Scope of cassation review for competition law sanction: rejection of factual re-evaluation and misapplication of antitrust cooperation agreements

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017 reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună: în principal anularea deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016 în tot sau in parte şi, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1115/19.11.2012 şi a ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanşate procedurile de investigare, precum şi a raportului asupra investigaţiei astfel declanşate), în partea privitoare la sancţiunile care i-au fost aplicate; în subsidiar, retrimiterea cauzei către instituţia publică intimata în vederea refacerii investigaţiei şi emiterea ulterioara a unei decizii noi în baza administrării probatoriului solicitat pe durata investigaţiei/în cursul judecăţii de către reclamanta; în subsidiar, admiterea excepţiei de nulitate/nelegalitate absolută a Ordinului nr. 1115/19-11-2012 de declanşare a procedurii de investigare, disjungerea prezentei cauze prin soluţionarea cu celeritate a motivelor de nulitate absolută a ordinului de declanşare a investigaţiei; în subsidiar, anularea în parte a deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenţionale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1484 din 16 aprilie 2019 a admis excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere având ca obiect retrimiterea cauzei către Consiliul Concurenţei în vederea refacerii investigaţiei, a respins capătul de cerere respectiv ca inadmisibil, a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere având ca obiect anularea raportului de investigaţie, a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond, reclamanta S.C. A. S.R.L, a declarat recurs solicitând admiterea recursului, anularea/casarea sentinţei civile nr. 1484/16.04.2019 pronunţată în dosarul nr. x/2017 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a-VIII-a contencios administrativ şi fiscal, trimiterea cauzei la instanţa de fond pentru rejudecare sau schimbarea în tot a sentinţei atacate, şi în principal, anularea Deciziei nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte şi, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1115/19.11.2012 şi a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanşate procedurile de investigare, precum şi a Raportului asupra investigaţiei astfel declanşate), în partea privitoare la sancţiunile aplicate; în subsidiar, s-a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenţionale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare; în motivarea recursului au fost invocate motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6, 488 pct. 7 şi 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Arată recurenta că sentinţa şi decizia emise de autoritatea de concurenţă atacată (şi, implicit, ordinele de declanşare a procedurii de investigare şi raportul asupra investigaţiei) sunt nelegale şi netemeinice, impunându-se anularea lor.

În opinia sa, instanţa de fond ar fi copiat considerentele reţinute de autoritatea de concurenţă, fără a emite raţionamente proprii, fără o analiză critică a acestora şi nu ar fi răspuns la criticile formulate prin acţiune decât într-o măsură redusă; curtea de apel nu s-ar fi pronunţat asupra excepţiei de putere de lucru judecat invocată prin soluţia judiciară definitivă ce este opozabilă recurentei, autorităţii portuare şi unora din reclamanţi în dosarul nr. x/2012.

Se susţine că motivele instanţei de fond reprezintă o copiere a unor texte de lege irelevante întrucât solicitarea recurentei se referă la piaţa relevantă din perspectiva a două state membre ale Uniunii Europene ce sunt riverane Mării Negre, iar celelalte state nu sunt membre, în timp ce piaţa potenţială ar fi constituită chiar de Marea Neagră, fapt ce ar determina fie ca ancheta să fie efectuată de Comisia Europeană pentru existenţa unei pieţe relevante vizând două state membre, fie imposibilitatea de efectuare a unei asemenea investigaţii ce nu poate privi alte state riverane Mării Negre, cum ar fi Federaţia Rusă, Turcia, Ucraina, Georgia.

În opinia titularei căii de atac, nu ar fi clar şi nu este în vreun fel motivat de ce serviciile de remorcaj de manevră furnizate în porturile maritime nu ar fi substituibile cu cele furnizate în porturile fluvio-maritime, din moment ce, în ambele situaţii, vorbim de nava maritimă, adică în porturile maritime s-ar asigura serviciului navelor maritime, dar şi celor fluvio-maritime, aşa cum în porturile fluvio-maritime se asigură servicii de siguranţă remorcajul navelor maritime şi a celor fluvio-maritime.

Se susţine că definirea corespunzătoare a pieţei relevante atât geografic, dar şi a celei a produsului, trebuie să se încadreze în limitele legislative, fără ca agentul constatator să poată determina ori impune reguli normative noi imposibil de cunoscut de către beneficiari, anterior emiterii deciziei de sancţionare.

Invocă recurenta-reclamantă şi pretinsa nerespectare a standardului de probă european, conform Deciziei nr. 2706/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ, în care instanţa supremă ar fi reţinut că, în conformitate cu art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat (actualele art. 101 şi art. 102), sarcina probei cu privire la existenţa împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorităţii de concurenţă, aspect conturat şi de jurisprudenţa europeană, care îşi găseşte incidenţa şi în prezenta cauză

Pe de altă parte, sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în probatoriul administrat din oficiu sau la cererea celui acuzat.

Se arată şi că respectivele considerente ale instanţei privind nerespectarea dreptului la apărare ar fi o copie a unor acte normative, iar motivele de extindere privind accesul la corespondenţă nu se întemeiază pe un text de lege, ci pe un raţionament ce nu se aplică prezentei speţe întrucât aceasta prezintă un specific aparte faţă de dosarele obişnuite ce privesc raportul de dreptul concurenţei prin natura serviciilor analizate, mai ales în condiţiile în care Consiliul Concurenţei are un aviz juridic negativ din partea propriilor funcţionari şi acesta este motivul pentru care refuză prezentarea înscrisurilor relevante pentru a nu compromite faptul că decizia adoptată ar fi, de fapt, ilegală .

În opinia recurentei, actul constatator al contravenţiei se impune a fi refăcut pe motive de nulitate relativă, ce atrag vătămări ale unor drepturi ce nu pot fi înlăturate în alt mod; în cazul dedus judecăţii, intimata ar fi încălcat dreptul la apărare al recurentei şi ar fi refuzat să ia în considerare apărările şi excepţiile formulate în scris pe durata investigaţiei, o asemenea vătămare, de administrare a unor probe pe care cel acuzat le-a formulat pe durata investigaţiei, pentru care nu s-au formulat nici măcar considerente de admitere sau de respingere, putând fi de natură să determine refacerea/nulitatea investigaţiei, cu respectarea tuturor drepturilor procesuale încălcate de autoritatea publică.

O altă critică vizează faptul că autoritatea de concurenţă ar fi aplicat exclusiv legea actuală, fără să ţină cont de evoluţia legislaţiei în timp, de la data începerii investigaţiei până la pronunţarea deciziei atacate, recurenta invocând Decizia nr. 2706/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal într-un dosar de concurenţă în care s-a statuat: "în fine, aşa cum s-a enunţat deja în debutul motivării prezentei decizii, Înalta Curte constată întemeiată critica referitoare la aplicarea legii contravenţionale mai favorabile în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii".

Recurenta critică şi considerentele instanţei de fond cu privire la invocarea formală a standardului de probă european, susţinând că acţiunea formulată este complexă, în opinia sa, curtea nu ar fi analizat integral criticile formulate, respectiv multiplele încălcări ale legii, lipsa unor dovezi clare, directe, fiind reţinut un pretins comportament anticoncurenţial ce este de fapt o copiere a prev. art. 197 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile, adică un subiect închis concurenţei pe criteriul subiectiv ce derivă ex lege.

Se mai susţine şi că decizia atacată ar fi ilegală, fiind adoptată prin conflict de interese, declanşarea investigaţiei fiind îndoielnică, efectuată prin mijloace dolosive, oculte în vederea favorizării firmei reclamante B. S.R.L., iar vicepreşedintele instituţiei, membru al Plenului, respectiv domnul C. nu a formulat vreodată vreo declaraţie de abţinere, nu a informat niciodată asupra stării de incompatibilitate în care se afla, stare care ar fi trebuit rezolvată prin aplicarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, deoarece la apariţia stării de incompatibilitate demnitarul ocupa funcţia, fără să informeze instituţia asupra stării de incompatibilitate în care se afla, recurenta neavând deschisă calea de acţiune prevăzută de art. 70 din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa, din moment ce mandatul numitului C., în calitate de vicepreşedinte al instituţiei, era în vigoare.

