Suspended enforcement of competition authority fine: relevance of market definition errors and proof standards in a prima facie "serious case" review

Şedinţa publică din data de 18 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 8 aprilie 2022, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, suspendarea sancţiunii amenzii care i-a fost aplicată prin Decizia nr. 99/14.12.2021, până la soluţionarea acţiunii în anulare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 873 din 2 mai 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 873 din 2 mai 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului arată că sentinţa recurată cuprinde o analiză şi un raţionament logico-juridic incomplete şi eronate.

Instanţa nu a ţinut cont de niciunul dintre argumentele cererii de suspendare, susţinute de reclamantă şi probate cu înscrisuri.

Sentinţa este rezultatul unei analize superficiale, fiind pronunţată cu aprecierea greşită asupra neîndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 pentru acordarea suspendării executării actului administrativ, şi anume existenţa cazului bine justificat şi nevoia de prevenire a producerii unei pagube iminente.

Instanţa de fond a reţinut că reclamanta a invocat cu titlu de caz bine justificat motive de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei care ar putea fi analizate exclusiv în procedura de fond care face obiectul dosarului nr. x/2022

În susţinerea cazului bine justificat reclamanta a susţinut: încadrarea eronată de către Consiliul Concurenţei a situaţiei de fapt; nedeterminarea pieţei relevante; nereţinerea excepţiilor prevăzute de lege; nerespectarea standardului de probă.

Aceste argumente constituie totodată motive de nelegalitate a deciziei nr. 99/2021 a Consiliului Concurenţei, invocate în cadrul dosarului de fond nr. x/2022

Instanţa nu trebuia să intre pe fondul cauzei ca să stabilească existenţa cazului bine justificat, ci avea posibilitatea să reţină îndeplinirea acestei condiţii printr-o examinare sumară a aparenţei dreptului.

Repunând faptele în contextul lor real şi valorizând argumente logice şi economice, rezultă că practica incriminată de Consiliul Concurenţei, prin natura sa, nu avea cum să lezeze concurenţa pe piaţă.

În cuprinsul sentinţei nu se regăseşte niciun raţionament propriu al instanţei, care s-a mărginit la preluarea apărărilor Consiliului Concurenţei, fără o minimă verificare a concordanţei deciziei a cărei suspendare se solicită cu prevederile legale incidente.

Instanţa nu a soluţionat fondul cererii de suspendare, refuzând reclamantei analiza stării de fapt şi a motivelor pe care această cerere a fost întemeiată.

Spre exemplu, la o analiză prima facie se poate observa că piaţa rolelor şi a ghirlandelor din România nu se rezumă la cele trei entităţi contractante menţionate în decizie, restrângerea operată de Consiliul Concurenţei fiind vădit tendenţioasă. Apoi, şi dintre aceşti trei beneficiari a fost înlăturat CE Hunedoara, analiza Consiliului Concurenţei limitându-se la două entităţi contractante. Drept urmare, stabilirea pieţei relevante ca fiind piaţa naţională, în condiţiile în care cei doi beneficiari activează în aceeaşi zonă, pe o rază de nici 100 km, este greşită.

Pe piaţa naţională există peste 30 de beneficiari ai produselor anterior menţionate, aşa încât piaţa relevantă a fost greşit stabilită ca fiind piaţa naţională cu doi clienţi dintr-o rază de 100 km. Nu poate fi restrânsă piaţa relevantă la două societăţi din cel puţin 35, ca să se justifice aplicarea unei amenzi.

Or, definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului cât şi la nivel geografic, are o influenţă decisivă asupra evaluării unui caz de concurenţă.

Greşita identificare a pieţei relevante reprezintă caz bine justificat, care susţine suspendarea plăţii amenzii.

De asemenea, este de menţionat că cel puţin 1000 de întreprinderi româneşti pot să îndeplinească cerinţele formale de participare la procedurile de achiziţii, dintre care aproximativ 150 îndeplinesc cerinţele privind experienţa similară şi condiţiile tehnice impuse prin caietele de sarcini aferente procedurilor.

