operaţiuni, de la schimbarea codului PIN, la verificarea soldului disponibil, retrageri de numerar, plata unor facturi etc. Accesul neautorizat nu se consumă însă la momentul retragerii de numerar, ci la momentul autentificării în cadrul sistemului informativ (al bancomatului), deoarece acest lucru îi conferă agentului posibilitatea de a exercita un control - limitat la un set de instrucţiuni - asupra funcţiilor ori/şi resurselor bancomatului. În schimb, în cazul unor plăţi online, nu discutăm despre un astfel de control, existând doar o solicitare de efectuare a unui transfer de fonduri care este transmisă, primită şi prelucrată de către un sistem informativ. Acelaşi lucru se întâmplă însă şi cu transmiterea unui e-mai nesolicitat şi, cu toate acestea, nu discutăm despre un acces la un sistem informatic, fiind chiar un exemplu-şcoală ce nu se află sub incidenţa acestui text de incriminare. Credem că reţinerea art. 360 C. pen. în aceste situaţii ar genera consecinţe absurde. Astfel, prezentarea la ghişeul unei bănci sub o identitate falsă şi determinarea funcţionarului bancar să efectueze o retragere de numerar din contul unui client ar trebui să conducă de asemenea la reţinerea art. 360 C. pen. în forma instigării improprii. Cu toate acestea, în practica judiciară nu regăsim o astfel de încadrare juridică."(G. Zlati, Tratat de criminalitate informatică, vol. I, Ed. Solomon, Bucureşti, 2020, pag. 210).

Concluzionând, a apreciat că în mod greşit s-a dispus condamnarea sa pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, prevăzută de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., impunându-se pronunţarea unei soluţii de achitare în considerarea art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

În ceea ce priveşte infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen., reţinută în sarcina sa în legătură cu persoana vătămată Y., se solicită a se observa că toate tranzacţiile efectuate prin intermediul cardului bancar aparţinând acesteia au avut loc cu consimţământul sus-numitului, lipsind astfel un element esenţial de tipicitate - respectiv efectuarea de operaţiuni financiare fără consimţământul titularului.

Recurenta inculpata a făcut referiri la declaraţia data de aceasta, declaraţiile angajaţilor băncii.

Aşadar, persoana vătămată Y. a acceptat plata cumpărătorilor şi a confirmat respectivele plăţi, urmare a mesajului primit pe telefonul mobil, ceea ce semnifică că exista acordul titularului. S-a mai făcut referire la declaraţia martorei P.

Recurenta inculpată a arătat că fără argumente probatorii, instanţele de judecată au distorsionat modalitatea în care se efectuează plăţile online, arătând că nu exista un sistem de validare al tranzacţiilor şi că acest algoritm a fost introdus în anul 2019. Nu este adevărat, întrucât în anul 2015 banca B. deţinea sistemul aferent plăţilor efectuate cu cardul pe internet, iar în luna februarie 2015, anterior efectuării tranzacţiilor cu acordul acestei persoane vătămate, banca chiar şi-a îmbunătăţit acest sistem. Prin urmare, atât timp, cât persoana vătămată a confirmat aceste cumpărături rezultă fără putinţă de tăgadă că nu s-a acţionat fără acordul său.

În ceea ce priveşte infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen. reţinută în sarcina inculpatei în legătură cu persoana vătămată D. se solicită a se observa că materialul probator nu confirmă împrejurarea conform căreia acest card ar fi fost folosit de inculpată.

Recurenta inculpată a menţionat că teza potrivit căreia persoana vătămată i-ar fi lăsat cardul de cumpărături să îl închidă este contrazisă de înscrisurile bancare depuse la dosar, aferent cardului de cumpărături, înscrisuri semnate de către persoana vătămată, însuşite de aceasta, făcând şi alte precizări, referiri la declaraţia martorei KK.

În ceea ce priveşte infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen. reţinută în sarcina inculpatei în legătură cu persoana vătămată N. solicită a se observa că materialul probator nu confirmă împrejurarea conform căreia acest card ar fi fost folosit de inculpată.

Astfel, persoana vătămată a semnat toate actele aferente cardului de cumpărături, a beneficiat de refinanţare. Din declaraţia acesteia rezultă că i-a remis inculpatei un card de pe care a ridicat suma de 35 milioane RON pe care i-a adus, i-a dat suma de 500 RON, "cred ca să-i bage înapoi pe card". S-a reţinut în rechizitoriu că în luna ianuarie 2015 inculpata ar fi folosit un card al acestei persoane vătămate, card pe care persoana vătămată l-ar fi remis spre a fi închis. Numai că şi această persoană vătămată a semnat înscrisuri bancare în care i-au fost prezentate toate semnificaţiile şi modul de utilizare a creditului. Ştia că acel credit poate fi închis printr-o simplă notificare adresată băncii şi că nu putea fi închis prin intermediar. Şi această persoană vătămată nu era la primul contact cu banca.

Cu privire la suspendarea executării Deciziei penale nr. 360/A/2022 pronunţată la data de 17 martie 2022 de Curtea de Apel Cluj a solicitat, ca ulterior admiterii în principiu cererii de recurs în casaţie, în temeiul art. 441 din C. proc. pen. aceasta să fie dispusă, cu consecinţa punerii imediate în libertate a inculpatei.

Recurenta inculpată a făcut referire la doctrină, arătând că suspendarea executării unei hotărâri definitive de condamnare se poate dispune atunci când există indicii serioase cu privire la temeinicia cererii de recurs în casaţie. Or, raportat la toate argumentele inserate anterior, temeinicia aspectelor invocate în prezenta cerere de recurs în casaţie în ceea ce priveşte lipsa caracterului penal al faptelor reţinute în sarcina inculpatei apare ca fiind evidentă, motiv pentru care se impune suspendarea executării deciziei instanţei de apel, cu consecinţa punerii imediate în libertate a inculpatei.

Judecătorul de filtru a dispus întocmirea raportului de către magistratul asistent desemnat în cauză, în vederea discutării admisibilităţii cererii, în procedura prevăzută de art. 440 din C. proc. pen., până la data de 30 iunie 2022.

În raportul întocmit aflat la dosarul Înaltei Curţi, filele x, magistratul asistent a arătat că Decizia penală nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022 pronunţată în Dosarul nr. x/2019 Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori a fost comunicată la data de 25 martie 2022 inculpatei A.

Împotriva hotărârii instanţei de apel a declarat recurs în casaţie inculpata A. la data de 18 aprilie 2022.

Cererea de recurs în casaţie a fost comunicată la data de 21 aprilie 2022 Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Cluj. Nu au fost depuse concluzii scrise la dosarul cauzei.

La data de 25 mai 2022 a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cererea de recurs în casaţie formulată de inculpata A.

În motivare, s-a invocat cazurile de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 pct. 7 şi pct. 12 din C. proc. pen.

În acest sens a menţionat că, a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în formă agravată, prev. de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. Insă, în realitate, reţinerea agravantei prev. de art. 360 alin. (3) din C. pen. este nejustificată, fapt ce a determinat instanţa de apel să aplice o pedeapsă în alte limite decât cele prevăzute de lege. A apreciat că pentru a se putea reţine săvârşirea infracţiunii în forma agravată, prevăzută la alin. (3), este necesar ca fapta să fie săvârşită cu privire la un sistem informatic la care, prin intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate, accesul este restricţionat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori.