O altă critică vizează faptul că procedura de investigare privind posibila încălcare, de către reclamantă, a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim şi a serviciilor de remorcaj de manevră ar fi fost declanşată şi, mai apoi, continuată, cu încălcarea art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 în ref. la art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010; în obiectul de activitate al persoanelor juridice anchetate, nu s-ar regăsi "prestarea serviciilor de pilotaj" şi de remorcaj de manevră, aceste entităţi nu au prestat asemenea servicii în perioada imediat premergătoare celei relevante în prezenta cauză şi, prin urmare, nici nu le-ar fi putut presta în perioada relevantă, nesusţinând şi nefăcând vreo dovadă în sensul că ar fi dispus de autorizaţiile, personalul şi logistica necesare în acest scop.

Se mai susţine şi că acele considerente ale instanţei de fond cu privire la dispoziţiile art. 58 din O.G. nr. 22/1999 în sensul în care agentul garantează plata tarifelor, a taxelor şi a celorlalte cheltuieli portuare către autorităţile publice, administraţiile şi operatorii economici sunt contradictorii din moment ce instanţa se contrazice, pentru că armatorii/transportatorii maritimi sunt stabiliţi în alte state terţe, de regulă non Uniunea Europeană, adică asemenea debite sunt imposibil de recuperat în lipsa unei asemenea prevederi normative. Or, în opinia recurentei, acest lucru arată că, pe de-o parte piaţa produsului, piaţa relevantă geografic nu este şi nu poate fi naţională ci internaţională, iar pe de altă parte, indică faptul că petenţii nu acţionează independent ci sunt prepuşii unui alt profesionist, fiind mandatari, nu se creează un raport juridic între mandatar şi terţ prestator al unui serviciu de siguranţă - pilotajul/remorcajul navelor maritime.

Se susţine că investigaţia Consiliului Concurenţei trebuia să privească înţelegerile anticoncurenţiale dintre reclamantele D. şi E.. care acţionau concertat pentru ruinarea firmei reclamante, prin manopere dolosive, de disimulare a intenţiilor reale cu privire la conflictul de interese între agenţi şi armatori/transportatori, iar reclamanta F. S.R.L. nu ar fi în realitate prejudiciată prin nimic, nu justifică un interes legitim în formularea plângerii împotriva recurentei.

Se critică şi considerentele instanţei vizând hotărârea pronunţată la 7 februarie 2013, în cauza Protimonopolný úrad Slovenskej republiky împotriva Slovenská sporitel'nia a.s.353, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Camera a zecea) care ar fi străine de natura cauzei, deoarece obiectul priveşte comportamentul a trei bănci care constituie un acord ce vizează restrângerea concurenţei prin care se urmăreşte să fie reziliate şi să nu fie reînnoite convenţiile de conturi curente încheiate cu o întreprindere concurentă stabilită pe teritoriul unui alt stat membru, ceea ce face ca motivele instanţei de fond să fie complet străine de natura cauzei, întrucât nu vizează întreprinderi cu activitate nici măcar similară, activitatea bancară neavând nicio legătură cu cea portuară, cu atât mai puţin cu cât piaţa relevantă invocată de recurentă, legislaţia europeană sub acest aspect fiind în sensul anulării deciziei/sentinţei atacate.

Se critică şi faptul că instanţa de fond nu s-ar fi pronunţat cu privire la excepţia puterii lucrului judecat, conferită de decizia definitivă derivată din dosarul nr. x/2012 soluţionat de Curtea de Apel Timişoara asupra căreia nu există vreo motivare a instanţei de fond, lipsa oricăror considerente asupra excepţiei invocate fiind de natură să atragă casarea soluţiei recurate pentru ca instanţa de fond să se pronunţe asupra acestei excepţii ce ar putea să atragă nulitatea deciziei autorităţii de competiţie.

O altă critică vizează pretinsa lipsă de claritate, precizie şi previzibilitate a sintagmei "societăţi comerciale" din cuprinsul raportului pe baza căruia a fost emisă decizia atacată, ceea ce contravine principiului legalităţii incriminării, prevăzut la art. 1 din C. pen. şi la art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, şi, în consecinţă, dispoziţiilor de calitatea incriminării.

În opinia titularei căii de atac, natura juridică a serviciilor de pilotai şi de remorcaj de manevră şi activitatea Companiei Naţionale Administraţia Porturilor Maritime Constanţa S.A. ar fi fost greşit calificate de către autoritate şi de curtea de apel, reţinându-se nelegal faptul că prestarea acestor servicii are drept scop siguranţa în porturi, deşi în realitate este vorba de siguranţa navei maritime, a navigaţiei, portul fiind imobil (nu se remorchează şi nici nu se pilotează), se asimilează în aceeaşi sferă situaţia în care persoana publică realizează o reglementare de natură economică sau dacă exercită o activitate susceptibilă să implice concurenţa cu o activitate privată, activitatea sa urmând a fi privită în ansamblu.

În opinia recurentei, serviciile de pilotaj şi remorcaj se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic. Această calificare subzistă şi în condiţiile în care serviciile de transport naval (faţă de care serviciile de siguranţă navală au caracter conex) erau acoperite (chiar dacă parţial) de directivele privind achiziţiile publice din 2004; argumentul este acela că o atare calificare se face individualizat, pe tip de serviciu, şi nu în bloc; în consecinţă, trebuie distins între serviciile de transport de mărfuri şi/sau de persoane cu nave -art. 19 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 22/1999 şi activităţi conexe activităţilor de transport naval, care includ şi serviciile de siguranţă - art. 19 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ.

Concluzionează recurenta, în cadrul acestei critici că, chiar şi în cazul în care ar fi considerate servicii economice de interes general, serviciile de pilotaj şi remorcaj ar intra sub incidenţa art. 106 (2) din T.F.U.E. şi, prin urmare, statele membre ar fi îndrituite să stabilească limitări cu privire la prestarea acestor servicii, limitări menite să asigure preeminenţa interesului public.

Altfel spus, aceste servicii sunt scoase din câmpul concurenţei, fiind incidente dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 care stabilesc sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenţei unei poziţii de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al preţurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe», caz în care, potrivit alin. (4), «intervenţia Guvernului... se face cu avizul Consiliului Concurenţei».

Pe de altă parte, susţine recurenta, urmează a se observa că, în perioada 2010 - 2012, a fost vorba despre o concesiune de servicii, deoarece avea la bază un contract, nu o autorizaţie, contract care impunea anumite cerinţe minime tehnice şi anumite obligaţii de serviciu public, fiind irelevant că CN APM nu a mers mai departe de cerinţele minime din actele normative în vigoare, deşi avea dreptul să o facă.

În opinia recurentei, contractele încheiate cu operatorii economici în perioada 2010-2012 erau contracte de concesiune, care presupuneau încasarea tarifului de către aceştia din urmă şi transferul unui procent de 25% către CN APM sub formă de redevenţă, iar obligaţia de a asigura un grad suficient de publicitate a contractului presupunea permiterea, crearea şi menţinerea unui mediu concurenţial care să asigure operatorilor economici din alte state informaţii suficiente privind contractul, astfel încât, înainte de încheierea acestuia, să existe posibilitatea manifestării unui interes pentru contractul în discuţie.

Susţine, de asemenea, că procedura de atribuire s-ar fi realizat cu respectarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, în urma unei consultări a pieţei relevante realizată de către autoritatea contractantă prin invitarea mai multor societăţi interesate să-şi exprime punctul de vedere cu privire la documentaţia de atribuire; această procedură, urmată de autoritatea contractantă şi finalizată prin perfectarea contractului-cadru, prin respectarea unui text al legii naţionale ar fi fost deschisă tuturor operatorilor economici care s-ar fi calificat din punct de vedere tehnic pentru a presta serviciul, autoritatea contractantă având obligaţia de a perfecta cu oricare dintre aceştia. În aceste condiţii, în opinia recurentei, susţinerea intimatului, potrivit căreia pretinsele înţelegeri dintre societăţile sancţionate ar fi avut drept efect restrângerea concurenţei, nu poate fi primită.