Cu privire la aşa-zisa asociere în vederea restrângerii concurenţei, situaţia premisă identificată de Consiliul Concurenţei este greşită.

Pct. 11 al deciziei Consiliului Concurenţei este inaplicabil A., care nu putea participa la împărţirea pieţei înainte de a fi înfiinţată. Ulterior înfiinţării a fost nevoită să se asocieze, pentru a dobândi experienţă similară.

În calitate de nou intrată pe piaţă nu ar fi putut participa la împărţirea pieţei sau la fixarea preţurilor, aşa încât aplicarea sancţiunii în ceea ce o priveşte nu se justifică.

Instanţa a reţinut incorect că decizia Consiliului Concurenţei ar fi adecvat motivată. Pentru A., care nu deţinea documentaţie tehnică de execuţie a rolelor destinate benzilor termocentralelor, a fost necesar să utilizeze documentaţia de la asociaţi, asocierea fiind impusă de nevoia de a dobândi know-how-ul tehnic, pe lângă dobândirea experienţei similare. Până la anunţul de participare nr. x/21.16.2018, A. nu a avut experienţă similară, deci nu putea participa individual la procedurile de achiziţie.

Potrivit art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei, sarcina probei producerii unei încălcări revine Consiliului Concurenţei, iar o sancţiune poate interveni numai dacă se descoperă suficiente dovezi privind încălcarea legii. Or, în cauză, autoritatea de concurenţă nu a descoperit vreo convenţie sau acord care să determine calificarea faptelor ca fiind o înţelegere cu obiect anticoncurenţial. Însuşi Consiliul Concurenţei reţine prin raportul său că informaţiile schimbate în asociere au fost limitate la întocmirea formularelor aferente participării la licitaţie şi nu au fost identificate elemente de natură să releve o organizare a unui cartel.

O practică anticoncurenţială nu poate fi sancţionată în baza unor simple prezumţii, fiind necesar să se dovedească schimbul de informaţii, respectiv faptele, de o manieră neîndoielnică, printr-un probatoriu solid.

În speţă, sunt doar prezumţii subiective ale Consiliului Concurenţei, neprobate, autoritatea ajungând chiar la o contrazicere în propria argumentaţie.

Nerespectarea prezumţiei de nevinovăţie şi recunoaşterea de către autoritatea de concurenţă a neidentificării unor probe concrete reprezintă, de asemenea, caz bine justificat.

Şi în jurisprudenţa CJUE s-a arătat că pentru a se putea reţine existenţa unei practici concertate trebuie să se dovedească fără dubiu elemente care susţin concertarea comportamentului părţilor implicate.

Cât priveşte analiza făcută asupra condiţiei referitoare la prevenirea unei pagube iminente, instanţa de fond a reţinut că înscrisurile prezentate nu dovedesc că executarea amenzii ar conduce la blocarea activităţii reclamantei şi la imposibilitatea respectării obligaţiilor contractuale asumate de aceasta, aflate în derulare.

Aceste argumente sunt exagerate, reclamanta neputând produce alte probe asupra situaţiei financiare dificile în care se găseşte decât cele rezultând din documentaţia financiar-contabilă la zi.

Afirmaţia primei instanţe echivalează cu pretenţia unei probatio diabolica şi reprezintă o consideraţie pur subiectivă, nemotivată. Un deficit financiar de circa 7 milioane RON acumulat în câteva luni şi probat cu documente contabile demonstrează că este afectată capacitatea financiară a societăţii reclamante, iar instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, care definesc paguba iminentă.

Aplicarea amenzii va conduce practic la imposibilitatea continuării activităţii reclamantei.

Printr-un alt rând de critici, reclamanta arată că instanţa de fond a încălcat principiile fundamentale ale procesului civil prevăzute de art. 20 şi 22 C. proc. civ., respectiv principiul bunei credinţe şi rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului.