A menţionat că în primul rând, trebuie observat că nu s-a reţinut niciodată în sarcina subsemnatei că aş fi utilizat vreun dispozitiv sau program specializat, ori că aş fi recurs la orice fel de proceduri specializate. Accesul acesteia la cardurile persoanelor vătămate a fost oferit în mod expres de către acestea, cu scopul de a efectua operaţiuni pe contul acestora, astfel cum rezultă din declaraţiile pe care le-au dat atât în faza de urmărire penală, cât şi în faţa instanţei. Aşadar, persoanele vătămate i-au pus la dispoziţie de bună voie datele de identificare ale cârdurilor de cumpărături pe care le deţineau, motiv pentru care nu se poate considera că a întreprins vreo activitate în vederea depăşirii măsurilor de securitate implementate împotriva unui acces neautorizat. În plus, în ceea ce priveşte operaţiunile realizate prin intermediul POS - ului, nu există niciun fel de măsură de securitate, tranzacţiile putând fi efectuate prin simpla apropiere a cârdului de aparat, fără a fi necesară introducerea vreunui cod sau alt element de identificare. Atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au apreciat că raportat la criteriile de individualizare a pedepsei, se impune orientarea spre minimul special, motiv pentru care au dispus condamnarea sa la pedeapsa de 2 ani şi 2 luni închisoare pentru săvârşirea acestei infracţiuni, în condiţiile în care minimul era de 2 ani. Însă, întrucât limitele de pedeapsă aferente infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în lipsa reţinerii formei agravate prev. de art. 360 alin. (3) din C. pen. ar fi fost de la 3 luni Ia 3 ani închisoare sau amendă (forma infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic prev. de art. 360 alin. (1) din C. pen. sau de la 6 luni la 5 ani închisoare (forma infracţiunii de acces ilegal Ia un sistem informatic prev. de art. 360 alin. (2) din C. pen.), se impune a se constata că instanţa de fond a aplicat, iar instanţa de apel a menţinut, o pedeapsă în afara limitelor prevăzute de lege.

Prin urmare, devine incident cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., conform căruia hotărârile sunt supuse casării dacă s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Cu privire Ia acest motiv de casare instanţa supremă a statuat în sensul incidenţei sale în cazul unor "erori de drept produse ca urmare a stabilirii unei pedepse neprevăzute de legea penală sau cu o durată superioară ori inferioară limitelor legale speciale. Acest caz de recurs în casaţie este incident atunci când sunt încălcate limitele prevăzute în partea specială, dispoziţiile privind concursul de infracţiuni, recidivă, circumstanţe atenuante sau măsuri educative (...) o pedeapsă depăşeşte, de regulă, limitele prevăzute de lege dacă se situează în afara limitelor speciale ale pedepsei prevăzute de C. pen. pentru o anumită infracţiune, Există însă situaţii, şi nu puţine, în care limitele speciale suferă modificări, în cadrul limitelor generale, datorită reţinerii unor împrejurări care au drept consecinţă reducerea sau majorarea limitelor de pedeapsă. Aceste împrejurări ţin de individualizarea legală a pedepsei şi pot fi legate de faptă, de calitatea făptuitorului sau a victimei (cum sunt circumstanţele atenuante sau agravante, unitatea sau pluralitatea de infracţiuni, unele cazuri speciale de atenuare sau agravare etc.) - ICCJ, secţia penală, Decizia nr. 84/RC din 08.03.2019; ICCJ, secţia penală, Decizia nr. 77/RC din 27.02.2019.

Or, în speţă, a apreciat că eronat a reţinut nejustificat o circumstanţă agravantă, cu consecinţa aplicării faţă de inculpată a unei pedepse în afara limitelor legale.

A menţionat că raportat la soluţia pe care urmează ICCJ să o dea cererii de recurs în casaţie întemeiat pe cazul invocat în prezenta secţiune (s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege - art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen.), aceasta nu poate fi decât de admitere a recursului în casaţie, de desfiinţare a soluţiei pronunţate în apel şi de trimitere a cauzei spre rejudecare către Curtea de Apel Cluj.

A apreciat că aceasta se impune deoarece, ulterior înlăturării nelegalităţii comise de instanţa de apel, ICCJ nu va putea să procedeze la o nouă analiză de fapt şi de drept a cauzei, acest procedeu urmând a fi efectuat de către Curtea de Apel Cluj drept consecinţă a trimiterii cauzei spre rejudecare.

Cu privire la achitarea solicitată, respectiv greşita condamnare pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală, a arătat că în măsura în care se va aprecia că prezenta cauză nu se impune a fi trimisă spre rejudecare către Curtea de Apel Cluj, în considerarea art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. b) din C. proc. pen. raportat la art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., a solicitat a se observa că ambele capete de acuzare formulate faţă de inculpată sunt neîntemeiate, impunându-se pronunţarea unei soluţii de achitare.

Neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate a infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic: A apreciat că a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, în formă continuată, alcătuită din 50 de acte materiale, constând în aceea că ar fi efectuat mai multe operaţiuni neautorizate, în esenţă plăţi prin intermediului sistemului POS (dispozitiv electronic care permite efectuarea plăţilor folosind bani electronici sau prin cârduri de credit, debit sau preplătite).

A arătat că, în mod eronat, instanţele de fond şi apel au dispus condamnarea sa pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, prev. de art. 360 din C. pen., întrucât fapta constând în efectuarea unor plăti prin intermediul POS-urilor, chiar fără consimţământul titularului cardului bancar, nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă a respectivei infracţiuni.

Cu privire la operaţiunile efectuate cu cârdul prin intermediul POS - ului, literatura de specialitate statuează că: ... În ceea ce ne priveşte, reţinerea art. 360 C. pen. ar trebui exclusă de plano. În primul rând, în măsura în care terminalul POS este operat de o persoană fizică, aceasta îşi dă acordul ca agentul (n.n. autorul faptei) să inter acţioneze cu respectivul sistem informatic. Din aceste considerente, credem că interacţiunea cu terminalul POS ar fi oricum una autorizată. Acordul funcţionarului ca agentul sa folosească respectivul terminal de comunicaţii, chiar dacă a fost obţinut printr-o inducere în eroare, va produce efecte juridice. Prin urmare, interacţiunea autorizată cu terminal POS va rezulta pe mai departe într-o interacţiune autorizată cu serverul central al instituţiei financiare.

Dincolo de lipsa acestui element constitutiv. A apreciat că nu putem discuta nici despre un acces la un sistem informatic, plata cu cârdul intrând doar sub incidenţa art. 250 din C. pen., Este suficient a se analiza această conduită din perspectiva valorilor sociale protejate de art. 360 din C. pen. şi a observa că soluţia reţinerii acestei infracţiuni se află în contradicţie cu raţiunea incriminării (...) infracţiunea de acces neautorizat la un sistem informatic generează o stare de pericol pentru confidenţialitatea, integritatea şi accesibilitatea sistemelor ori a datelor informatice. În mod evident, efectuarea unor plăţi prin intermediul unui terminal POS nu este aptă în abstracto să pună în pericol aceste valori sociale. Ca ultimă soluţie, pentru sceptici, s-ar putea susţine existenţa unei tentative neidonee."

A menţionat că trebuie diferenţiată nuanţa diferită existentă între efectuarea unor plăţi prin intermediul POS - ului şi, spre exemplu, accesarea unui bancomat. în cea din urmă ipoteză, discutăm despre posibilitatea verificării disponibilului bancar sau schimbarea codului PIN, ceea ce înseamnă un adevărat control asupra sistemului informatic. În schimb, efectuarea unei plăţi la un terminal POS nu implică un asemenea control, fiind vorba doar despre comunicarea unor date, aspect care nu întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic.

Altfel spus, efectuarea unei plăti prin intermediul terminal POS nu reprezintă un acces la sistemul informatic aflat în administrarea instituţiei financiare.

În ceea ce priveşte noţiunea de acces la un sistem informatic, legiuitorul român nu oferă o definiţie. Cu toate acestea, exista o serie de repere jurisprudenţiale şi doctrinare care vin să ajute organele judiciare în aplicarea textului de incriminare de la art. 360 din C. pen.

