Public Procurement Sanction Upheld for Requiring Romanian-Only Specialist Attestations at Bid Submission, Violating Non-Discrimination and EU Mutual Recognition Principles

Şedinţa publică din data de 27 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24 iulie 2018, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 52 din 18.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/25.04.2018, a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 28.03.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea Contractelor subsecvente de servicii nr. x/19.02.2014 şi nr. y/20.05.2015 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3" şi a Notei de neconformitate AMPOR nr. 75744/21.06.2017, înscris comunicat prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015, cu consecinţa desfiinţării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5402 din 17 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În argumentarea motivului de casare invocat, recurentul-reclamant susţine că sentinţa atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

Sub acest aspect, arată că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că, prin lipsa indicării menţiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autorităţile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, reclamantul a impus o cerinţă care a determinat restricţionarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinţei prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menţionate în mod expres în cadrul fişei de date a achiziţiei.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că ar contraveni normelor legale în materie, solicitarea din documentaţia de atribuire, prin care, în cadrul cerinţei III.2.3 a), autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi ca din echipa de realizare a contractului să facă parte şi următorii specialişti: expert structuri şi auditor energetic, potrivit cerinţelor specificate în anunţ.

Susţine că formularea reţinută de către instanţă este scoasă din context, deoarece nu s-a observat că în anunţ se solicită ca aceşti specialişti să facă parte din cadrul ofertantului, fără a se solicita în mod expres ca din echipă să facă parte numai aceşti specialişti.

Astfel, consideră că nu a restrâns participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a vreunui operator economic care putea face dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale, în baza calificărilor/diplomelor/atestatelor deţinute şi prezentate, conform anunţului.

Recurentul-reclamant apreciază că aceste condiţii nu erau restrictive, ci indicau un cadru general, în baza principiului "ceea ce nu este interzis, este permis", astfel că se puteau prezenta din partea ofertanţilor orice alte documente necesare în vederea participării la procedură. Mai mult, arată că nu există nicio contestaţie cu privire la condiţiile de participare stabilite prin anunţ.

Pe de altă parte, arată că legislaţia naţională în materie de achiziţie publică face trimitere şi la normele europene aplicabile, care au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne. Legislaţia aplicabilă în materie de achiziţii publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii tehnice şi/sau profesionale (art. 184 şi art. 187 din nr. O.U.G. nr. 34/2006), iar atunci când se solicită îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să le indice în documentaţia de atribuire.

Susţine că, în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, aceasta se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea operatorilor economici, fiind necesar ca selectarea ofertantului câştigător să se realizeze în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziţie publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situaţie economică şi financiară, precum şi capacitatea tehnică şi profesională necesară îndeplinirii obligaţiilor asumate prin contract, fiind permis autorităţilor contractante să fixeze în mod liber cerinţele minime de calificare.

Invocă dispoziţiile art. 4 din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice - ANRMAP, în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, din a căror interpretare reiese că autoritatea contractantă are obligaţia să accepte documente echivalente, emise de organisme stabilite în alte state. De altfel, art. 23 alin. (2) din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise de ANRMAP prevede că autoritatea contractantă are obligaţia să accepte certificate echivalente.

De asemenea, arată că art. 192 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 şi principiul recunoaşterii reciproce impun autorităţii contractante obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Consideră că în speţă nu se poate reţine încălcarea vreunei norme legale sau excluderea vreunei ofertant economic de la participarea la procedura de atribuire, nefiind făcută vreo dovadă în acest sens, în condiţiile în care toate cerinţele privind capacitatea au legătură directă şi sunt proporţionale cu obiectul contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond, referitoare la prejudiciul creat, acesta fiind unul ipotetic, bazat pe prezumţia că dacă n-ar fi fost menţionate cerinţele şi criteriile autorităţii, aşa cum au fost specificate în anunţ, ar fi existat posibilitatea de a se înscrie mai mulţi ofertanţi, cu alegerea unei oferte mai profitabile, acest criteriu nu poate fi primit în argumentarea luată de către aceasta.