În lipsa raţionamentului propriu şi a analizei efective asupra argumentelor cererii de suspendare este afectată grav calitatea actului de justiţie. Hotărârea judecătorească nu este un act discreţionar, ci trebuie să fie rezultatul unui proces logic de analiză a probelor în scopul stabilirii stării de fapt, la care urmează să fie aplicată legea.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că prin decizia sa nr. 99/2021 s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996 de către şase întreprinderi, printre care se numără şi reclamanta, prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei comercializării rolelor şi a ghirlandelor de role, cu elemente de fixare a preţurilor de vânzare, în contextul participări la procedurile de achiziţie publică organizate de Complexul Energetic Oltenia S.A. şi Centrala Electrică de Termoficare Govora S.A., în perioada aprilie 2017- februarie 2019.

Criticile formulate de reclamantă la adresa sentinţei prin care este respinsă cererea de suspendare a executării deciziei Consiliului Concurenţei în privinţa amenzii în cuantum de 795.925 RON aplicată reclamantă sunt nefondate.

Cât priveşte determinarea pieţei relevante, recurenta-reclamantă invocă dispoziţii ale Legii concurenţei prin care se interzice abuzul de poziţie dominantă (art. 6) neincidente în privinţa practicilor concertate (art. 5 alin. (1) lit. c) din lege).

În cazul practicilor anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, piaţa relevantă este determinată de activitatea cartelului, fiind incriminat comportamentul în sine, indiferent dacă acesta se manifestă asupra unui număr mai mic sau mai mare de produse ori numai faţă de o parte dintre produsele de pe piaţă.

Pretinsa incidenţă a unor aşa-numite excepţii prevăzute de lege nu poate fi acceptată pentru că încalcă dispoziţiile art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 3 din Legea concurenţei, conform cărora practica concertată de împărţire a pieţei reprezintă una dintre restricţiile grave aduse concurenţei, ce nu poate fi exceptată de la aplicarea legii nici în condiţiile unor cote reduse de piaţă ale părţilor implicate.

Contrar afirmaţiilor recurentei, în decizia Consiliului Concurenţei este analizat comportamentul părţilor implicate şi sunt prezentate elementele de probă care au stat la baza emiterii deciziei.

Instanţa de fond a constatat corect că examinarea argumentelor invocate de reclamantă drept caz bine justificat excede limitelor specifice ale procedurii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

De asemenea, prima instanţă a reţinut în mod întemeiat şi că nu s-a făcut dovada pagubei iminente. Contrar afirmaţiilor recurentei, informaţiile economico-financiare furnizate de aceasta pentru anul 2021 sunt incomplete, nefiind prezentată situaţia activelor şi a altor elemente balanţiere, aşa încât pretinsa pagubă apare ca o situaţie ipotetică, nedovedită.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

O primă critică formulată de recurenta-reclamantă se referă la nemotivarea sentinţei recurate, în sensul neanalizării argumentelor din cererea de suspendare subsumate cazului bine justificat.

Recurenta-reclamantă afirmă că instanţa nu a exprimat un raţionament logico- juridic care să susţină respingerea cererii de suspendare şi că, practic, a lăsat neanalizate motivele de nelegalitate evidentă pe care reclamanta le-a invocat prin cererea introductivă, şi anume: incorecta determinare de către autoritatea de concurenţă a pieţei relevante, greşita apreciere a faptelor ca reprezentând practică anticoncurenţială, în lumina normelor aplicabile; nerespectarea standardului de probă.

Înalta Curte va înlătura criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constatând că prima instanţă a expus motivele pe care se întemeiază soluţia de respingere a cererii de suspendare.

Este adevărat că s-a reţinut şi argumentul potrivit căruia motivele de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei invocate de către reclamantă nu s-ar încadra în specificul procedurii suspendării actelor administrative întrucât presupun o cercetare aprofundată, specifică acţiunii de fond, în anulare.

Însă, aceste aspecte nu pot fi considerate o lacună a motivării câtă vreme fac parte din raţionamentul juridic care justifică respingerea cererii de suspendare pentru neîndeplinirea condiţiilor cerute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Instanţa a concluzionat că nu există caz bine justificat, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 întrucât: Consiliul Concurenţei a analizat şi definit piaţa relevantă; a stabilit faptele cu caracter anticoncurenţial după criterii consacrate referitoare la activitatea cartelurilor; a indicat mijloacele de probă care demonstrează comportamentul anticoncurenţial identificat.