Astfel, prin Decizia nr. 463/2015, Curtea de Apel Suceava a reţinut cu privire la noţiunea de acces din cuprinsul art. 360 C. pen. că "elementul material constă în acea operaţiune prin care se realizează o interacţiune funcţională cu sistemul informatic. (...) Insă nu orice interacţiune (...), ci numai cea de ordin logic, adică aceea (...) de a da comenzi, de a cauza introducerea, obţinerea, afişarea, stocarea ori diseminarea de date informatice (...) sau folosirea în orice mod a resurselor unui calculator, sistem, reţea informatică sau comunicarea cu unităţile sale aritmetice, logice sau de memorie. (...) Numai acţiunea care permite făptuitorului să beneficieze de resursele orii şi funcţiile sistemului informatic".

Totodată, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 597/2017, a statuat că "pentru a discuta despre un acces la un sistem informatic trebuie identificată o interacţiune cu acesta. Or, această interacţiune, pentru a fi relevantă din punct de vedere penal, trebuie să fie una la nivel logic. Este evident că, atunci când accesul nu se realizează de la distanţă, dincolo de interacţiunea la nivel logic, există şi o interacţiune fizică între dispozitiv şi componentele hardware ale sistemului informatic accesat. Totuşi, chiar dacă o interacţiune logică poate să implice şi o interacţiune fizică, doar o interacţiune fizică nu atrage tipicitatea faptei. (...) Accesul fără drept la un sistem informatic trebuie să fie unul propriu-zis, înţelegând prin aceasta ca dispozitivul, prin interacţiunea logică pe care o are cu sistemul informatic, să poată beneficia (ori cel puţin să existe această posibilitate) de funcţiile ori resursele sistemului informatic."

În continuare, în literatura de specialitate de dată recentă2 s-a arătat că "accesul apare ca fiind o interacţiune logică cu un sistem informatic, ce îi conferă agentului posibilitatea de a beneficia de resursele ori/şi funcţiile unui sistem informatic. Astfel, înţelegem prin aceasta un acces propriu-zis, în care agentul are un control - chiar dacă limitat - asupra sistemului informatic.

De esenţa accesului la un sistem informatic (...) este identificarea unei interacţiuni la nivel logic. Această interacţiune la nivel logic implică o interacţiune obligatorie cu un program informatic ce va permite executarea automată a unor funcţii. În acest sens, accesul poate fin unul direct (nemijlocit) ori de la distanţă (în engleză, remote). Devine irelevant că legiuitorul nu a operat cu o asemenea distincţie, deoarece noţiunea generică de acces nu exclude niciuna dintre aceste modalităţi. A arătat că, se va referi, aşadar, la posibilitatea de a beneficia de resursele şi funcţiile unui sistem informatic în sensul de a oferi agentului posibilitatea - chiar dacă potenţială - de a controla (inclusiv într-o manieră limitată) sistemul informatic. înţelegem prin aceasta posibilitatea de a accesa date informatice stocate pe sistemul informatic, de a accesa aplicaţii (programe informatice) şi a le folosi, de a restricţiona accesul altor persoane etc."

Or, apare ca fiind evident că, utilizarea unui card bancar în vederea efectuării unei plăti prin intermediului POS-ului nu reprezintă o interacţiune logică cu un sistem informatic, prin utilizarea resurselor acestuia, ci o simplă interacţiune fizică prin apropierea cârdului de POS şi efectuarea. în aceste condiţii, a unei plăti.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa invocată de instanţa de apel pentru a menţine condamnarea sa, a apreciat că aceasta nu este nicidecum incidentă în speţă. Într-adevăr, prin Decizia de respingere cu nr. 2/2021, ÎCCJ a statuat că legislaţia nu a suferit modificări de substanţă, motiv pentru care Decizia RIL nr. 15 din 2013 îşi menţine aplicabilitatea.

Insă, în aceste hotărâri se analizează exclusiv ipostaza în care este introdus un card falsificat sau chiar şi unul real într-un bancomat, fără acordul titularului.

Contrar susţinerilor instanţelor de fond şi apel, această interpretare nu este incidenţă cu privire Ia săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, atunci când operaţiunile sunt efectuate prin intermediul POS-ului.

Acelaşi raţionament este valabil şi în ceea ce priveşte efectuare de plăţi online, prin introducerea datelor cârdului într-o pagină web.

Cu privire la aceste aspecte, a apreciat ca fiind extrem de relevantă şi pertinentă explicaţia oferită de doctrină: "Cu toate că, deşi Decizia nr. 15/2013 a ICCJ pare să sugereze faptul că o interacţiune logică cu un sistem informatic (bancomat, terminal POS, serverul unei instituţii financiare etc.) în vederea efectuării unor operaţiuni financiare în mod fraudulos (ort. 250 alin. (1) C. pen.) atrage de plano reţinerea art. 360 C. pen., o asemenea concluzie nu poate fi reţinută. Pentru aceasta, trebuie înţeles contextul avut în vedere de ICCJ la momentul soluţionării recursului în interesul legii, şi anume folosirea fără drept a unui card bancar (instrument de plată electronică) la un bancomat. Într-o asemenea ipoteză, credem ca art. 360 C. pen. nu poate fi exclus, deoarece agentul se autentifică la bancomat (sistem informatic) prin intermediul cârdului bancar şi a unui cod PIN, putând efectua ulterior o gamă largă de operaţiuni, de la schimbarea codului PIN, la verificarea soldului disponibil, retrageri de numerar, plata unor facturi etc. Accesul neautorizat nu se consumă însă la momentul retragerii de numerar, ci la momentul autentificării în cadrul sistemului informatic (al bancomatului), deoarece acest lucru îi conferă agentului posibilitatea de a exercita un control - limitat la un set de instrucţiuni - asupra funcţiilor ori/şi resurselor bancomatului. În schimb, în cazul unor plăţi online, nu discutăm despre un astfel de control, existând doar o solicitare de efectuare a unui transfer de fonduri care este transmisă, primită şi prelucrată de către un sistem informatic. Acelaşi lucru se întâmplă însă şi cu transmiterea unui e-mail nesolicitat şi, cu toate acestea, nu discutăm despre un acces la un sistem informatic, fiind chiar un exemplu-şcoală ce nu se află sub incidenţa acestui text de incriminare.

A apreciat că reţinerea art. 360 din C. pen. în aceste situaţii ar genera consecinţe absurde. Astfel, prezentarea la ghişeul unei bănci sub o identitate falsă şi determinarea funcţionarului bancar să efectueze o retragere de numerar din contul unui client ar trebui să conducă de asemenea la reţinerea art. 360 din C. pen. în forma instigării improprii. Cu toate acestea, în practica judiciară nu se regăseşte o astfel de încadrare juridică.1.