Se critică şi faptul că instanţa de fond ar reţine nelegal şi netemeinic faptul că încredinţarea prestării serviciului s-ar fi făcut în schimbul unui preţ, deşi nu a existat niciun preţ, ci un tarif, ce este asimilat unei taxe, iar decizia autorităţii ar omite să enunţe dispoziţiile art. 42 din O.G. nr. 22/1999 care prevede ca: "serviciile de siguranţă sunt prestate tuturor utilizatorilor care apelează ta ele, pe bază de permanenţă, nediscriminare, uniformitate şi continuitate, în condiţii egale în ce priveşte calitatea, timpul şi preţul"; sentinţa atacată ar face confuzie în privinţa textului art. 50 din O.G. nr. 22/1999 privind modalitatea de determinare a preţului, a eventualelor facilităţi acordate, pentru că, în cazul porturilor maritime administrate de CN APMC S.A., nu exista o asemenea ipoteză legală, alin. (2) al art. 50 din O.G. nr. 22/1999 dispunând: (2)"În cazul în care în porturile prevăzute la alin. (1) nu există niciun operator economic autorizat care poate să efectueze serviciul de pilotaj prevăzut sau în situaţia imposibilităţii derulării, din motive obiective, a contractelor de concesiune încheiate, furnizarea acestor servicii va fi asigurată de către administraţii şi de către operatori economici autorizaţi conform prevederilor art. 19 alin. (2), pe bază de contracte atribuite în condiţiile legii". În opinia recurentei, textele de lege ar fi fost interpretate şi prezentate rău-voitor pentru a induce în eroare, din moment ce ipoteza de comunicare a tarifelor şi a facilităţilor acordate de operatorii autorizaţi se referă la ipoteza de imposibilitate a derulării, din motive obiective, sau a lipsei unui operator economic autorizat, furnizarea serviciului va fi asigurată de administraţii şi de operatori economici autorizaţi, adică atunci când se asigură simultan, atât de administraţii cât şi de operatori economici autorizaţi.

Susţine, de asemenea, recurenta că instanţa de judecată şi-ar fi arogat atribuţii de interpretare a tratatelor, respingând cererea de adresare a unei întrebări preliminare specifice în sensul dezlegării modului de aplicare a Regulamentului UE 2017/352 ce are o dată de intrare în vigoare de 20 de zile de la data publicării, dar se aplică din 24.03.2019.

Prin acelaşi memoriu de recurs se critică şi raportul de specialitate întocmit în cauză, arătându-se că, în mod greşit, s-ar induce ideea unei pieţe geografice relevante la nivelul bazinului extins la Mării Negre, alegaţiile autorităţii de concurenţă fiind firave şi lipsite de date statistice clare, fundamentate pe studii de specialitate, opinii ale pieţei, studii de piaţă, structură de mărfuri tranzit către pieţe terţe din Uniunea Europeană, state terţe, riscurile din zona Mării Negre, mărfuri destinate exclusiv pieţei interne etc., iar instanţa de judecată nu motivează corespunzător competenţa autorităţii naţionale de concurenţă, din moment ce o piaţă geografică relevantă, piaţa produsului sunt extinse dincolo de nivelul naţional ceea ce ar determina nulitatea raportului de investigaţie, a deciziei de sancţionare pentru lipsa competenţei de a efectua ancheta şi de a aplica sancţiune.

O altă critică vizează faptul că, în mod greşit, s-ar fi reţinut în speţă incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE în privinţa înţelegerii dintre întreprinderile implicate, întrucât, analizând înscrisurile administrate, urmează a se observa, în opinia recurentei, că acestea nu pot proba înţelegerea anticoncurenţială susţinută de intimat, întrucât documentul avut în vedere de acesta din urmă nu poartă semnătura reprezentanţilor legali ai vreuneia dintre cele trei întreprinderi şi, pe cale de consecinţă, nu numai că nu reprezintă vreo "înţelegere" (în sensul de negotium), dar nici nu poate valora înscris doveditor al acesteia (instrumentum); pretinsele înţelegeri între operatorii economici ar fi în realitate de natură să prevină concurenţa neloială conform prevederilor Legii nr. 11/1991, în sensul racolării, dezorganizării de către salariaţii firmei pretins concurente, aspecte asupra căreia, la nivel naţional, nici nu există practică a Consiliului Concurenţei, situaţie în care, în opinia recurentei, autoritatea de concurenţă trebuia imperios necesar să verifice comportamentul personalului autorizat de Autoritatea Navală Română în piaţa naţională, anume câţi piloţi de nave maritime există în prezent în România şi modul de comportare pe piaţa muncii, migraţia personalului, modurile de captare, dezorganizare trebuiau să fie analizate din perspectiva Legii nr. 11/1991 privind concurenţa neloială a personalului autorizat în profesia de pilot nave maritime, pentru a se vedea dacă nu cumva înţelegerile pretins anticoncurenţiale au vizat, de fapt, tocmai eliminarea posibilităţii de captare, dezorganizare a personalului de către alte întreprinderi, pentru a se limita autorizarea unor întreprinderi tip fantomă, cu acelaşi personal ce activează/lucrează la o altă întreprindere autorizată în domeniul serviciului de siguranţă pilotajul navelor maritime.

În viziunea recurentei, aceste cercetări trebuie să fie raportate la legislaţia europeană antidumping în considerarea întreprinderilor de agenturare ca reprezentanţi ai armatorilor/transportatorilor maritimi din state terţe ce fac obiectul unor asemenea măsuri; din acest punct de vedere, se susţine că trebuia analizată competenţa naţională de a efectua investigaţia de către autoritatea naţională de concurenţă, sens în care se invocă excepţia de nulitate a ordinului de declanşare a investigaţiei/deciziei atacate, întrucât piaţa relevantă a produsului nu poate fi definită ca teritoriul naţional.

Susţine recurenta că nu a existat între G. S.R.L., H. S.R.L. şi I. S.R.L. nicio înţelegere vizând fixarea tarifelor aferente serviciilor prestate, cât şi împărţirea pieţei pe intervale de timp, cum nu a existat vreo înţelegere între G. S.R.L., J. S.R.L. şi Compania de remorcare maritimă K. S.A. cu CN APM privind stabilirea unor criterii excesive de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj, permiţând astfel intrarea pe piaţă doar a întreprinderilor în cauză, limitând astfel oferta de servicii; potrivit practicii comunitare, pentru ca un acord să aibă aptitudinea de a limita concurenţa, este suficientă vocaţia acestuia de a falsifica structura pieţei şi concurenţa ca atare, astfel că înţelegerea analizată nu avea aptitudinea de a reduce artificial intensitatea concurenţei ce ar fi trebuit să se manifeste între întreprinderi independente, motiv pentru care nu ar intra sub interdicţia art. 5 alin. (1) din legea concurenţei. În opinia titularei căii de atac, pretinsa împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenţei prin obiect sau prin efect, în realitate nu există, din moment ce accesul pe piaţa serviciului de siguranţă a remorcajului navelor maritime este liber şi neîngrădit, orice firmă ce deţine dotarea tehnică corespunzătoare poate semna oricând contractul similar cu cel al A. S.R.L. şi va deţine imediat dreptul de a presta serviciul.

O altă critică vizează faptul că opinia prezentată de Consiliul Concurenţei cu privire la pragurile valorice ce fuseseră depăşite ar fi falsă, pentru că în perioada 2010-2012, modalitatea de lucru prin contracte încheiate cu agenţii era una de export, prin facturare exclusiv TVA, în afara Uniunii Europene, adică prin exceptarea de la regulile de concurenţă şi de la valoarea prag pretinsă de autoritatea de competiţie ce nu este aplicabilă părţilor în perioada 2010-2012.

Susţine recurenta şi că A. S.R.L. are o natură concentrativă şi nu cooperativă, iar intimatul-pârât Consiliul Concurenţei nu ar dovedi concret, real şi efectiv o înţelegere anticoncurenţială sau capacitatea acesteia de o asemenea natură de a distorsiona mediul competiţional, pentru că, în realitate, ar fi fost vorba de adaptarea independentă a întreprinderilor la modificările specifice pieţei, fie că este vorba despre restricţii legale privind accesul pe piaţă sau de simplele acţiuni, repoziţionări pe piaţă ale concurenţilor.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, întrucât, în contra susţinerilor recurentei-reclamante, sentinţa recurată respectă cerinţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., cuprinzând argumentele care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care se raportează, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

Susţine autoritatea că, după cum se poate observa din amplele considerente menţionate detaliat în cuprinsul sentinţei recurate, curtea de apel a analizat probele care au fost administrate, a stabilit împrejurările de fapt esenţiale în cauză, a evocat normele substanţiale şi procedurale incidente şi aplicarea lor în speţă, soluţia exprimată prin dispozitiv fiind susţinută şi argumentată, constituind corolarul motivelor ce o preced.