Reţinând aceste elemente esenţiale, prima instanţă a concluzionat că nu se confirmă, la o analiză a aparenţei dreptului, motivele de nelegalitate pe care reclamanta le invocă drept caz bine justificat.

Instanţa de recurs constată că, în procedura de suspendare a efectelor/executării actului administrativ, pot fi invocate orice împrejurări de fapt sau de drept care au capacitatea să creeze o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi, în limitele învestirii, acestea trebuie analizate prima facie.

În cauza de faţă ar fi fost adecvată o analiză la prima vedere a motivelor referitoare la greşita definire a pieţei relevante şi la neîndeplinirea standardului de probă, pe care prima instanţă nu a făcut-o, însă netratatrea acestor argumente nu poate conduce la casarea sentinţei pentru nemotivare, aspectul arătat ţinând de aplicarea Legii nr. 554/2004, care defineşte cazul bine justificat.

Drept urmare, Înalta Curte consideră nefondate criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., urmând să analizeze din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motivele de nelegalitate reiterate de către recurenta-reclamantă.

Cât priveşte împrejurarea că autoritatea ar fi stabilit incorect piaţa relevantă, pe care a avut loc încălcarea regulilor de concurenţă, Înalta Curte constată că autoritatea de concurenţă a definit piaţa relevantă ca fiind piaţa naţională a comercializării rolelor şi ghirlandelor de role pentru cariere, practica anticoncurenţială fiind identificată în cadrul procedurilor de achiziţie sectorială având ca entităţi contractante pe Complexul Energetic Oltenia S.A. şi Centrala Electrică de Termoficare Govora S.A..

Definirea pieţei relevante din perspectiva ariei geografice a avut loc conform Instrucţiunilor publicate în Monitorul oficial nr. 553/5.08.2010, adică raportat la zona în care întreprinderile sancţionate sunt implicate în cererea şi oferta produselor menţionate şi în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene, astfel încât această zonă se delimitează geografic de cele învecinate, în care condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil. Astfel, Consiliul Concurenţei a reţinut că atunci când clienţii cumpără în condiţii similare de la întreprinderi situate oriunde pe teritoriul României, se consideră că piaţa geografică relevantă este teritoriul României.

Recurenta-reclamantă contestă analiza autorităţii de concurenţă, arătând că pe piaţa relevantă stabilită (piaţa rolelor şi a ghirlandelor din România) nu activează numai cele două entităţi contractante şi ofertanţii menţionaţi în decizie.

Înalta Curte constată că această susţinere nu constituie un argument de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei, aparent valabil.

Astfel, în scopul aplicării art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, raţiunea definirii pieţei relevante este de a determina dacă înţelegerea/practica concertată în discuţie este capabilă să afecteze comerţul pe piaţa respectivă şi dacă are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concureţei pe această piaţă.

Încălcarea analizată prin decizia a cărei suspendare se solicită - activitatea unui cartel, materializată în coordonarea comportamentului pe piaţă al concurenţilor, în scopul împărţirii pieţei - reprezintă o restrângere a concurenţei prin obiect. Or, în cazurile de cartel sunt nerelevante cotele de piaţă ale participanţilor, piaţa este definită de activitatea cartelului, fiind incriminat comportamentul în sine, care înfrânge principiile concurenţei (a se vedea cauza T-38/02, Groupe Danone vechiul Comisia, par. 99).

De asemenea, potrivit art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 3 din Legea concurenţei nr. 21/1996, înţelegerile care urmăresc împărţirea pieţelor sau a clienţilor, în considerarea caracterului lor foarte grav, cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege indiferent de cotele de piaţă deţinute de participanţii la înţelegere.

A mai arătat recurenta-reclamantă că s-a reţinut greşit în sarcina sa participarea la practica anticoncurenţială de împărţire a pieţei/fixare a preţurilor, având în vedere că unele dintre fapte au fost săvârşite înainte de înfiinţarea sa, iar asocierea sa cu alte întreprinderi concurente a avut ca unic scop dobândirea experienţei similare necesare pentru participarea la procedurile de achiziţii.