Concluzionând, a apreciat că în mod greşit s-a dispus condamnarea sa pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, prev. de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., impunându-se pronunţarea unei soluţii de achitare în considerarea art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

Neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate a infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos

Conform art. 250 alin. (1) din C. pen., efectuarea unei operaţiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, valoare monetară sau monedă virtuală, prin utilizarea, fără consimţământul titularului, a unui instrument de plată fără numerar sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

A menţionat că în ceea ce priveşte infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 250 alin. (1) din C. pen., reţinută în sarcina sa în legătură cu persoana vătămată Y., a solicitat a se observa că toate tranzacţiile efectuate prin intermediul cardului bancar aparţinând acesteia au avut loc cu consimţământul sus-numitului, lipsind astfel un element esenţial de tipicitate - respectiv efectuarea de operaţiuni financiare fără consimţământul titularului. În declaraţia dată în cursul urmăririi, a arătat că a existat o înţelegere între inculpată şi Y. potrivit căreia i-a remis în numerar suma de 2.000 de Iei, iar persoana vătămată era de acord ca să-şi cumpere anumite produse pe care să le achite din contul de cumpărături, aferent cardului de cumpărături al acesteia. A apreciat că susţinerea sa este mai mult decât veridică, întrucât, la acel moment, nu putea efectua cumpărăturile reţinute în actul de sesizare al instanţei fără acordul titularului, respectiv al numitului Y. Astfel, audiaţi în cauză, toţi angajaţii băncii au arătat că în situaţia în care se fac cumpărături care urmează a fi plătite online, titularul cardului de cumpărături primeşte un mesaj în care este întrebat dacă înţelege să confirme cumpărăturile, preţul cumpărăturilor şi dacă înţelege să confirme plata. Acest tip de mesaj I-a primit şi Y. şi rezultă, aşadar, că plăţile au fost confirmate de dânsul. Acesta ştia ce se cumpără şi chiar cine cumpără, în considerarea consimţământului acordat subsemnatei. Mai mult decât atât, sus-numitul avea posibilitatea să refuze plata şi să informeze banca chiar în acel moment cu privire la faptul că i s-a accesat contul bancar pentru cumpărături, lucru pe care, însă, nu l-a făcut. Acest lucru I-a ascuns de mama dansului, mama dânsului fiind cea care deţinea controlul absolut al surselor financiare ale numitului Y., împrejurare care l-a determinat sa recurgă la o înţelegere cu inculpata, chiar dacă ulterior nu a mai recunoscut. Toate demersurile de utilizare şi verificare a cârdului de cumpărături au fost făcute de mama sau la iniţiativa acesteia. Nu exista niciun demers făcut din proprie iniţiativa de Y., care, aşa cum s-a arătat, putea sa refuze plata şi sa se adreseze atunci băncii pentru a solicita explicaţii.

Aşadar, persoana vătămată Y. a acceptat plata cumpărăturilor şi a confirmat respectivele plăţi, urmare a mesajului primit pe telefonul mobil, ceea ce semnifică că exista acordul titularului. Martora P., angajat al băncii, a arătat că "pentru plăţi online, pentru diferite comenzi pe diferite site-uri în momentul în care se fac plăţi pe telefon, îţi vine un cod de securitate care trebuie introdus pe site. Acel cod vine pe telefon, numărul de telefon poate fi modificat doar de angajaţii băncii, nu de colaboratori".

A arătat că, fără argumente probatorii, instanţele de judecată au distorsionat modalitatea în care se efectuează plăţile online, arătând ca nu exista un sistem de validare al tranzacţiilor şi că acest algoritm a fost introdus în anul 2019. Nu este adevărat, întrucât în anul 2015 banca B. deţinea sistemul aferent plaţilor efectuate cu cârdul pe internet, iar în luna februarie 2015, anterior efectuării tranzacţiilor cu acordul acestei persoane vătămate, banca chiar şi-a îmbunătăţit acest sistem.

Prin urmare, atât timp cât persoana vătămata a confirmat aceste cumpărături rezultă fără putinţă de tăgada ca nu s-a acţionat fără acordul său.

În ceea ce infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 250 alin. (1) din C. pen. reţinută în sarcina sa în legătură cu persoana vătămată D., a arătat că materialul probator nu confirma împrejurarea conform căreia acest card ar fi fost folosit de inculpată. Teza potrivit căreia persoana vătămată i-ar fi lăsat cardul de cumpărături sa îl închidă este contrazisa de înscrisurile bancare depuse la dosar, aferente cardului de cumpărături, înscrisuri semnate de către persoana vătămata, însuşite de aceasta. Potrivit acestor înscrisuri: cardurile sunt inactive pana la prima tranzacţie autentificata; utilizatorul de card poate renunţa la limita de credit, sens în care utilizatorul depune o notificare scrisa Ia orice unitate B.; persoana vătămata a declarat şi semnat personal ca banca i-a oferit pe suport de hârtie toate informaţiile complete. Pe suport de hârtie înseamnă ca au putut fi citite şi se puteau solicita clarificări. Procurorul a indicat faptul că această persoana ar fi avut doar 4 clase, aspect care nu prezintă relevanta, întrucât persoana vătămata nu este la primul contact cu banca: deţinea card de salariu, deţinea card de credit pe care l-a utilizat personal pentru a retrage suma de 15.000 RON credit aprobat, arătând următoarele în acest sens: "când m-am dus la banca sa îmi ridic banii, nu m-a lăsat la bancomat sa ridic decât 40 milioane RON, cred ca aia era limita". Deci, era familiarizata cu acte bancare. Persoana vătămată a arătat că a fost la banca, dar că nu m-a găsit. Dacă acel card ar fi fost la recurentă, cu siguranţa persoana vătămata ar fi întrebat care e situaţia cardului de cumpărături. A apreciat că cert e şi fără putinţa de tăgada ca singura problema a persoanei vătămate era recuperarea datoriei de 1000 RON de la inculpată. Fără să verifice în vreun fel, procurorul de caz i-a pus în sarcina sa toate plăţile, a menţionat că fără să verifice întrucât se va raporta şi Ia alte declaraţii de martor:Astfel, potrivit declaraţiei martorei KK.:

"Programul de lucru era de la ora 9:00 şi pana la ora 17:00. Pe teren mergeam în echipa, se întâmpla cate 4, câte 2, câte 3. Am mers şi cu inculpata, dar cu ea singura nu cred ca am mers, ci împreuna cu alte persoane".

La dosarul cauzei nu s-a depus vreun înscris din care sa rezulte orele în care au fost efectuate acele pretinse plaţi. E greu de crezut ca subsemnata puteam fi în mai multe locuri deodată.

De altfel şi alimentările cu combustibil, nici măcar nu s-a stabilit carburantul ce a fost plătit cu pretinsul card, însă s-a solicitat instanţei de judecată să se constate ca acel card a fost utilizat neapărat de subsemnata şi fără drept.

În ceea ce infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 250 alin. (1) din C. pen., reţinută în sarcina sa în legătură cu persoana vătămată N., a apreciat că materialul probator nu confirmă împrejurarea conform căreia acest card ar fi fost folosit de inculpată.

Astfel, persoana vătămată a semnat toate actele aferente cardului de cumpărături, a beneficiat de refinanţare. Din declaraţia acesteia rezultă ca i-a remis subsemnatei un card de pe care a ridicat suma de 35 milioane RON pe care i-am adus, i-am dat suma de 500 RON, "cred ca sa-i bage înapoi pe card".Se reţine în Rechizitoriu ca în luna ianuarie 2015 aş fi folosit un card al acestei persoane vătămate, card pe care persoana vătămata l-ar fi remis spre a fi închis. Numai că şi această persoană vătămată a semnat înscrisuri bancare în care i-au fost prezentate toate semnificaţiile şi modul de utilizare a creditului. Ştia că acel credit poate fi închis printr-o simplă notificare adresată băncii şi că nu putea fi închis prin intermediar. Şi aceasta persoană vătămată nu era la primul contact cu banca.

Cu privire la suspendarea executării Deciziei penale nr. 360/A/2022 pronunţată la data de 17.03.2022. de Curtea de Apel Cluj

A menţionat că, ulterior admiterii în principiu a cererii de recurs în casaţie, în temeiul art. 441 din C. proc. pen. a solicitat a se dispune suspendarea executării Deciziei penale nr. 360/A/2022 din 17.03.2022 a Curţii de Apel Cluj, cu consecinţa punerii imediate în libertate a recurentei.