În opinia Consiliului Concurenţei, în mod corect şi legal a reţinut prima instanţă că autoritatea de concurenţă a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, iar recurenta-reclamantă nu indică în concret care sunt prevederile legale mai favorabile pe care autoritatea ar fi trebuit să le aplice faptei sancţionate, omiţând să arate caracterul presupus mai favorabil al acestor prevederi, prin comparaţie cu cele aplicate de către Consiliul Concurenţei în speţa prezentă.

Faptul că autoritatea de concurenţă a individualizat sancţiunea aplicată A. în baza reglementărilor în vigoare la data constatării şi sancţionării faptei nu are nicio înrâurire asupra legalităţii actului administrativ, arată intimatul-pârât, iar investigaţia a fost declanşată în mod legal, ordinele de declanşare a investigaţiei fiind emise cu respectarea prevederilor legale incidente, după cum în mod corect şi temeinic a reţinut prima instanţă.

5. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond, nefiind incidentă niciuna dintre situaţiile de casare invocate. Aceasta întrucât prima instanţă a aplicat judicios dispoziţiile de drept substanţial, considerentele prezentate justificând soluţia adoptată, ceea ce face ca recursul îndreptat împotriva sentinţei să fie în întregime nefondat.

5.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Din perspectiva stării de fapt, în esenţă se reţine că, prin decizia nr. 51/20.08.2016, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către un grup de societăţi, printr-o coordonare a comportamentului concurenţial care a restricţionat concurenţa pe piaţa serviciilor de pilotaj a navelor maritime, în porturile aflate în administrarea Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa.

Astfel, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, de către S.C. G. S.R.L., S.C. J. S.R.L., Compania de Remorcare Maritimă K. S.A., şi S.C. A. S.R.L., reţinând caracterul acesteia de societate în comun cooperativă, înfiinţată de primele trei întreprinderi printr-o coordonare a comportamentului concurenţial prin care a fost restricţionată concurenţa pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră a navelor maritime, în porturile aflate în administrarea Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa; de asemenea, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa, prin impunerea, în cadrul contractului-cadru având ca obiect transmiterea unui drept neexclusiv de furnizare a serviciilor de pilotaj maritim de către operatori, a unor clauze care au determinat o blocare cu caracter anticoncurenţial a pieţei serviciilor de pilotaj maritim, printr-un efect de cartelizare a acesteia, manifestat prin eliminarea oricărei forme de concurenţă între întreprinderile din piaţă, în dezavantajul atât al operatorilor, cât şi al beneficiarilor acestor servicii, dar şi încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat prerogative de putere publică, prin stabilirea criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim într-o formă (număr şi structură) care a avut ca efect împiedicarea oricărei manifestări a concurenţei pe această piaţă.

În consecinţă, prin decizia amintită, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a fost sancţionată S.C. A. S.R.L. cu amendă reprezentând 5,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2015; în baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996, Consiliul a impus Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa şi Ministerului Transporturilor, în calitate de acţionar majoritar al acesteia, următoarele măsuri, stabilind un termen de implementare de trei luni: modificarea statutului Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa, printr-o delimitare clară şi fără echivoc a prerogativelor sale de putere publică în raport cu serviciile de siguranţă furnizate în porturile aflate în administrarea sa, faţă de activităţile pe care le efectuează în calitate de întreprindere; aplicarea de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa, în exercitarea prerogativelor sale de autoritate publică, a unor proceduri transparente şi nediscriminatorii, care să asigure o manifestare reală a concurenţei între cei care vor să acceadă pe piaţă; clarificarea şi aplicarea unui regim de autorizare unitar în domeniu, astfel încât să fie eliminată orice formă de suprareglementare şi suprapunere de competenţe, urmând ca încheierea de contracte cu operatorii specializaţi şi autorizaţi de Autoritatea Navală Română să se realizeze pe baza unor criterii care vizează elemente specifice activităţii în porturile aflate în administrarea sa.

De asemenea, în baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei, a impus G. S.R.L., J. S.R.L. şi Companiei de Remorcare Maritimă K. S.A., următoarea măsură: modificarea actualei modalităţi de funcţionare a A. S.R.L. în vederea asigurării funcţionării depline a acesteia, în conformitate cu reglementările din domeniul concentrărilor economice şi notificarea operaţiunii la Consiliul Concurenţei, în cazul în care sunt îndeplinite pragurile prevăzute de lege în acest sens; în baza prevederilor art. 46 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei, s-au formulat următoarele recomandări, adresate Ministerului Transporturilor: clarificarea, la nivel legislativ, a regimului juridic aplicabil serviciilor de remorcaj maritim în situaţia în care acestea sunt asigurate prin intermediul unor operatori economici specializaţi şi autorizaţi în acest sens, a regulilor de acces pe piaţă şi a condiţiilor în care acestea se desfăşoară, raportat la prevederile art. 48, art. 50 şi art. 52 din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor şi a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparţinând domeniului public, precum şi desfăşurarea activităţilor de transport naval în porturi şi pe căile navigabile interioare; înfiinţarea unui reglementator independent în domeniu, care să stabilească condiţiile de acces pe piaţă şi să supravegheze dacă tarifele practicate în domeniu, în situaţia prestării unor servicii în regim de monopol, sunt proporţionale în raport cu scopul urmărit, de asigurare a accesului nediscriminatoriu la piaţă şi la servicii de calitate, la un preţ adecvat şi fără caracter excesiv.

Împotriva deciziei autorităţii, reclamanta a formulat contestaţie la instanţa de contencios administrativ, care a pronunţat sentinţa ce face obiectul prezentului recurs, în condiţiile precizate în preambulul acestei decizii

În cadrul memoriului de recurs, dezvoltat laborios, în realitate, recurenta a formulat câteva critici reluate de mai multe ori în pasaje diferite şi însoţite de argumente repetate, dintre care o bună parte nu pot fi încadrate sau pot fi cu dificultate încadrate în motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ., text cu caracter imperativ; aceste critici, repetate în cadrul mai multor pasaje, aşa cum am menţionat, vor fi analizate o singură dată, iar argumentele ce pot fi avute în vedere ca fiind critici de nelegalitate, vor fi grupate.

Astfel, o primă critică reluată în mai multe pasaje, în structura memoriului de recurs, este aceea că instanţa de fond nu ar fi motivat sentinţa ce face obiectul recursului, întrucât nu ar fi expus în motivare propriile argumente şi raţionamentul juridic pe baza căruia a soluţionat cauza, limitându-se la copierea textului unor articole din acte normative, la reluarea fără cenzură a argumentelor părţii adverse, respectiv a raţionamentului pârâtei, ce a stat la baza emiterii deciziei contestate.

Acest gen de argumente se încadrează în motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., astfel că vor fi analizate ca atare.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor". Astfel, în lumina acestor dispoziţii legale, din perspectiva exigenţei de a motiva, instanţa are obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente, aşa cum s-a evidenţiat în doctrină, "considerentele hotărârii judecătoreşti trebuind să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicţii, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele şi menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere şi a exclude arbitrariul" (I. Leş, Noul C. proc. civ., vol. I 2011, p. 548).

În legătură cu acest aspect, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, "motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele; în ceea ce priveşte motivaţia, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă şi buna înţelegere a hotărârii".

Pe de altă parte, această obligaţie a instanţelor judecătoreşti de a-şi motiva hotărârile, nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudenţa CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanţă, precum şi de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare şi de practicile diferite privind prezentarea şi redactarea sentinţelor şi a hotărârilor, în diferite state; mai exact, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei.

Revenind la prevederile art. 425 alin. (1) C. proc. civ. şi transpunând dispoziţiile acestei norme în contextul criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte aminteşte că obligaţia instanţei de fond de a motiva sentinţa pe care a pronunţat-o priveşte, în esenţă, arătarea situaţiei de fapt pe care a reţinut-o şi a considerentelor de fapt şi de drept pentru care a pronunţat soluţia criticată în recurs, criterii legale pe care sentinţa recurată le îndeplineşte.

Prin urmare, verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând, într-o manieră clară şi coerentă, argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată, ceea ce face ca afirmaţiile recurentei ce susţin motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 să apară ca fiind nefondate.

Contrar argumentelor recurentei, judecătorul de primă jurisdicţie a expus propriile argumente în susţinerea soluţiei pronunţate şi cu privire la toate aspectele cu care a fost sesizat: legalitatea investigaţiei, conţinutul constitutiv al faptei ce a atras aplicarea sancţiunii, individualizarea pedepsei, legea aplicabilă, analiza respectării principiului proporţionalităţii, iar textele legale ce au fost redate în conţinutul sentinţei, nu numai că au legătură cu cauza, dar şi susţin soluţia finală.