Înalta Curte constată că prin decizia a cărei suspendare se solicită s-a stabilit că întreprinderile B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., A. S.R.L., E. S.A. şi Grupul F. S.R.L. au realizat o practică concertată de împărţire a pieţei comercializării rolelor şi a ghirlandelor de role, cu elemente de fixare a preţurilor de vânzare în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate de către CE Oltenia şi CET Govora în perioada aprilie 2017- februarie 2019, fapte interzise de prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei.

Recurenta-reclamantă afirmă fără temei că faptele s-ar fi produs înainte de înfiinţarea sa. Înregistrarea sa la ONRC a avut loc în anul 2017, iar decizia Consiliului Concurenţei remarcă faptul necontestat al participării recurentei-reclamante la majoritatea procedurilor de achiziţie publică analizate şi pe baza cărora a fost identificată practica anticoncurenţială.

Consiliul Concurenţei a arătat în decizia sa şi că recurenta- reclamantă ar fi îndeplinit toate condiţiile pentru a participa la procedurile de achiziţie publică în mod individual.

Cât priveşte identificarea practicii anticoncurenţiale, decizia a cărei suspendare se solicită analizează comportamentul efectiv manifestat de societăţile ofertante, concluzionând că cele şase întreprinderi au realizat o practică concertată de împărţire a contractelor, similară împărţirii pieţei, în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate de CE Oltenia şi CET Govora, în perioada anterior amintită.

Asocierile dintre operatorii economici concurenţi pe piaţă au fost analizate din perspectiva legislaţiei în domeniul concurenţei, stabilindu-se că acestea au încălcat regulile de concurenţă. întreprinderile sancţionate au ales să participe în asociere la procedurile de achiziţie publică organizate de cele două entităţi contractante cu scopul de a elimina alternativele de achiziţionare a produselor de către entităţile contractante şi cu scopul de a-şi împărţi contractele, dar şi de a creşte valorile de atribuire ale respectivelor contracte.

În decizie sunt explicate detaliat mecanismele utilizate pentru a se ajunge la încheierea unor contracte cu valori peste cea iniţial estimată în cadrul procedurii.

Analizând din perspectiva existenţei cazului bine justificat susţinerile recurentei-reclamante referitoare la inexistenţa practicii anticoncurenţiale şi nerespectarea standardului de probă de către autoritatea de concurenţă, Înalta Curte le constată nefondate. Potrivit Legii nr. 99/2016, operatorii economici au dreptul de a participa la procedurile de achiziţie publică în calitate de ofertanţi, şi în forme de asociere temporară. Însă, o astfel de asociere trebuie să respecte regulile de concurenţă şi să nu conducă la comportamente apte să producă o restrângere a concurenţei.

Or, în decizia Consiliului Concurenţei s-a arătat că operatori economici ar fi putut îndeplini în mod individual cerinţele stabilite prin documentaţiile de atribuire, iar schimbul de informaţii nu s-a limitat la cel necesar pentru scopul întocmirii ofertei de participare sau executării contractelor.

Deşi recurenta-reclamantă susţine că prin participarea în asociere a urmărit numai îndeplinirea condiţiilor referitoare la experienţa similară, acest susţineri nu pot fi primite în prezenta cerere de suspendare câtă vreme decizia atacată prezintă detaliat situaţiile în care recurenta-reclamantă ar fi putut participa la proceduri în mod individual, dar şi mecanismele prin care membrii asocierilor au ajuns la fixarea preţurilor în relaţia cu entităţile contractante.

Aşa-zisa neîndeplinire a standardului de probă rămâne o simplă afirmaţie în contextul analizei în aparenţă pe care instanţa de recurs o poate face în cadrul prezentului litigiu.

Ca atare, nefiind îndeplinită cerinţa cazului bine justificat prevăzut de art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

De asemenea, constată că nu se mai impune analiza motivelor de recurs referitoare la paguba iminentă, câtă vreme condiţiile cerute de lege pentru suspendarea actului administrativ sunt cumulative, iar prima dintre ele nu este îndeplinită, aşa cum s-a reţinut în precedent.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 873 din 2 mai 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 noiembrie 2022.