A menţionat că, în literatura juridică de specialitate s-a arătat că suspendarea executării unei hotărâri definitive de condamnare se poate dispune atunci când există indicii serioase cu privire la temeinicia cererii de recurs în casaţie: "De principiu, dacă, în cursul procedurii de soluţionare a recursului în casaţie, inclusiv în faza admiterii în principiu, există indicii temeinice că cererea de recurs în casaţie este întemeiată, se va putea dispune suspendarea executării hotărârii. De pildă, dacă se critică nelegalitatea pedepsei, în măsura în care motivul de casare este întemeiat/există indicii serioase în acest sens, care ar conduce la reducerea pedepsei, iar pedeapsa efectiv executată până în acel moment se apropie/este egală sau chiar a depăşit limita până la care s-ar impune reducerea sa, suspendarea executării s-ar impune în ceea ce priveşte executarea pedepsei principale şi, eventual, complementare; de asemenea, dacă se invocă un temei care ar conduce la achitarea inculpatului (fapta nu este prevăzute de legea penală), suspendarea executării va viza pedeapsa principală, complementară şi măsurile de siguranţă, dacă există".

Or, raportat Ia toate argumentele inserate în secţiunile anterioare, temeinicia aspectelor invocate în prezenta cerere de recurs în casaţie în ceea ce priveşte lipsa caracterului penal a faptelor reţinute în sarcina sa apare ca fiind evidentă, motiv pentru care se impune suspendarea executării Deciziei penale nr. 360/A/2022, pronunţată la data de 17.03.2022, de Curtea de Apel Cluj, cu consecinţa punerii imediate în libertate a recurentei.

În consecinţă, a solicitat în principal rejudecarea cauzei de către Curtea de Apel Cluj, şi în subsidiar achitarea pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în formă continuată prevăzută de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. şi a infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., în raport cu dispoziţiile prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., respectiv faptele imputate nu sunt prevăzute de legea penală. Totodată a solicitat şi suspendarea executării hotărârii recurate.

Cererea de recurs în casaţie îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b) şi d) din C. proc. pen., în cuprinsul acesteia fiind menţionate numele şi prenumele inculpatei, hotărârea care se atacă (360A/2022 din data de 17 martie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori în Dosarul nr. x/2019), precum şi semnătura inculpatei.

Îndeplinirea condiţiei prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., în ceea ce priveşte recursul formulat rezultă din faptul indicării în cuprinsul motivelor de recurs în casaţie a temeiului de drept pe care se întemeiază calea de atac, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 şi pct. 12 din C. proc. pen.

Magistratul asistent a concluzionat că cererea de recurs în casaţie îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a),b), c) şi d) din C. proc. pen., iar motivele de casaţie se încadrează în cele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 din C. proc. pen. Sunt îndeplinite condiţiile pentru admisibilitatea în principiu a recursului în casaţie declarat de inculpata A. Cu privire la cererea de suspendare a executării deciziei recurate, s-a apreciat că numai după depăşirea etapei admisibilităţii în principiu, instanţa poate analiza această cerere. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 441 din C. proc. pen., "(1) Instanţa care admite în principiu cererea de recurs în casaţie sau completul care judecă recursul în casaţie poate suspenda motivat, în tot sau în parte, executarea hotărârii, putând impune respectarea de către condamnat a unora dintre obligaţiile prevăzute la art. 215 alin. (1) şi (2). (2) În cazul în care persoana condamnată nu respectă obligaţiile impuse prin încheiere, completul care va judeca recursul în casaţie, din oficiu sau la cererea procurorului, poate dispune revocarea măsurii suspendării şi reluarea executării pedepsei. (3) Aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor de suspendare a executării hotărârii şi supravegherea respectării obligaţiilor impuse se fac prin instanţa de executare." Aşadar, din conţinutul textelor de lege anterior evocate a rezultat fără echivoc că suspendarea executării deciziei se poate dispune de instanţă doar după admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie.

Prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din 30 iunie 2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, aflată la dosarul Înaltei Curţi, completul a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori.

S-a trimis cauza Completului C9, în vederea judecării recursului în casaţie în casaţie declarat de inculpata A., cu citarea părţilor, pentru termenul din 15 septembrie 2022, cu încunoştinţarea telefonică a apărătorului ales al inculpatei şi desemnarea unui apărător din oficiu. S-a respins cererea de suspendare a executării hotărârii.

Pentru a se dispune astfel, completul a reţinut în sinteză ceea ce au reţinut prima instanţă şi instanţa de apel, precum şi aspectele mai sus menţionate din raportul magistratului asistent.

Examinând admisibilitatea în principiu a cererii de recurs în casaţie formulată de inculpata A., în conformitate cu prevederile art. 440 din C. proc. pen., Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit art. 440 din C. proc. pen. admisibilitatea cererii de recurs în casaţie se examinează în camera de consiliu de un complet format dintr-un judecător, după depunerea raportului magistratului asistent şi atunci când procedura de comunicare este legal îndeplinită.

În conformitate cu dispoziţiile art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., în cazul în care instanţa constată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 434 - art. 438 din C. proc. pen., dispune prin încheiere admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie şi trimite cauza în vederea judecării căii extraordinare de atac.

Stabilind sfera titularilor dreptului de a formula recurs în casaţie, art. 436 alin. (1) din C. proc. pen. enumeră limitativ procurorul, inculpatul, partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în aceste din urmă cazuri exercitarea dreptului putându-se realiza, fie personal, fie prin reprezentant legal sau reprezentant convenţional cu împuternicire specială (avocat).

Totodată, referitor la conţinutul cererii de recurs în casaţie, art. 437 alin. (1) din C. proc. pen. stabileşte că aceasta trebuie să cuprindă numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa părţii ori, după caz, numele şi prenumele procurorului care exercită recursul în casaţie, precum şi organul judiciar din care acesta face parte (lit. a), indicarea hotărârii care se atacă (lit. b), indicarea cazurilor de recurs în casaţie pe care se întemeiază cererea şi motivarea acestora (lit. c) şi semnătura persoanei care exercită recursul în casaţie (lit. d),

Rezultă, aşadar, din cuprinsul textului de lege menţionat că cererea de recurs în casaţie se caracterizează printr-un anumit formalism, fără a cărui respectare aceasta nu poate produce efectul învestirii instanţei cu soluţionarea pe fond a căii extraordinare de atac. Astfel, din conţinutul cererii trebuie să rezulte persoana care promovează recursul în casaţie, pentru a se putea verifica dacă aceasta se numără printre titularii căii extraordinare de atac sau are calitatea de reprezentant legal ori convenţionale al titularului, domiciliul sau reşedinţa părţii, întrucât judecarea cauzei, ulterior admiterii în principiu, se face cu citarea părţilor (conform art. 445 din C. proc. pen.), hotărârea ce se atacă, voinţa de a recura respectiva hotărâre şi limitele acestei voinţe, dat fiind faptul că numai între aceste limite operează controlul instanţei de recurs, precum şi semnătura persoanei care a exercitat calea de atac.

Procedând la verificarea îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate prevăzute de lege, Înalta Curte constată că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpata A., împotriva Deciziei penale nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori în Dosarul nr. x/2019, este formulată în termen, fiind îndeplinită condiţia prevăzută de art. 435 din C. proc. pen.

Totodată, Decizia penală nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori în Dosarul nr. x/2019, face parte din categoria hotărârilor care pot fi atacate cu recurs în casaţie, fiind astfel îndeplinită şi condiţia prevăzută de dispoziţiile art. 434 din C. proc. pen.

Din examinarea cererii de recurs în casaţie rezultă şi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 436 alin. (1) şi (6) din C. proc. pen., fiind formulată de inculpata A. şi pe cele prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b) şi d) din C. proc. pen., în cuprinsul acesteia fiind indicat numele şi prenumele inculpatei, hotărârea care se atacă, precum şi semnătura titularului căii de atac.

În ceea ce priveşte condiţia prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., în cuprinsul cererii este indicat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi pct. 12 din C. proc. pen.

Înalta Curte reţine că, printre alte condiţii, admiterea în principiu a recursului în casaţie este condiţionată de constatarea că motivul pe care acesta se sprijină este dintre cele prevăzute în art. 438 din C. proc. pen.

