Exclusion of same-sex couples from promotional campaign constitutes sexual orientation discrimination under consumer access and non-discrimination law

Şedinţa publică din data de 27 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 15.01.2020l, reclamanta A. România S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi B., anularea în parte a hotărârii nr. 726/23.10.2019 emisă de pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, pronunţată în dosarul nr. x/2018, şi obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 932 din 5 octombrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. România S.A., în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi B., şi a anulat în parte Hotărârea nr. 726/23.10.2019 emisă de pârâtul CNCD, respectiv punctele 2, 3 şi 4 din dispozitiv.

3. Recursurile formulate în cauză

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta A. România S.A. şi pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

3.1. Recurentul-pârât Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării a formulat recurs în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8) C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate, respingerea acţiunii ca neîntemeiată şi menţinerea Hotărârii nr. 726/23.1021019.

În motivarea recursului, pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării a arătat că instanţa de fond, deşi reţine, pe de o parte, că primele două condiţii sunt îndeplinite în cauză (restricţia de participare a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, criteriul de discriminare fiind orientarea sexuală), pe de altă parte constată că în cuprinsul hotărârii contestate nu există niciun considerent al pârâtului CNCD cu privire la îndeplinirea celei de-a treia condiţii, şi anume ca tratamentul diferenţiat să fi avut drept scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a unui drept recunoscut de lege.

Recurentul-pârât a criticat soluţia instanţei de fond, apreciind că prevederile O.G. nr. 137/2000 protejează dreptul pârâtului petent de a participa, în contextul în care a respectat cerinţele care vizau aspectul financiar, la un concurs ori la o campanie publicitară, în condiţii de egalitate cu celelalte persoane, subliniind că singurul criteriu pentru care acesta nu a fost eligibil la respectiva campanie publicitară a fost acela că făcea parte dintr-un cuplu format din persoane de acelaşi sex.

Astfel, a arătat recurentul, este evident că, prin art. 4.2. din Regulamentul de participare la campania publicitară, a fost stabilit un tratament diferenţiat aplicat cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex, spre deosebire de cele formate din persoane de sex diferit, în acest fel fiind încălcat dreptul de a avea acces la servicii în condiţii de egalitate pe criteriul orientării sexuale.

În plus, nu a existat nicio justificare determinată de un scop legitim, căci considerentele de ordin economic care au determinat organizarea campaniei nu sunt afectate în niciun fel de orientarea sexuală a participanţilor, considerând susţinerea instanţei, potrivit căreia "aceasta este adresată cuplurilor formate din 2 persoane, bărbat+femeie", contrară spiritului art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Jurisprudenţa CEDO arată în mod constant că tratamentul diferenţiat este discriminatoriu dacă nu are un obiectiv şi o justificare rezonabilă sau "motive în mod particular solide şi convingătoare" (E.B.c. Franţei, par. 91; Karner c. Austriei, par. 37, L. şi vechiul C. Austriei, par 45, Smith şi Grady c. Regalului Unit, par. 90), subliniind că diferenţele motivate doar prin consideraţii ţinând de orientarea sexuală sunt inacceptabile din perspectiva Convenţiei (E.B. c. Franţei, par. 93 şi 96, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugaliei, par. 36).

În fine, recurentul a susţinut că, în ceea ce priveşte analiza speţei sub aspectul unei eventuale justificări rezonabile şi obiective, trebuie reţinut că rezonabilitatea unei măsuri bănuite a naşte efecte discriminatorii se circumscrie unui scop legitim, atins prin metode adecvate şi necesare, proporţionale cu scopul urmărit. Or, este neechivoc faptul că, din susţinerile intimatei-reclamante A. România, nu rezultă nicio justificare obiectivă şi rezonabilă pentru încălcarea dreptului la demnitate personală în relaţie cu exercitarea unor drepturi economice.

3.2. Recurenta-reclamantă A. România S.A. a formulat recurs incident, solicitând admiterea acestuia şi înlăturarea considerentelor instanţei referitoare la pretinsa îndeplinire a două condiţii privind discriminarea.