Faptul că recurenta este nemulţumită de această soluţie ce îi este nefavorabilă nu poate induce instanţei de recurs concluzia nemotivării hotărârii, nici în sensul absenţei acestei motivări, nici în acela al unei motivări contradictorie, eliptică ori străină de natura cauzei, astfel că, în contra susţinerilor recurentei, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu-şi găsesc incidenţa în cauză.

În sfârşit, în ceea ce priveşte pretinsa copiere necenzurată de către judecător a argumentelor Consiliului Concurenţei, Înalta Curte aminteşte că preluarea de către judecător a unor argumente invocate de către partea care a câştigat procesul, mai ales atunci când e vorba despre anumite chestiuni de specialitate care presupun uzitarea unui limbaj specific domeniului în cauză, nu conduce la concluzia unei nemotivări, câtă vreme respectivele argumente sunt trecute prin filtrul propriului raţionament al judecătorului, ceea ce s-a dovedit în cauza de faţă, a fi fost întreprins. Aşadar, dacă susţinerile şi probele administrate de către una din părţi au format convingerea instanţei în sensul soluţiei adoptate şi dacă judecătorul, trecând prin acel propriu "filtru" de analiză, a preluat în motivare parte din respectivele argumente, acest lucru nu poate echivala, sub nicio formă, cu o necercetare sau o cercetare superficială a fondului cauzei.

De altfel, pe tot parcursul memoriului de recurs, recurenta susţine împrejurarea pretinsei nemotivări ori a unei motivări lacunare, în realitate fiind vorba despre nemulţumirea creată de faptul că instanţa de fond a optat spre o soluţie ce îi este defavorabilă recurentei; într-un astfel de context, în care prima instanţă a respins acţiunea introductivă, era firesc ca aceasta să nu îmbrăţişeze argumentele reclamantei.

În consecinţă, critica vizând situaţia de casare prevăzută de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondată.

Un alt motiv de recurs invocat în cadrul aceluiaşi memoriu de motivare a căii de atac reclamă incidenţa în cauză a situaţiei de casare prevăzută de art. art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., susţinând titulara căii de atac că instanţa de fond nu s-ar fi pronunţat cu privire la excepţia puterii lucrului judecat, conferită de decizia definitivă derivată din dosarul nr. x/2012, precum şi din alte hotărâri judecătoreşti.

Trebuie menţionat mai întâi faptul că, reglementată de către dispoziţiile art. 430-432 C. proc. civ. ca fiind principalul efect al unei hotărâri judecătoreşti, dar şi ca excepţie absolută, autoritatea de lucru judecat are la bază două reguli esenţiale şi anume aceea că o cerere nu poate fi judecată definitiv decât o singură dată şi aceea că soluţia cuprinsă într-o hotărâre judecătorească definitivă, e prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de o hotărâre ulterioară. Deci, principiul autorităţii lucrului judecat împiedică nu numai judecarea din nou a unui proces terminat, având acelaşi obiect, aceeaşi cauză şi purtat între aceleaşi părţi, ci şi contrazicerile dintre două hotărâri judecătoreşti, în sensul că drepturile recunoscute printr-o hotărâre definitivă să nu fie contrazise printr-o altă hotărâre ulterioară, dată într-un alt proces.

Tocmai pentru aceste raţiuni, legiuitorul, prin reglementarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., care interzice judecătorului să reia dezbaterile asupra unei chestiuni litigioase deja tranşate de către o jurisdicţie anterioară şi asupra căreia o instanţă a statuat, a dat prioritate autorităţii lucrului judecat, chiar şi în faţa principiului non reformatio în peius; ca atare, din perspectiva importanţei sale pentru sistemul judiciar, autoritatea de lucru judecat apare ca o regulă de bază a procesului civil, expresie a exigenţei că adevărul stabilit printr-o hotărâre judecătorească să reflecte cât mai fidel realitatea, iar modalităţile prin care se ajunge la adevărul prezumat, să fie însoţite de garanţiile care conferă încredere în actul de justiţie.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, între autoritatea de lucru judecat şi efectul pozitiv al lucrului judecat, există unele asemănări, dar şi deosebiri esenţiale, fiind două instituţii juridice distincte, care presupun şi implică analiza unor reguli de procedură, condiţii şi efecte diferite.

Astfel, în timp ce autoritatea de lucru judecat presupune întrunirea triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză juridică şi impune regula potrivit căreia nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect, singura condiţie impusă de legiuitor pentru a se invoca efectul pozitiv al lucrului judecat este aceea de a exista o legătură între cele două litigii, fără a fi necesar ca litigiul să fie purtat între aceleaşi părţi.

În practica instanţei supreme s-a evidenţiat deseori că efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă triplă identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, prezumţia lucrului judecat venind să asigure, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti; cu alte cuvinte, aceasta nu opreşte judecata celui de-al doilea proces, ci doar uşurează sarcina probaţiunii, aducând în faţa instanţei constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecăţii anterioare şi care nu pot fi ignorate.

Revenind la cauza de faţă, contrar susţinerilor recurentei, judecătorul de primă jurisdicţie nu avea motiv pentru a invoca în cauză excepţia autorităţii de lucru judecat în sensul pe care art. 430 C. proc. civ. îl atribuie acestei sintagme, situaţie procesuală care ar fi impus dezbaterea contradictorie a acestei excepţii, ca garanţie a respectării acelor principii ale procesului civil care impun exigenţele analizei excepţiilor în procesul civil; de altfel, recurenta, în susţinerea acestei critici, face afirmaţii neclare, confuze şi ineficiente, referindu-se la "excepţia puterii lucrului judecat", instituţiile respective fiind esenţial diferite, aşa cum s-a precizat anterior.

De altfel, hotărârile instanţelor de judecată invocate de A. nu vizează investigaţia desfăşurată de Consiliului Concurenţei, iar aspectele reţinute în deciziile de care se prevalează recurenta, nu contravin criteriilor de concurenţă utilizate de autoritate, în cauza de faţă; dimpotrivă, împrejurarea că instanţele de judecată au reţinut că "aceste criterii minime impuse pentru serviciul de pilotaj şi remorcare sunt obiective şi relevante întrucât vizează capacitatea tehnică a operatorului de a efectua serviciile de siguranţă fiind "transparente şi nediscriminatorii", nu este în contradicţie cu cele constatate de Consiliul Concurenţei, care a analizat şi s-a pronunţat asupra acestor aspecte din perspectiva regulilor de concurenţă.

În consecinţă, în considerarea acestor argumente, nici critica vizând situaţia de casare prevăzută de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ. nu este fondată.

De asemenea, în cadrul aceluiaşi recurs, recurenta a inserat mai multe critici, din care o parte pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se impune a se preciza, însă, că o bună parte a acestor critici nu pot primi o asemenea încadrare, întrucât vizează aspecte legate de situaţia de fapt pretins a fi fost stabilite de către curtea de apel ori de interpretarea coroborată a probelor administrate în cauză.

Înainte de toate, în legătură cu acest motiv de casare, Înalta Curte aminteşte că, în doctrina şi jurisprudenţa conturate după intrarea în vigoare a noii legislaţii procesual civile, s-a arătat în mod constant că refuzul aplicării legii, la care se referă textul, constă în nesocotirea directă a textului clar şi precis, ce nu presupune o interpretare specială, în timp ce interpretarea greşită a legii presupune că textul legal incident speţei este susceptibil de interpretări contrarii iar, prin hotărârea atacată, instanţa a dat o interpretare neconformă sensului real al textului. Pe de altă parte, aplicarea greşită a legii presupune incongruenţa normei juridice raportată la situaţia de fapt reţinută de către instanţele de fond şi de apel. În acest caz, situaţia de fapt a fost greşit calificată, comparativ cu exigenţele normei de drept, ceea ce a condus judecătorii fondului la a aplica o altă lege decât aceea incidentă raportului juridic dedus judecăţii.