Prin raportare la cazurile de casare invocate şi motivele de recurs în casaţie, astfel cum au fost dezvoltate de recurenta inculpată, judecătorul de filtru din cadrul Înaltei Curţi apreciază că susţinerile inculpatei A., sunt circumscrise cazurilor de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi pct. 12 din C. proc. pen. şi se impune a fi examinate într-o etapă procesuală distinctă de cea reglementată prin art. 440 din C. proc. pen.

Pentru aceste considerente, având în vedere că cererea de recurs în casaţie îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 434 - art. 438 din C. proc. pen., iar în procedura de examinare a admisibilităţii recursului în casaţie instanţa supremă verifică doar aspectele strict formale care nu pun în discuţie chestiuni ce ţin de soluţionarea fondului recursului în casaţie, Înalta Curte a admis în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori în Dosarul nr. x/2019. S-a trimit cauza Completului C9, în vederea judecării recursului în casaţie declarat de inculpata A., cu citarea părţilor, pentru termenul din 15 septembrie 2022. Cu încunoştinţarea telefonică a apărătorului ales al inculpatei şi desemnarea unui apărător din oficiu.

Cât priveşte cererea formulată de recurenta inculpată A. privind suspendarea executării hotărârii recurate, se apreciază că potrivit art. 441 alin. (1) din C. proc. pen.:

"Instanţa care admite în principiu cererea de recurs în casaţie sau completul care judecă recursul în casaţie poate suspenda motivat, în tot sau în parte, executarea hotărârii, putând impune respectarea de către condamnat a uneia dintre obligaţiile prevăzute la art. 215 alin. (1) şi (2)".

Aşadar, textul de lege invocat prevede posibilitatea instanţei, care admite în principiu cererea de recurs în casaţie, să suspende executarea hotărârii, oportunitatea luării acestei măsuri fiind lăsată la aprecierea instanţei.

În considerarea acestor dispoziţii legale, în raport, cu motivele invocate în susţinerea cererii de recurs în casaţie, împrejurările concrete ale cauzei şi stadiul procesual al cauzei când se analizează doar îndeplinirea formală a condiţiilor prevăzute de art. 434 - 438 din Codul de procedură, instanţa consideră că nu se justifică suspendarea executării hotărârii atacate.

În absenţa unor criterii legale care ar trebui să stea la baza aprecierii temeiniciei cererii de suspendare a executării hotărârii atacate anterior prezentate, Înalta Curte a apreciat că o astfel de analiză trebuie să se circumscrie strict cadrului procesual al recursului în casaţie, urmând a se evalua dacă, în raport, cu motivele invocate de condamnat în argumentarea cererii de recurs în casaţie şi posibilele soluţii permise în această procedură, argumentele prezentat în susţinerea cererii de suspendare recomandă o astfel de măsură ca fiind aptă să asigure realizarea scopului pedepsei pe parcursul derulării procedurii.

Evaluând argumentele prezentate de recurenta inculpată în motivarea scrisă a cererii de suspendare, Înalta Curte a constatat că acestea nu pot constitui un motiv rezonabil pentru suspendarea executării hotărârii atacate în procedura pendinte, astfel încât, a respins cererea de suspendare a executării hotărârilor.

La dosarul cauzei, a fost depusă o cerere de către recurenta inculpată A. prin apărător ales prin care a solicitat amânarea cauzei şi acordarea unui nou termen de judecată, arătându-se că în Dosarul nr. x/2021, Curtea de Apel Bucureşti a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: "Dacă folosirea fără drept a unui card bancar, în modalitatea contactless, la un terminal POS, pentru achitarea unor produse, întruneşte elementele constitutive a două infracţiuni, respectiv, acces la un sistem informatic, prevăzută de art. 360 alin. (1) din C. pen. şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen. (în formă tentată sau consumată, în funcţie de efectuarea propriu-zisă a tranzacţiei) sau doar elementele constitutive ale infracţiunii de efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen. (în formă tentată sau consumată, în funcţie de efectuarea efectivă a tranzacţiei)." Această sesizare se referă la o situaţie similară cu cea a inculpatei A., care a fost condamnată pentru săvârşirea infracţiunilor de acces ilegal la un sistem informatic şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, constând în aceea că a utilizat un card bancar în modalitatea contactless, la un terminal POS pentru achitarea unor produse. Tocmai pe acest considerent, la termenul de judecată din data de 15 septembrie 2022 s-a dispus amânarea cauzei, în vederea pronunţării hotărârii prealabile. La data de 28 septembrie 2022 în dosarul cu nr. x/2022 a fost respinsă, ca inadmisibilă această sesizare de către completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept din cadrul ÎCCJ.

Cu toate acestea, întrucât sesizarea a fost respinsă, ca inadmisibilă, apărătorul recurentei inculpate a apreciat că se impune lecturarea considerentelor, pentru interpretarea unitară a textelor de lege incidente, cerere aflată la dosarul Înaltei Curţi.

La termenul de judecată de astăzi, 13 octombrie 2022, s-a făcut referatul cauzei de către magistratul asistent, care a învederat faptul că recurenta inculpată A., prin apărător ales, a transmis o cerere la dosar prin care solicită acordarea unui termen, având în vedere că, la 28 septembrie 2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a respins, ca inadmisibilă, sesizarea înregistrată sub nr. x/2022, partea apreciind că se impune să lectureze considerentele acestei hotărâri pentru interpretarea unitară a textelor de lege incidente în cauză, după care:

Preşedintele completului a procedat la verificarea identităţii recurentei inculpate A., care a arătat că este lui LL.

La interpelarea instanţei, apărătorul ales al recurentei inculpate A. a precizat că îşi menţine cererea de amânare formulată.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul asupra cererii de amânare formulată de către apărătorul ales al recurentei inculpate A., nu s-a opus admiterii acesteia, având în vedere că prezenta cauză se află la primul termen de judecată.

Instanţa, după deliberare, a respins cererea de amânare a cauzei formulată de către apărătorul ales al recurentei inculpate A., în vederea motivării deciziei pronunţată în Dosarul nr. x/2022 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, având în vedere soluţia dispusă în acest dosar (sesizarea fiind respinsă, ca inadmisibilă), precum şi faptul că prezenta cauză se judecă cu celeritate, recurenta inculpată aflându-se în stare detenţie.

La interpelarea preşedintelui completului, recurenta inculpată A. a precizat că nu doreşte să ia legătura cu avocatul.

Apărătorul desemnat din oficiu pentru recurenta inculpată A. a solicitat să se ia act de încetarea delegaţiei sale prin prezentarea apărătorului ales al inculpatei şi să se facă aplicarea Protocolului încheiat de Ministerul Justiţiei cu U.N.B.R. privind stabilirea onorariilor avocaţilor pentru furnizarea serviciilor de asistenţă juridică în materie penală.

Înalta Curte a constatat încetată delegaţia apărătorului desemnat din oficiu, ca urmare a prezentării apărătorului ales, urmând ca în cauză să se facă aplicarea Protocolului încheiat de Ministerul Justiţiei cu U.N.B.R. privind stabilirea onorariilor avocaţilor pentru furnizarea serviciilor de asistenţă juridică în materie penală.

Apărătorul ales al recurentei inculpate A., în concluziile orale, în dezbateri, având cuvântul a solicitat admiterea recursului în casaţie întemeiat pe cazurile de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi pct. 12 din C. proc. pen., astfel cum a fost formulat.

Cu privire la cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., a susţinut că, în ceea ce priveşte infracţiunea prev. de 360 din C. pen., în mod greşit a fost reţinută forma agravată prev. de alin. (3), limitele de pedeapsă prevăzute de celelalte două alineate ale aceluiaşi text de lege fiind mult inferioare, speţele reţinute de instanţele de fond şi apel neavând înrâurire asupra cauzei.