Considerentul criticat se referă la reţinerea de către prima instanţă a îndeplinirii condiţiilor referitoare la existenţa unui tratament diferenţiat, manifestat prin deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, aplicat unor persoane aflate în situaţii comparabile, existenţa unui criteriu de discriminare, potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000;

În opinia recurentei-reclamante, considerentele criticate reprezintă rezultatul unei confuzii, campania publicitară nu avea o conotaţie romantică, în sensul că nu se adresa unor cupluri, ci ambelor categorii de cumpărători, bărbaţi şi femei.

În acest sens, recurenta-reclamantă a susţinut că, în realitate, existau numeroase situaţii care intrau sub incidenţa regulamentului (tată/fiică frate/soră, mamă/fiu, mătuşă/nepot, prieteni, etc), acestea neavând nicio legătură cu orientarea sexuală a participanţilor. Ca atare, nu exista nicio restricţie de participare raportat la orientarea sexuală, dl. B. putea participa la campanie cu orice persoană de ex feminin, prietenă/mamă/soră etc.

În continuare, recurenta a arătat că, pornind de la această confuzie (în sensul că respectiva campanie ar fi avut o conotaţie romantică), instanţa realizează o comparaţie între cuplurile homosexuale cu cuplurile heterosexuale, conchizând, în mod nelegal, că ar fi existat un regim distinct în privinţa acestora.

În consecinţă, prima instanţă a aplicat în mod greşit prevederile art. 2 din O.G. nr. 137/2000, reţinând că ar fi existat o restricţie de participare ce ţinea de orientarea sexuală, element ce nu avea nicio legătură cu campania publicitară desfăşurată de A. România.

4. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 14 iulie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 29 septembrie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat de recurenţi prin recursurile declarate, Înalta Curte constată că recursul incident este nefondat, în timp ce recursul declarat de pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării este fondat, impunându-se casarea sentinţei şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:

Din actele şi lucrările dosarului, rezultă că, prin petiţia adresată CNCD, pârâtul B. a invocat un pretins tratament discriminatoriu prin raportare la faptul că i s-a refuzat participarea la campania publicitară "LA NOI, SHOPPING-UL E FUN ÎN 2", organizată în incinta Centrului Comercial A. Braşov. În esenţă, pârâtul B. s-a raportat la faptul că Regulamentul de participare al campaniei publicitare, mai exact art. 4.2., exclude posibilitatea participării la respectiva campanie publicitară a cuplurilor formate din două femei sau doi bărbaţi.

Prin Hotărârea nr. 726/23.10.2019, pârâtul CNCD a reţinut că faptele reprezintă discriminare, potrivit art. 2 alin. (1) şi art. 10 lit. h) din O.G. nr. 137/2000, şi a dispus sancţionarea părţii reclamate cu avertisment, stabilind şi recomandarea ca pe viitor să evite astfel de formulări care pot duce la discriminare.

Reclamanta A. România S.A. a chemat în judecată pârâţii Consiliul Naţional Pentru Combaterea Discriminării şi B., a solicitat anularea în parte a hotărârii CNCD nr. 726/23.10.2019, pronunţată în dosarul nr. x/2018, şi obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentinţa recurată a fost admisă acţiunea şi anulată în parte Hotărârea nr. 726/23.10.2019 emisă de pârâtul CNCD, respectiv punctele 2, 3 şi 4 din dispozitiv, instanţa de fond reţinând că restricţia participării pârâtului la campanie nu întruneşte condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000.

Prima instanţă a constatat că în cauză a existat o restricţie de participare a cuplurilor formate din persoane de acelaşi sex la campania publicitară "LA NOI, SHOPPING-UL E FUN ÎN 2", criteriul de discriminare fiind orientarea sexuală, totuşi consideră că participarea pârâtului B. la acest concurs nu este un drept recunoscut de lege, motiv pentru care apreciază că nu sunt întrunite condiţiile pentru existenţa unei fapte de discriminare.