În concret, în cauza de faţă, alegaţiile recurentei privind aceste aspecte vizează îndeosebi modul de apreciere a probelor de către judecătorul fondului, reflectat în situaţia de fapt pe care a reţinut-o şi în maniera în care a raportat dispoziţiile legale incidente la această situaţie de fapt, atrăgând incidenţa acestora asupra respectivului context factual, argumentaţie aflată la limita încadrării acestor critici în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., dar pe care Înalta Curte le va analiza ca atare, având în vedere tipicitatea cauzelor de acest fel, ce face imposibilă aprecierea corectei aplicări a normei de drept substanţial total disociat de analiza situaţiei de fapt şi a probatoriului administrat. Se impune a se sublinia, totuşi că, în calea de atac extraordinară a recursului, nu se poate tinde la o cenzurare a aprecierii dată de instanţă mijloacelor de probă şi la o devoluare a fondului, ci se verifică exclusiv legalitatea hotărârii, respectiv corecta aplicare a legii la situaţia de fapt stabilită de instanţele de fond, neputându-se realiza o verificare a temeiniciei şi a elementelor de fapt ale cauzei.

Ca atare, vor fi analizate numai acele critici ce pot fi încadrate în motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică se referă la faptul că autoritatea de concurenţă ar fi aplicat exclusiv legea actuală aplicabilă speţei, fără a ţine cont de evoluţia legislativă din perioadă cuprinsă între momentul începerii investigaţiei şi acela al emiterii deciziei contestate, încălcându-se, în opinia sa, jurisprudenţa instanţei supreme, reflectată de Decizia nr. 2706/2015 a secţiei de contencios.

Susţinerile recurentei din această perspectivă nu au suport real şi sunt speculative, generice; aşa cum a observat şi judecătorul de primă instanţă, autoritatea pârâtă a aplicat, în stabilirea şi individualizarea pedepsei, dispoziţiile Legii Concurenţei republicată în anul 2016 şi Instrucţiunile de individualizare a amenzii din anul 2010, tocmai în considerarea şi respectarea principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile.

În acest context, se reţine că autoarea recursului nu a precizat şi nu a motivat cu niciun argument, nici în faza judecăţii de fond şi nici în faţa Înaltei Curţi, în ce constă "evoluţia legislativă" din perioada pe care a indicat-o, şi care ar fi legea mai favorabilă, în opinia sa, pe care pârâta nu ar fi aplicat-o şi de ce dispoziţiile legale anterioare ar fi avut caracter de lege mai favorabilă.

Din răspunsul la această critică decurge şi modul în care Înalta Curte va analiza critica referitoare la pretinsa încălcare de către autoritatea pârâtă a regimului sancţionator aplicat recurentei, atât din perspectiva legii "mai favorabile", cât şi din aceea a principiului proporţionalităţii.

Nici sub acest aspect, susţinerile recurentei nu sunt fondate, iar criticile ce îl vizează, nu au caracterul unor veritabile critici cu privire la sentinţă, ci reprezintă reiterarea aceloraşi susţineri din faţa instanţei de fond, simpla nemulţumire a părţii nefiind suficientă pentru a justifica necesitatea reformării sentinţei din această perspectivă.

Aşa cum a reţinut în mod just, dar şi echitabil, autoritatea de concurenţă, caracterul mai favorabil al legislaţiei aplicată a avut în vedere faptul că "legea nouă" prevede, ca circumstanţa atenuantă specială, împrejurarea recunoaşterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de până la 30% din nivelul de bază stabilit (conform art. 55 alin. (2) din Legea concurenţei), dar şi faptul că, spre deosebire de Instrucţiunile din 2004, Instrucţiunile din 2010 aplicate în cazul recurentei, conţin circumstanţa atenuantă specială a cărei incidenţă atrage reducerea cu până la 25% a nivelului de bază al amenzii în cazul în care "cifra de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii".

Pe de altă parte, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, potrivit jurisprudenţei instanţei constituţionale (Decizia Curţii Constituţionale nr. 265/2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 372din 20.05.2014), principiul legii penale mai favorabile impune aplicarea legii mai favorabile în ansamblu şi nu doar aplicarea unora dintre dispoziţiile mai favorabile ale acelei legi ori combinarea unei dispoziţii mai favorabile dintr-o lege cu dispoziţii din altă lege, situaţie nepermisă în care judecătorul nu s-ar limita la aplicarea legii, ci ar crea o lege proprie, ceea ce nu poate fi primit. Nu este lipsit de semnificaţie nici faptul că, în cazul în care s-ar accepta raţionamentul propus de recurentă cu privire la legea mai favorabilă, s-ar ajunge la ipoteza aplicării unor acte normative care, la data emiterii deciziei, nu mai erau în vigoare.

În ceea ce priveşte corecta individualizare a sancţiunii şi respectarea principiului proporţionalităţii, raţionamentul instanţei de fond este corect şi expus în mod judicios argumentat, în considerentele sentinţei, astfel că, raportat la aceste considerente, instanţa de recurs apreciază că hotărârea nu este reformabilă nici din această perspectivă.

Astfel, curtea de apel a considerat că, în cazul reclamantei A., pentru gravitatea faptei constând în încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 din T.F.U.E., s-a reţinut un cuantum de 4% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul 2015, la care s-a aplicat un cuantum adiţional de 38,3% pentru durată, ceea ce respectă, fără putere de tăgadă, dispoziţiile Instrucţiunilor anterior citate, potrivit cărora, nivelul de bază poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă agravantă ori atenuantă reţinută, cu excepţia circumstanţei agravante prevăzute la secţiunea B pct. 3 lit. a) şi a) circumstanţelor atenuante prevăzute la secţiunea C pct. 1 lit. b)1) şi pct. 2; în cazul recurentei, s-a reţinut drept circumstanţă agravantă faptul că a continuat încălcarea legii, după declanşarea investigaţiei de către Consiliu, ceea ce a determinat o majorare a nivelului de bază, stabilit în funcţie de gravitate şi durată, cu 10%, iar ca circumstanţă atenuantă, împrejurarea facilitării comportamentului anticoncurenţial de către C.N. A.P.M., ceea ce a determinat o reducere a nivelului de bază, stabilit în funcţie de gravitate şi durată, cu 10%.

În condiţiile în care nici în faţa instanţei de recurs, titulara căii de atac nu a făcut dovada existenţei unei situaţii contrară ori diferită de cea reţinută de primul judecător, Înalta Curte constată că amenda în cuantum de 5,5% din cifra de afaceri realizată în 2015, a fost aplicată recurentei în conformitate cu prevederile actelor normative sus-menţionate, calculul a fost efectuat în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010, aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010, sentinţa nefiind reformabilă nici din această perspectivă.

În cadrul aceluiaşi motiv de recurs, invocă recurenta-reclamantă şi pretinsa nerespectare a standardului de probă european, prin pretinsa încălcare a jurisprudenţei instanţei supreme, întrucât, conform Deciziei nr. 2706/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ, s-ar fi reţinut că, în conformitate cu art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat (actualele art. 101 şi art. 102), sarcina probei cu privire la existenţa împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorităţii de concurenţă, aspect conturat şi de jurisprudenţa europeană, care îşi găseşte incidenţa şi în prezenta cauză, în opinia titularei căii de atac.

Această critică este, de asemenea, nefondată, iar afirmaţiile recurentei-reclamante în sensul arătat sunt speculative şi nesusţinute de contextul probator administrat în cauză şi evaluat corect de către curtea de apel; pe de altă parte, sintagma referitoare la "standardul de probă" induce în mod firesc ideea unei reevaluări a probelor în faza de judecată a recursului, ceea nu poate fi primit în cadrul acestei căi extraordinare de atac, iar din perspectiva respectării principiilor generale care guvernează procesul civil şi a regulilor imperative de procedură care reglementează regimul sarcinei probei, al administrării şi evaluării probelor, se reţine că asemenea vicii ale procedurii pot fi încadrate, eventual, doar în motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 5 C. proc. civ., pe care recurenta nu l-a invocat; pe de altă parte, recurenta-reclamantă a invocat în mod generic această pretinsă cauză de reformare a sentinţei, fără a indica în concret modul în care a fost nesocotit acest standard, în susţinerile sale, limitându-se doar la înşiruirea diferitelor decizii ale instanţelor române şi europene, invocând principii generale cu privire la stabilirea răspunderii contravenţionale, fără a arăta, în concret, care au fost regulile încălcate de autoritatea de concurenţă în desfăşurarea investigaţiei şi aplicarea sancţiunii şi nici pe cele încălcate de curtea de apel în materia standardului de probă.