Instanţa la soluţionarea cauzei trebuie să ţină seama de probatoriul administrat, în cauză, şi anume pe baza unor dovezi acceptate de sistemul de drept care pot justifica măsura luată de către instanţă, ori acest lucru nu se regăseşte în prezenta cauză, hotărârea fiind dată în baza unui posibil prejudiciu, şi nu unul efectiv, aşa cum este definit în accepţiunea legii achiziţiei publice.

Accesul la justiţie nu urmăreşte garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unora concrete şi efective.

Din această perspectivă, motivarea trebuie să aibă consecvenţă, să fie clară, lipsită de ambiguitate şi contradicţii, şi să demonstreze că judecătorul a examinat într-adevăr principalele probleme deduse judecăţii, respectiv examinarea faptelor şi a chestiunilor de drept ce fac obiectul diferendului, în vederea asigurării siguranţei şi a securităţii juridice.

În susţinerea recursului este invocată practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în prezent Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Administraţiei) solicită în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, întrucât motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat, în esenţă, reiterând apărările formulate în faţa instanţei de fond.

5. Aspecte procedurale

Excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, a fost respinsă pentru argumentele arătate în partea introductivă a prezentei hotărâri.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentului şi a apărărilor formulate de intimat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de reclamant, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea hotărârii de fond prin prisma unei pretinse aplicări sau interpretări greşite a normelor de drept material, incidente în cauza prezentă. De altfel, în dezvoltarea acestui motiv de recurs, în cea mai mare parte, recurentul-reclamant a preluat aceleaşi argumente prezentate în faţa instanţei de fond, fiind fără putere de tăgadă că nemulţumirea sa vizează, în esenţă, modul în care aceasta a tranşat cauza, în sensul respingerii în tot a pretenţiilor deduse judecăţii.

Recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a supus controlului de legalitate al instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 52/18.05.2018 emisă de MDRAP;

- informarea nr. x/28.03.2018 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, emisă de Direcţia Autorizare Proiecte - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional din cadrul MDRAP, cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractelor subsecvente de servicii nr. x/19.02.2014 şi nr. y/20.05.2015 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3";

- nota de neconformitate nr. x/21.06.2017, prin care s-a reţinut aplicarea unei reduceri procentuale de 5%, stabilite conform notei de neconformitate nr. x/18.08.2015 la verificarea Acordului cadru, în baza O.U.G. nr. 66/2011 - Partea 1 - Achiziţii publice, lit. A) - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire - pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Înalta Curte reţine din probatoriul administrat, că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, în documentaţia de atribuire, în cadrul cerinţei III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională/Lista persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, din cadrul documentaţiei de atribuire, a solicitat potenţialilor ofertanţi ca din echipa de realizare a contractului să facă parte şi următorii specialişti:

- expert structuri - Absolvent de studii superioare tehnice; Experienţa profesională dovedită prin participarea la cel puţin un proiect similar. Atestat de către MLPTL ca expert tehnic pentru domeniul Construcţii şi arhitectură, cerinţa A1, în conformitate cu Ordinul Ministrului Lucrărilor Publice, Transportului şi Locuinţei nr. 777/2003 de aprobare a Reglementării tehnice "îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii", cu modificările şi completările ulterioare. Atestatul trebuie prezentat în termen.

- auditor energetic - Absolvent de studii superioare tehnice; Atestat ca auditor energetic gradul I în conformitate cu reglementarea tehnică "Regulament privind atestarea iubitorilor energetici pentru clădiri", aprobată prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi turismului nr. 2237/2010, cu modificările şi completările ulterioare. Atestatul trebuie prezentat în termen de valabilitate la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Recurentul susţine fără temei că cerinţele menţionate sunt legale, instanţa de fond reţinând, în mod eronat, caracterul restrictiv al acestora, prin adoptarea punctului de vedere al autorităţii de management.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ducând la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autorităţile publice nu ar mai putea fi sancţionate pentru încălcările legii.