Referitor la critica vizând greşita condamnare a inculpatei pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală, a solicitat să se constate că nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate a infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic, învederând că, accesul ilegal la un astfel de sistem presupune introducerea unui card fals într-un bancomat, or, în speţă, cardul a fost introdus într-un bancomat cu acordul titularului cardului.

În ceea ce priveşte infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos reţinută în sarcina inculpatei în legătură cu persoana vătămată Y. a susţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate ale acestei infracţiuni, întrucât persoana vătămată, în momentul în care erau făcute plăţile, primea un mesaj pe telefon pentru confirmarea tranzacţiei. Prin urmare, persoana vătămată nu poate susţine că nu a avut cunoştinţă despre aceste tranzacţii, întrucât în momentul în care a primit acel mesaj, a dat codul de siguranţă inculpatei, astfel încât plăţile s-au făcut cu acordul persoanei vătămate.

Cât priveşte infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos reţinută în sarcina inculpatei în legătură cu persoanele vătămate D. şi N., a solicitat să se aibă în vedere faptul că aceste persoane i-au lăsat inculpatei cardurile de cumpărături şi, prin urmare, cunoşteau faptul că inculpata a utilizat aceste carduri. A arătat că persoanele vătămate D. şi N. s-au prezentat la bancă şi au semnat documentaţia aferentă.

Pentru toate aceste motive, a solicitat admiterea recursului în casaţie, astfel cum a fost formulat.

Concluziile reprezentantului Ministerului Public asupra recursului în casaţie declarat de recurenta inculpată, precum şi poziţia recurentei inculpate A. din ultimul cuvânt au fost consemnate în detaliu în partea introductivă a prezentei decizii.

Examinând recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva deciziei instanţei de apel, în raport, cu motivele invocate ce se analiza prin prisma cazurilor de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi pct. 12 din C. proc. pen., Înalta Curte constată recursul în casaţie declarat de inculpată, ca fiind nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta.

Prealabil analizei recursului în casaţie al inculpatului se impune a fi făcute câteva scurte consideraţii de ordin teoretic cu privire la natura juridică a recursului în casaţie şi referitor la cazul de recurs în casaţie invocat, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

Astfel, prin C. proc. pen. intrat în vigoare la 1 februarie 2014, recursul în casaţie a devenit o cale de atac extraordinară, având ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Altfel spus pe calea recursului în casaţie nu se pot remedia o greşită apreciere a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penale incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare, nu se judecă procesul propriu-zis, ci se verifică numai dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Legiuitorul român a prevăzut în conţinutul art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. că "Hotărârile sunt supuse casării când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare menţionat este aplicabil doar în acele situaţii în care condamnarea inculpatului s-a realizat strict pentru o faptă, care, la data rămânerii definitive a hotărârii instanţei de apel, nu mai era prevăzută ca şi infracţiune. Simpla abrogare a unor texte de lege nu echivalează însă cu dezincriminarea faptelor, întrucât această operaţiune presupune doar ieşirea din vigoare a unei dispoziţii legale. Dezincriminarea intervine însă atunci când, după abrogarea unui text de lege ce sancţionează penal o faptă, aceasta nu îşi mai găseşte corespondent în legea nouă sau nu mai este incriminată printr-o altă dispoziţie legală în vigoare.

De asemenea, s-a statuat în doctrină dar şi pe cale jurisprudenţială că se subsumează noţiunii de neprevedere a faptei în legea penală cazurile în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii sub aspect obiectiv, întrucât legea nu mai prevede ca temei distinct de achitare decât lipsa vinovăţiei prevăzute de lege, singurul temei de achitare pentru lipsa laturii obiective neputând fi decât acela prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I "fapta nu este prevăzută de legea penală". Acelaşi temei include şi situaţiile referitoare la lipsa situaţiei - premisă a infracţiunii sau neîntrunirea condiţiilor privind subiecţii acesteia.

Referitor la cazul de recurs în casaţie statuat în art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., respectiv "Hotărârile sunt supuse casării când s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege", constituie motiv de casare aplicarea unei alte pedepse principale decât cea prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită, aplicarea unei pedepse principale care depăşeşte limitele generale ale pedepselor prevăzute în art. 60, art. 61 sau art. 137 din C. pen. ori care se situează sub limitele speciale ale pedepsei prevăzute pentru infracţiunea săvârşită, stabilirea pedepsei sub sau peste limitele prevăzute de lege în cazul reţinerii circumstanţelor atenuante şi, respectiv, a circumstanţelor agravante sau nerespectarea dispoziţiilor prevăzute de lege pentru stabilirea pedepsei în caz de pluralitate de infracţiuni ori infracţiune continuată.

Aprecierea legalităţii limitelor de pedeapsă în calea de atac a recursului în casaţie se face în funcţie de încadrarea juridică reţinută sau menţinută prin hotărârea atacată, instanţa de recurs nefiind abilitată să dispună schimbarea încadrării juridice.

Cazul de recurs în casaţie prevăzut la art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen. nu este incident în situaţia în care se critică individualizarea pedepsei sau aplicarea legii penale mai favorabile.

Înalta Curte verificând decizia instanţei de apel aceasta a înlăturat amplu motivat criticile invocate de inculpată şi a reţinut că instanţa de fond a conturat în detaliu şi în mod corect starea de fapt, coroborând între materialul probator administrat în cauză pe parcursul urmăririi penale dar şi în cadrul cercetării judecătoreşti prin prisma tuturor chestiunilor invocate de inculpată, procedând la o judicioasă motivare.

Instanţa de apel a arătat că nu poate fi pusă la îndoială împrejurarea că faptele comise de inculpată întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor reţinute în sarcina sa, pentru care de altfel, instanţa a aplicat pedepse orientate spre minimul special, deşi au fost săvârşite aproximativ 50 respectiv 43 de acte materiale.

Instanţa de apel şi-a însuşit baza factuală a primei instanţe, dobândind caracter definitiv şi în esenţă, reţinându-se că inculpata A. în perioada decembrie 2014- februarie 2015 în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a folosit fără drept cardurile de cumpărături aparţinând persoanelor vătămate D. şi N., precum şi codul se securitate al cardului persoanei vătămate Y. (pentru plăţi on-line), fără acordul acestora, accesând fără drept, sistemul informatic al Băncii B., în 50 de rânduri, în scopul obţinerii de date informatice de pe conturile persoanelor vătămate, restricţionate altor persoane decât titularilor, ceea ce întruneşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic în formă continuată prevăzută de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. (50 acte materiale).

De asemenea, în perioada decembrie 2014- februarie 2015, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale inculpata A. a folosit fără drept cardurile de cumpărături aparţinând persoanelor vătămate D. şi N., precum şi codul de securitate al cardului persoanei vătămate Y. (pentru plăţi on-line), fără acordul acestora, efectuând un număr de 43 plăţi şi retrageri în interes personal, ceea ce întruneşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. (43 acte materiale).

Raportat la date înscrise în fişa de cazier judiciar actualizat al inculpatei, văzând şi Sentinţa penală nr. 281/02.03.2020 a Judecătoriei Bistriţa, definitivă la data de 16.07.2020 prin Decizia penală nr. 764/A/2020 a Curţii de Apel Cluj, prin care a fost respins, ca nefondat apelul inculpatei a constatat instanţa, în temeiul prev. art. 38 alin. (1) din C. pen. că faptele deduse judecăţii în prezenta cauză au fost săvârşite în condiţiile concursului real de infracţiuni cu infracţiunea de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 308 din C. pen. şi art. 35 alin. (1) din C. pen. (23 acte materiale) săvârşită în perioada februarie - aprilie 2016 pentru care inculpata a fost condamnată în mod definitiv la pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) din C. pen., cu titlu de pedeapsă complementară pe o durată de 3 ani.