O altă critică încadrată în situaţia de casare prevăzută de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi care constituie, în realitate, nu o veritabilă devoalare a unei eventuale greşeli de judecată a curţii de apel ci, mai degrabă, reluarea unor argumente prezentate şi în faţa acesteia şi pe care judecătorul nu şi le-a însuşit, se referă la pretinsa situaţie de conflict de interese în care s-ar fi aflat vicepreşedintele instituţiei pârâte, membru al Plenului, respectiv domnul C. care, în mod nelegal, nu ar fi formulat declaraţie de abţinere şi nu ar fi informat niciodată asupra pretinsei stări de incompatibilitate în care se afla, împrejurare ce ar atrage nelegalitatea deciziei contestate.

Critica este, în mod vădit, nefondată. În susţinerea pretinsei situaţii de incompatibilitate, recurenta se prevalează de faptul că soţia respectivei persoane ar fi furnizat societăţii B. servicii de asistenţă juridică, ceea ce ar atrage incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 70 alin. (3) din Legea concurenţei, câtă vreme persoana în cauză nu a formulat o cerere de abţinere.

Aşa cum a reţinut şi judecătorul de primă jurisdicţie, dispoziţiile art. 70 din Legea nr. 21/1996, pretins a fi fost încălcate, nu erau în vigoare la data de 19.11.2012, data emiterii Ordinului de investigare nr. 1115/19.11.2012 şi nici la data emiterii Ordinului nr. 70/20.02.2013, astfel încât să se pună, din orice perspectivă, problema sancţionării cu nulitatea absolută a actelor emise de o persoană aflată în situaţie de incompatibilitate.

Pe de altă parte, aşa cum reiese, fără niciun dubiu, din actele şi lucrările dosarului, cum decizia comisiei de analiză în sensul declanşării investigaţiei a fost votată în unanimitate, eventuala abţinere sau lipsa acesteia, în cazul persoanei respective, nu putea afecta valabilitatea sau decizia Comisiei în elaborarea ordinelor respective.

Nu este lipsit de semnificaţie nici faptul că doar Ordinul nr. 70/20.02.2013 a fost emis pentru verificarea aspectelor semnalate de societatea B. S.R.L., pentru care ar fi oferit asistenţă juridică soţia respectivului membru al Plenului; aceasta în condiţiile în care, anterior cu cel puţin un an, investigaţia în legătură cu aspectele semnalate fusese declanşată deja, în urma plângerilor altor 4 societăţi comerciale.

În plus, aşa cum a observat în mod corect judecătorul fondului, persoana acuzată de incompatibilitate nu a participat la elaborarea Ordinului nr. 1115/19.11.2012 declanşator al investigaţiei iniţiale şi nici a deciziei contestate în prezenta cauză, în mod real actul sancţionator şi pretins prejudiciabil.

Faptul că prima instanţă şi autoritatea pârâtă nu au împărtăşit punctul de vedere al recurentei, nu atrage automat incidenţa motivului de casare invocat şi nici nu constituie, prin el însuşi, o greşită interpretare sau aplicare a unei norme de drept substanţial.

Din această perspectivă, apare ca fiind nefondată şi critica recurentei vizând pretinsa nerespectare a dreptului său la apărare, fiind vorba, şi de această dată, nu de o veritabilă critică, ci de aducerea în faţa instanţei de recurs a aceloraşi aspecte susţinute în faza judecăţii de fond.

Cu privire la aceasta, invocând o posibilă nulitate relativă a deciziei, recurenta s-a prevalat, în tot acest timp, de pretinsul refuz de a i se permite accesul la corespondenţa purtată între Consiliul Concurenţei şi Comisie, fără a face dovada producerii unei veritabile vătămări, condiţie imperativă în cazul nulităţilor virtuale, relative şi condiţionate.

Aceasta deoarece, aşa cum a observat şi prima instanţă, nu a făcut în niciun fel dovada şi nici nu reiese din actele cauzei, că decizia adoptată s-ar fi întemeiat pe mijloace de probă furnizate de către Comisie ori de alte entităţi constituite la nivel comunitar.

În plus, tot în legătură cu pretinsa nerespectare a dreptului de apărare în faza investigaţiei ori în legătură cu emiterea deciziei de sancţionare, Înalta Curte aminteşte că nevalidarea, de către autoritatea de concurenţă, a raţionamentului părţii, expus prin intermediul observaţiilor la raportul de investigaţie, nu conduce la concluzia că apărările formulate nu au fost avute în vedere, nici autoritatea pârâtă şi nici magistratul învestit, neavând obligaţia de a îşi însuşi punctele de vedere şi apărările formulate de către întreprinderile investigate, iar contrar afirmaţiilor recurentei, observaţiile sale cuprinzând apărările formulate faţă de constatările raportului de investigaţie, au fost analizate de autoritatea de concurenţă, prin expunerea dezvoltată a punctului de vedere al Consiliului Concurenţei faţă de aceste apărări.

Aşa cum s-a menţionat într-o altă parte a prezentei decizii, o bună parte a criticilor din cadrul motivului de recurs analizat, nu pot primi o asemenea încadrare, întrucât vizează aspecte legate de situaţia de fapt pretins a fi fost stabilită greşit de către curtea de apel ori de interpretarea coroborată a probelor administrate în cauză, urmând ca Înalta Curte să aibă în considerare doar acele argumente ce pot viza interpretarea sau aplicarea greşită a unei norme de drept substanţial.

O primă astfel de critică legată de contextul factual vizează greşita interpretare a noţiunii de "piaţă relevantă" susţinând recurenta că definirea acesteia din punct de vedere geografic, dar şi al produsului trebuie să se încadreze în limitele legislative, fără ca agentul constatator să poată impune reguli normative noi imposibil de cunoscut de către beneficiari anterior emiterii deciziei de soluţionare.

În cadrul acestei critici, partea cea mai consistentă este, aşa cum menţionam anterior, aceea în care recurenta aduce în faţa instanţei de reformare critici vizând situaţia de fapt stabilită atât de către curtea de apel, cât şi de autoritatea emitentă a deciziei în litigiu, felul în care acestea au administrat, coroborat şi interpretat probele, critici vizând opinia specialistului relevantă în cauză (deşi recurenta a avut posibilitatea, în faza judecăţii de fond, să formuleze obiecţiuni şi şi-a exercitat acest drept), toate aceste critici fiind incompatibile cu limita stabilită de legiuitor în materia recursului, aceea a criticilor de nelegalitate, limită ce atribuie acestei căi de atac caracterul său de cale extraordinară de atac.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă şi criticile de recurs dezvoltate în cadrul acestei noţiuni, Înalta Curte observă că acestea sunt nefondate, iar punctul de vedere al recurentei este subiectiv şi lipsit de suport real, în timp ce opinia instanţei de fond a rezultat din analiza atentă, coerentă şi judicioasă a probelor administrate, inclusiv a opiniei specialistului, probă care, deşi are valoare relativă, ea nu poate fi combătută prin afirmaţii lipsite de fundament probator, ci, eventual, doar prin administrarea unor dovezi cu aceeaşi valoare probantă.

Ca atare, judecătorul de primă jurisdicţie a reţinut justificat corecta apreciere de către Consiliul Concurenţei în sensul că serviciile de pilotaj şi remorcaj maritim furnizate în porturile maritime Constanţa Nord şi Sud, Midia şi Mangalia nu sunt substituibile cu cele furnizate în porturile fluvio-maritime, iar Portul Constanţa este cel mai mare port din tot arealul Mării Negre şi unul dintre cele mai mari din Europa, astfel că serviciile de pilotaj şi remorcaj maritim efectuate în acest port, precum şi în celelalte porturi maritime româneşti, deservesc cererea reprezentată de armatorii/transportatorii maritimi, care poate proveni de pe întreg teritoriul României, din toată Uniunea Europeană, precum şi de la nivel mondial.

În acest context, contrar afirmaţiilor speculative ale recurentei, în mod corect, prima instanţă s-a raportat la Cauza C-179/90, Port de Genoa, unde, în definirea pieţei ca fiind naţională şi reţinerea acesteia ca parte a pieţei comune, s-au luat în considerare, în special, volumul de trafic în port, precum şi importanţa sa în ceea ce priveşte volumul total al importurilor şi exporturilor pe mare, pentru un alt stat al Uniunii. În cauza de faţă, toată activitatea de import/export pe mare, desfăşurată pe teritoriul României, (ca volum de marfă încărcată/descărcată) este efectuată prin cele trei porturi menţionate (90% numai prin Portul Constanţa), astfel că, în condiţiile în care portul Constanţa, împreună cu celelalte porturi aflate în administrarea CN APM, respectiv Midia şi Mangalia, reprezintă o parte importantă din teritoriul României, piaţa geografică a fost definită în mod corect de către Consiliul Concurenţei ca fiind cea naţională, punct de vedere reţinut justificat de către prima instanţă ca fiind cel corect.