Recurenta-reclamantă a criticat, prin recursul incident, considerentele sentinţei, apreciind că reţinerea de către prima instanţă a îndeplinirii condiţiilor referitoare la existenţa unui tratament diferenţiat, manifestat prin deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, aplicat unor persoane aflate în situaţii comparabile, şi la existenţa unui criteriu de discriminare, potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 este neîntemeiată. Recurenta-reclamantă susţine că această campanie publicitară nu avea o conotaţie "romantică", în sensul că nu se adresa unor cupluri, ci ambelor categorii de cumpărători: bărbaţi şi femei.

Înalta Curte va respinge această critică, apreciind că sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante.

Astfel, din analiza regulamentului de participare la campania publicitară "LA NOI, SHOPPING-UL E FUN ÎN 2", Înalta Curte constată că la art. 4 este prevăzut dreptul de participare la această campanie în modul următor: 4.2 "Participanţii trebuie să fie clienţi ai Centrului Comercial A. Braşov şi să îndeplinească simultan următoarele condiţii: să vină la cumpărături în cadrul Centrului Comercial A. Braşov împreună cu perechea(2 persoane, femeie plus barbat) şi să achiziţioneze produse sau servicii în valoare de minim 100 de RON din cadrul hypermarketului sau al magazinelor din galeria comercială în perioada de desfăşurare a prezentei campanii publicitare, achiziţionare individualizată ca atare pe un singur bon fiscal."

În ceea ce priveşte beneficiile, se acordă trei vouchere de cumpărături în valoare de 300, 400 şi, respectiv, 500 RON şi marele premiu constând în "o mini vacanţă la MILANO pentru cuplul câştigător". În regulamentul de participare se menţionează că "de acest premiu pot beneficia NUMAI cele două persoane care alcătuiesc CUPLUL CÂSTIGĂTOR".

Înalta Curte constată că, atât din modalitatea de formulare a condiţiilor de participare, cât şi din specificul premiului acordat, rezultă că organizatorul s-a adresat unor persoane aflate în raporturi intime, specifice raporturilor de cuplu, limitând, însă, participarea la cuplurile heterosexuale. Persoanele aflate în raporturi similare, dar cu o orientare sexuală diferită, au fost excluse de la beneficiile campaniei.

Nu sunt întemeiate susţinerile recurentei -reclamante potrivit cărora dl. B. putea participa la campanie cu perechea sa, reprezentată de orice persoană de sex feminin, prietenă/mamă/soră. O astfel de opţiune presupunea ca intimatul să se prezinte la supermarket însoţit de o persoană de sex feminin despre care să pretindă că este "perechea" sa, adică formează împreună un cuplu. Mai mult, în eventualitatea câştigării marelui premiu, ar fi trebuit fie să renunţe la beneficiu, fie să meargă în excursie la Milano, alături de respectiva persoană. Este evident că, în aceste condiţii, participarea la campania publicitară nu mai prezenta niciun interes pentru intimat, fiind, de altfel, de natură să lezeze demnitatea persoanei.

Faptul că au existat şi alte campanii publicitare la care participarea a fost restricţionată pe anumite criterii legate, între altele, de vârsta participanţilor, este lipsit de relevanţă în cadrul prezentului litigiu, Înalta Curte verificând doar conformitatea campaniei publicitare ce face obiectul deciziei contestate cu legislaţia antidiscriminare.

În concluzie, în timp ce cuplurile heterosexuale puteau să participe la campania organizată de recurenta-reclamantă şi să beneficieze de reduceri şi chiar de un premiu adecvat raporturilor de cuplu, cuplurile homosexuale nu s-au bucurat de o şansă similară, fără să existe o justificare adecvată pentru o astfel de diferenţiere.

În raport de aceste considerente, se constată că reţinerea instanţei de fond în sensul că a existat un tratament diferenţiat întemeiat pe un criteriu legat de orientarea sexuală a persoanelor este corectă, motiv pentru care recursul incident formulat de recurenta-reclamantă urmează să fie respins ca nefondat.