Astfel, reducerea procentuală de 5% a fost aplicată datorită faptului că recurentul, prin documentaţia de atribuire, a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor atestate/certificate emise de instituţii din România şi pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente, echivalente, care să fie acceptate ca si demonstrând o experienţă similară/capacitate profesională relevantă, şi de asemenea posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

De asemenea, cerinţele referitoare la solicitarea ca experţii menţionaţi să fie atestaţi în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei atestări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucât acestea defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, obligându-i la obţinerea acestor atestate fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, dreptul recurentei de a solicita informaţii referitoare la personalul de care dispune un ofertant nu echivalează cu impunerea ca pentru personalul propus să fie prezentate anumite atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente şi în acest context, fără a oferi posibilitatea depunerii acestora la semnarea contractului.

Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a reţinut că cerinţa autorităţii contractante referitoare la deţinerea atestatelor eliberate de autorităţile române, în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, este excesivă şi nerelevantă, deoarece restricţionează participarea ofertanţilor străini, care sunt obligaţi să deţină aceste atestate, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Cerinţa referitoare la prezentarea unor atestate/certificate emise de autorităţile române, în momentul depunerii ofertelor a fost considerată ca fiind discriminatorie, pentru că defavoriza operatorii economici stabiliţi în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre, întrucât îi obligă la obţinerea acestor atestate, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Este evident faptul că aplicarea procedurilor de achiziţii publice nr. x, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume promovarea concurentei între operatorii economici.

În consecinţă, prin cerinţele minime impuse de autoritatea contractantă s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impuse anumite cerinţe minime de calificare restrictive, deşi orice resortisant UE care este stabilit legal într-un stat membru poate presta servicii cu caracter temporar şi ocazional în alt stat membru, cu titlul său profesional original, fără a fi necesar să solicite recunoaşterea calificărilor pe care le deţine.

Totodată, prin cererea de recurs formulată, recurentul-reclamant susţine şi că nu se poate reţine încălcarea vreunei norme legale sau excluderea vreunui ofertant economic de la participarea la procedura de atribuire, în condiţiile în care art. 4 din Instrucţiunile nr. 1/2013, emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice - ANRMAP, în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prevăd că autoritatea contractantă are obligaţia să accepte documente echivalente, emise de organisme stabilite în alte state. Pe de altă parte, susţine că art. 23 alin. (2) din Instrucţiunile nr. 1/2013, emise de ANRMAP, prevede că autoritatea contractantă are obligaţia să accepte certificate echivalente, iar art. 192 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 şi principiul recunoaşterii reciproce impun autorităţii contractante obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Înalta Curte constată că aceste susţineri sunt nefondate, în condiţiile în care tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condiţiile nelegale reţinute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate.

Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentaţie de atribuire, ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenţei şi principiul nediscriminării, conduita autorităţii contractante nefiind previzibilă pentru toţi posibilii ofertanţi.

Susţinerea recurentului potrivit căreia nu au fost formulate contestaţii privind documentaţia de atribuire, nu constituie un argument în dovedirea legalităţii cerinţelor analizate. Caracterul restrictiv al unei cerinţe de calificare sau selecţie nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură, întrucât, deşi legea pune la dispoziţia persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziţie publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilităţii. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziţie de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerinţe cu caracter restrictiv.

Ca un ultim argument în susţinerea recursului, se arată că instanţa ar fi pronunţat hotărârea în baza unui posibil prejudiciu, nu a unuia efectiv.

Această critică nu este întemeiată, fiind reţinute, în primul rând, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care defineşte neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menţionarea unei cerinţe restrictive, nejustificată de obiectul şi complexitatea proiectului, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancţionabilă în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudenţă constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

În acelaşi sens a fost adoptată, în şedinţa din 24.11.2014, Soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, găsind nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 5402 din data de 17 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 octombrie 2021.