Nefondată este şi critica referitoare la greşita reţinere a încălcării articolului 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE, recurenta-reclamantă nefăcând dovada interpretării ori aplicării greşite de către Consiliul Concurenţei ori de către instanţa de fond a dispoziţiilor respective de drept substanţial, dimpotrivă, alegaţiile sale fiind, în mod clar, destinate scopului de a determina instanţa de recurs să reevalueze probele, să acorde acestora o altă interpretare în speranţa că ar putea conduce la eventuala reţinere a unei situaţii de fapt diferită şi favorabilă reclamantei-recurente, ceea ce nu este posibil în calea de atac a recursului, aşa cum s-a mai menţionat, scopul reformării, în această cale de atac fiind, aşa cum s-a mai arătat, acela limitat la motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Este fără putere de tăgadă că, aşa cum a reţinut autoritatea de control, obiectul anticoncurenţial al unui acord rezultă din conţinutul şi scopul său obiectiv, respectiv din intenţia comună a părţilor de a se comporta pe piaţă într-un mod anume, iar ca urmare a comportamentului întreprinderilor sancţionate, cu aportul CN APM, accesul pe piaţă a fost practic blocat, nicio altă societate, în afară de A., nemaifiind în măsură să presteze servicii de remorcaj începând cu anul 2012, contrar susţinerilor acesteia din urmă, ceea ce întruneşte conţinutul constitutiv al încălcării art. 5 alin. (1) din lege şi a art. 101 TFUE de către recurenta-reclamantă, care a fost interpretată corect atât de către prima instanţă, cât şi de către autoritatea de concurenţă.

În acest context, Înalta Curte reţine că aceasta din urmă a fost înfiinţată pentru a pune în aplicare înţelegerea dintre societăţile Compania de Remorcare Maritimă K. S.A., J. S.R.L. şi G., prin care au convenit să participe numai împreună la realizarea în comun a condiţiilor minime de autorizare în vederea desfăşurării activităţii de remorcaj şi să realizeze numai împreună activitatea de remorcaj a navelor maritime care intră, ies, se mută dintr-o dană în alta în porturile maritime Constanţa, Midia, Mangalia. Totodată, şi să nu închirieze remorchere altor societăţi pentru activitatea ce constituie obiectul asocierii, să nu încheie contracte de asociere cu alte societăţi comerciale care desfăşoară aceeaşi activitate; este fără îndoială că o astfel de înţelegere a redus independenţa procesului de decizie în ceea ce priveşte comportamentul pe piaţă al acestora, cu efect restrictiv asupra concurenţei.

Nici în primul grad de jurisdicţie şi nici în faţa instanţei de recurs, reclamanta nu a făcut dovada contrară concluziei Consiliului în sensul că A. nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi calificată ca având funcţionalitate deplină, iar înfiinţarea respectivei societăţi în contextul descris, nu poate fi considerată o operaţiune de concentrare economică ci o asociere cooperativă care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, realizându-se în cadrul înţelegerii de cooperare având drept scop coordonarea comportamentului concurenţial al autoarelor înţelegerii, în vederea limitării concurenţei; în concret, cele trei întreprinderi au acţionat pe piaţă ca un întreg, prin A., care, de altfel, până în momentul deciziei atacate, era singura întreprindere din piaţă care presta servicii de remorcaj maritim, iar scopul urmărit a fost acela să limiteze orice potenţială concurenţă pe piaţă din partea unor terţi, prin obligaţiile asumate de părţi de a nu închiria remorchere în afara înţelegerii, nepermiţând astfel îndeplinirea criteriilor de acces de către alţi potenţiali concurenţi, scop descris şi argumentat în cadrul deciziei, de către autoritatea de concurenţă, contrar afirmaţiilor recurentei.

Se impune a se preciza şi faptul că, potrivit cadrului de reglementare, serviciile de remorcaj, ca şi cele de pilotaj, sunt încadrate ca servicii de siguranţă, desfăşurându-se sub controlul statului prin minister, acesta stabilind criteriile de autorizare (capabilitate tehnică şi profesională), puse în aplicare de Autoritatea Navală Română, aflată în subordinea acestuia, prin autorizare, acordându-se dreptul de a se efectua servicii de remorcaj maritim; până în luna iulie 2012, serviciile de remorcaj erau prestate, în porturile maritime, de şapte întreprinderi, printre acestea regăsindu-se şi G., J. şi K., care deţineau împreună peste 50% din piaţă, iar odată cu implementarea înţelegerii dintre ele, G., J. şi K., prin intermediul societăţii cooperative A., au rămas singurele societăţi active pe întreaga piaţă a furnizării de servicii de remorcaj de manevră al navelor maritime.

În considerarea acestor circumstanţe, Înalta Curte nu poate decât să constate caracterul justificat al concluziei instanţei de fond, concluzie fundamentată de un raţionament judicios, în sensul că înţelegerea de cooperare dintre G., J. şi K. a avut un impact negativ asupra parametrilor concurenţiali, prin reducerea rivalităţii, atât între părţile implicate, cât şi între acestea şi terţi, potenţiali concurenţi, iar ansamblul faptelor descrise era susceptibil să conducă la modificarea structurii comerţului dintre statele membre faţă de evoluţia pe care ar fi avut-o în lipsa înţelegerii incriminate, fiind aplicabile prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE; faptul că serviciul de remorcaj a fost contractat, până în momentul deciziei atacate, de CN APM doar cu A., reflectă, într-o măsură semnificativă cele agreate de G., J. şi K., de a efectua doar ele şi numai împreună, prin intermediul A., toată activitatea de remorcaj din porturile Constanţa, Midia şi Mangalia, precum şi caracterul continuu al înţelegerii de cooperare dintre acestea.

Ca atare, în mod nefondat, A. susţine că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 102 din TFUE privind impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare, a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile, fără nicio justificare pertinentă sau concludentă, câtă vreme, prin decizia atacată, nu s-a reţinut încălcarea respectivului articol, ci încălcarea art. 101 alin. (1) din TFUE, alegaţiile respective fiind lipsite de eficienţă; în plus, aşa cum a dovedit autoritatea de concurenţă, cuantumul cifrei totale de afaceri a întreprinderilor implicate nu prezintă nicio relevanţă, iar cererile pentru serviciile de remorcaj furnizate în porturile vizate provine de pe întreg teritoriul României, din Uniunea Europeană, precum şi din afara acesteia.

În sfârşit, nefondată este şi critica vizând faptul că autoritatea de concurenţă nu ar fi motivat respingerea aplicării exceptării prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, articol potrivit căruia "nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie sau practică concertată, impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective, nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză."

Este lesne de observat că, aşa cum a apreciat prima instanţă, înţelegerea dintre G., J. şi K. nu întruneşte cel puţin una dintre condiţiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, condiţie care presupune faptul că acordul nu oferă întreprinderilor implicate posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei în cauză, iar respectivele condiţii de exceptare trebuie îndeplinite cumulativ, neîndeplinirea uneia dintre acestea fiind suficientă pentru a constata că înţelegerea nu poate beneficia de exceptare, restrângând concurenţa pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime.

În sfârşit, nefondată este şi critica în sensul că atât curtea de apel, cât şi autoritatea de concurenţă nu ar fi avut în vedere legislaţia privind achiziţiile publice, alături de prevederile legale în materie de concurenţă, câtă vreme, contrar susţinerilor titularei căii de atac, furnizarea serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime nu s-a făcut conform regulilor privind achiziţiile publice, raţionamentul expus în acest sens în sentinţă fiind, de asemenea, corect.

În considerarea tuturor argumentelor expuse, Înalta Curte va respinge ca fiind nefondat recursul reclamantei A. S.R.L., criticile nefiind de natură să inducă instanţei de reformare concluzia că în cauză ar fi incidente motivele de casare invocate.

5.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, întrucât niciuna dintre critici nu atrage incidenţa în cauză a motivelor de casare invocate, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1), raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6, 7 şi 8 C. proc. civ., urmează a respinge recursul, ca fiind nefondat, menţinând, ca fiind legală şi temeinică, soluţia curţii de apel

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1484 din 16 aprilie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea recurentei privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 noiembrie 2022.