În baza art. 97 alin. (1) din C. pen. s-a dispus anularea suspendării executării sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare aplicată inculpatei prin Sentinţa penală nr. 281/02.03.2020 a Judecătoriei Bistriţa, definitivă la data de 16.07.2020 prin Decizia penală nr. 764/A/2020 a Curţii de Apel Cluj.

În baza art. 39 alin. (1) lit. b) din C. pen. şi art. 45 alin. (1) din C. pen. au fost contopite pedepsele principale de 2 ani şi 2 luni, respectiv 2 ani şi 1 lună închisoare şi pedeapsa de 3 ani închisoare şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) din C. pen. cu titlu de pedeapsă complementară pe o durată de 3 ani, în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare la care s-a adăugat sporul obligatoriu de 17 luni închisoare, reprezentând 1/3 din totalul celorlalte pedepse, absorbite, rezultând pedeapsa principală finală de 4 ani şi 5 luni închisoare, cu executare în regim de detenţie şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) din C. pen. pe o durată de 3 ani. Dat fiind cuantumul ridicat al pedepsei principale finale, nu s-a putut dispune o altă modalitate de executare în cauză, limita prevăzută de legiuitor în caz de concurs de infracţiuni pentru a se putea dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere fiind de 3 ani.

În baza art. 45 alin. (5) din C. pen. şi art. 65 alin. (1) şi (3) din C. pen. s-a interzis inculpatei cu titlu de pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a),b) din C. pen.

Înalta Curte reaminteşte că pe calea recursului în casaţie nu se pot reevalua mijloacele de probă administrate în primă instanţă şi în apel, faţă de natura şi specificul căii extraordinare, aşa încât nu pot fi reţinute criticile recurentei inculpate A. evidenţiate în motivele scris de recurs şi susţinute oral de către apărătorul acesteia cu privire la faptul că faptele inculpate nu sunt prevăzute de legea penală, ca urmare a lipsei condiţiilor de tipicitate obiectivă.

Înalta Curte a verificat baza factuală stabilită de prima instanţă şi însuşită de instanţa de apel şi a constatat că există o concordanţă deplină între aceasta şi condiţiile de tipicitate obiectivă cu privire la acţiunile comise de inculpată în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, urmarea produsă şi legătura de cauzalitate, pentru ambele infracţiuni reţinute în sarcina sa, aşa încât nu se poate susţine lipsa acestora, inculpata folosind fără drept cardurile, precum şi cardurile de cumpărături ale persoanelor vătămate, precum şi codurile de securitate ale acestor carduri, fără acordul persoanelor vătămate şi a accesat fără drept sistemul informatic, iar folosirea la ATM a cardurilor, implică serverele băncilor, ceea ce presupune un sistem informatic, în sensul prevăzut de art. 360 alin. (3) din C. pen.

Mai mult instanţa de apel însuşindu-şi situaţia de fapt stabilită de prima instanţă în condiţiile menţionate, modalităţile concrete de comitere a infracţiunilor au reflectat condiţiile de tipicitate obiectivă ale celor două incriminări reţinute ca fiind comise de inculpată, aşa încât baza factuală a dobândit caracter definitiv.

Critica recurentei inculpate prin apărătorul ales cu privire la neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate a infracţiunii de acces ilegal la un sistem informativ prin referire la doctrină şi deciziile de jurisprudenţă cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 360 din C. pen. nu pot fi reţinute şi nici nu au aplicabilitate faţă de o situaţie de fapt cu caracter definitiv şi în care se reţin condiţiile de tipicitate obiectivă prin modalitatea concretă de săvârşire a infracţiunii.

Împrejurarea că în literatura de specialitate s-a exprimat o abordare critică a Deciziei nr. 15/2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu reprezintă un argument care să conducă la infirmarea bazei factuale cu caracter definitiv stabilită de instanţa de apel.

Pe de altă parte, Înalta Curte reaminteşte că pe calea recursului în casaţie nu se poate face o schimbare de încadrare juridică, în raport, cu natura şi specificul căii extraordinare a acestuia, aceasta fiind de esenţa căilor ordinare de atac, instanţa de apel făcând referire în decizia pronunţată la respingerea schimbării încadrării juridice şi argumentând prin referiri la Decizia nr. 2/2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, care a statuat că dezlegarea chestiunilor de drept invocate şi-a găsit rezolvarea în Decizia în interesul legii nr. 15 din 14 octombrie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul competent să judece recursul în interesul legii, precum şi alte argumente legale ce au fost prezentate în decizia instanţei de apel.

De altfel, chiar prin Decizia nr. 53 din 28 septembrie 2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală pronunţată în Dosarul nr. x/2022 a fost respinsă, ca inadmisibilă sesizarea formulată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2021 prin care s-a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept:

"Dacă folosirea fără drept a unui card bancare, în modalitatea contactless, la un terminal POS, pentru achitarea unor produse, întruneşte elementele constitutive a două infracţiuni, respectiv acces ilegal la un sistem informatic, prevăzută de art. 360 alin. (1) din C. pen., şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen. (în formă tentată sau consumată, în funcţie de efectuarea propriu-zisă a tranzacţiei) sau doar elementele constitutive ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen. (în formă tentată sau consumată, în funcţie de efectuarea efectivă a tranzacţiei", ceea ce conduce la concluzia incidenţei în continuare a Deciziei în interesul legii nr. 15 din 14 octombrie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul competent să judece recursul în interesul legii.

Aşadar, nu se poate avea în vedere critica recurentei inculpate A. cu privire la inexistenţa condiţiilor de tipicitate ale infracţiunii de de acces ilegal la un sistem informatic în formă continuată prevăzută de art. 360 alin. (1), (2) şi (3) din C. pen.

Totodată, nu poate fi reţinută nici critica recurentei inculpate prin apărător ales cu privire la lipsa condiţiilor de tipicitate ale infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos în formă continuată, prevăzută de art. 250 alin. (1) din C. pen., fiind făcute referiri concrete la mijloace de probă care dovedesc contrariul celor reţinute, întrucât pe calea recursului în casaţie nu se poate reevalua materialul probator administrat, care este de esenţa numai a căilor ordinare de atac şi nu pe calea extraordinară a recursului în casaţie.

Înalta Curte constată că din verificarea deciziei atacate, respectiv între baza factuală stabilită cu caracter definitiv de instanţa de apel şi condiţiile de tipicitate ale celor două incriminări reţinute în sarcina inculpatei A. există o deplină concordanţă, aşa încât nu este incident cazul de recurs în casaţie invocat, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

Înalta Curte consideră că nu este aplicabil nici cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., întrucât aşa cum s-a arătat pedepsele aplicate inculpatei pentru cele două incriminări se circumscriu limitelor legale, neputând fi reţinută critica de înlăturare a alin. (3) de la art. 360 din C. pen. din încadrarea juridică a faptei reţinută în sarcina inculpatei, considerându-se ca fiind nelegal reţinută circumstanţa agravantă şi aplicarea în consecinţă a unei pedepse nelegale, întrucât se tinde de fapt la o schimbare a încadrării juridice ceea ce nu este permis pe calea recursului în casaţie.

Pornind de la specificul şi natura căii extraordinare a recursului în casaţie, criticile formulate de recurenta inculpată A. nu ar putea fi analizate prin niciunui alt caz de recurs în casaţie.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022 a Curţii de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori.

În baza art. 275 alin. (6) din C. proc. pen. onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales în cuantum de 160 RON va rămâne în sarcina statului şi se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen. se va obliga recurenta inculpată la plata sumei de 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 360/A/2022 din data de 17 martie 2022 a Curţii de Apel Cluj, secţia penală şi de Minori.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales în cuantum de 160 RON rămâne în sarcina statului şi se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Obligă recurenta inculpată la plata sumei de 400 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, azi 13 octombrie 2022.

GGC - ED