În ceea ce priveşte condiţia ca tratamentul diferenţiat să aibă drept scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării în condiţii de egalitate a unui drept recunoscut de lege, Înalta Curte constată următoarele:

O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare (în continuare O.G. nr. 137/2000), republicată, stabileşte, la art. 2 alin. (1), faptul că "Potrivit prezentei ordonanţe, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului si a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice."

Sunt discriminatorii, potrivit ordonanţei, prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), faţă de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 14 din CEDO, "Exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de prezenta convenţie trebuie să fie asigurată fără nicio deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie".

Totodată, potrivit art. 10 din O.G. nr. 137/2000, este "contravenţie, conform prezentei ordonanţe, dacă fapta nu intră sub incidenţa legii penale, discriminarea unei persoane fizice, a unui grup de persoane din cauza apartenenţei acestora ori a persoanelor care administrează persoana juridică la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată, respectiv din cauza convingerilor, vârstei, sexului sau orientării sexuale a persoanelor în cauză prin: a) refuzarea acordării serviciilor publice administrative şi juridice; b) refuzarea accesului unei persoane sau unui grup de persoane la serviciile de sănătate publică - alegerea medicului de familie, asistenţă medicală, asigurările de sănătate, serviciile de urgenţă sau alte servicii de sănătate; c) refuzul de a vinde sau de a închiria un teren sau imobil cu destinaţie de locuinţă; d) refuzul de a acorda un credit bancar sau de a încheia orice alt tip de contract; e) refuzul accesului unei persoane sau unui grup de persoane la serviciile oferite de teatre, cinematografe, biblioteci, muzee şi expoziţii; f) refuzul accesului unei persoane sau unui grup de persoane la serviciile oferite de magazine, hoteluri, restaurante, baruri, discoteci sau de orice alţi prestatori de servicii, indiferent dacă sunt în proprietate privată ori publică; g) refuzul accesului unei persoane sau unui grup de persoane la serviciile oferite de companiile de transport în comun - prin avion, vapor, tren, metrou, autobuz, troleibuz, tramvai, taxi sau prin alte mijloace; h) refuzarea acordării pentru o persoană sau un grup de persoane a unor drepturi sau facilităţi."

Din coroborarea acestor prevederi legale, Înalta Curte constată că nu este necesar ca dreptul de a participa la campania publicitară "LA NOI, SHOPPING-UL E FUN ÎN 2", organizat în incinta Centrului Comercial A. Braşov, să fie un drept recunoscut în mod explicit de lege, pentru ca interdicţia participării pe criteriul orientării sexuale să reprezinte discriminare. Interesul patrimonial legat de participarea la o campanie publicitară beneficiază de protecţia legii, art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 menţionând, de altfel, în mod expres, între modalităţile concrete de realizare a unei discriminări, refuzul accesului unei persoane sau grup de persoane la serviciile oferite de magazine.

Desigur, recurenta-reclamantă avea posibilitatea să decidă dacă organizează sau nu o campanie publicitară, însă, în momentul în care a decis organizarea campaniei, avea obligaţia ca regulile de participare să fie astfel elaborate încât accesul la beneficiile campaniei să nu se facă în mod discriminatoriu, în baza unui criteriu legat de orientarea sexuală a persoanei solicitante.

Impunerea condiţiei ca persoanele beneficiare ale campaniei să fie de sex opus reprezintă o discriminare în sensul legii, se bazează pe o interpretare restrictivă a noţiunii de cuplu, fără a exista un scop legitim, grupul persoanelor cu altă orientare sexuală fiind, prin campania publicitară în cauză, defavorizat în mod nejustificat.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că se impune casarea sentinţei atacate, iar în rejudecare, respingerea ca neîntemeiată a acţiunii formulate de reclamanta A. România S.A. şi menţinerea Hotărârii nr. 726/23.10.2019,.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul incident formulat de reclamanta A. România S.A. împotriva sentinţei civile nr. 932 din 5 octombrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării împotriva sentinţei civile nr. 932 din 5 octombrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi în rejudecare, respinge acţiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 27 octombrie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.