Reversal of financial corrections for public procurement proportionality violations dismissed on appeal

Şedinţa publică din data de 12 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 09.06.2017 pe rolul acestei instanţe sub nr. x/2017, reclamanta A., a chemat în judecată pârâtul CNDIPT-OIPOSDRU-Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 32 din 16.02.2017 emisa de CNDIPT-OI POSDRU; si pe cale de consecinţa anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului convergenta încheiata la data de 07.12.2016 si înregistrata de CNDIPT-OI POSDRU cu nr. 8418/07.12.2016 prin care a fost stabilita o creanţa bugetara in cuantum de 78.012,09 RON; anularea Notei nr. x/20.01.2017privind îndreptarea erorii materiale din cuprinsul/aferenta Notei de constatare CNDIPT-OI 8418/07.12.2016; anularea Notei de constatare rectificatoare nr. 881/22.03.2017;

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4713/2017 din 5 decembrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele: "Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. cu sediul în Bucureşti, str. x, sc,B, sector 2 în contradictoriu cu pârâtul CNDIPT-OI-Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane cu sediul în Bucureşti, str. x, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de suspendare ca rămasă fără obiect.

Respinge cererea reclamantului de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.".

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond a pronunţat o soluţie bazându-se pe motive străine de cauză, referitoare la inexistenţa criticilor de anulare din conţinutul contestaţiei administrative şi incidenţa prescripţiei dreptului de a contesta şi sancţiona faptele contravenţionale.

Totodată, a făcut abstracţie şi a înlăturat aspectul privind nerespectarea procedurilor prevăzute de Normele metodologice de punere în aplicare a O.U.G. nr. 66/2011considerând fără temei că "nu a produs o vătămare de natură a conduce la anularea actelor administrative.".

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta apreciază că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept material, respectiv dispoziţii O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 519/2014, Ordinul nr. 1050/2012 şi H.G. nr. 875/2011, Hotărârea nr. 519/2016.

Arată recurenta că pretinsele abateri/nereguli descoperite brusc de CNDIPT-OIPOSDRU, la 4 ani de la finalizarea proiectului şi la comanda unui for ierarhic superior ACP- sunt nelegale. Astfel, a fost ignorat însuşi principiul legal şi procedural în care se integrează presupusele abateri/nereguli şi corecţii financiare aferente.

Relativ la criteriile discriminatoare descoperite şi la non-respectul principiului proporţionalităţii, recurenta arată că orice criteriu de atribuire al unui contract de achiziţie constituie o discriminare în sine, deoarece elimină imanent ofertanţi ce nu îi corespund.

Relativ la discriminarea operatorilor europeni, CAB a reţinut faptul că au fost solicitate oferte şi au fost adresate invitaţii de participare celor mai importanţi operatori belgieni din domeniu, ţinând cont de complexitatea contractelor. Din nefericire, aceştia fie nu au răspuns, fie au adresat oferte de preţuri ce depăşeau cu mult bugetele contractelor. În aceste circumstanţe, numai ideea avantajării verunui ofertant participant este tragi-comică.

Relativ la demonstrarea prejudiciilor reale/potenţiale, a impactului financiar al abaterilor/neregulilor din cadrul proiectului şi la afirmaţia instanţei de fond conform căreia "autoritatea publică competentă nu este ţinută să facă dovada existenţei unui prejudiciu efectiv în constatarea existenţei unor abateri, producerea în sine a unei abateri de la norma comunitară fiind de natură a atrage aplicarea sancţiunii retragerii sprijinului acordat", recurenta arată că niciodată nu a solicitat probarea vreunui prejudiciu real/potenţial sau a unui impact financiar, pentru simplu motiv ca inexistenţa de bateri/nereguli determină inexistenţa de prejudicii reale/potenţiale.

Relativ la faptul că instanţa de fond a înlăturat "susţinerile reclamaneti cu privire la dreptul acesteia de a aprecia asupra oportunităţii introducerii cerinţei privind calificarea profesională", consideră eronată aprecierea Curţii conform căreia s-a abordat dreptul în cauză de o manieră necondiţionată. Recurenta arată că a considerat provocările complexe ale contractelor de achiziţie publică şi responsabilitatea precisă cu privire la implementarea contractului şi cheltuirea banului public impun introducerea de cerinţe precise aferente "asumării răspunderii", fapt binecunoscut de managerii de proiecte şi dificil de înţeles din teorie.

Relativ la contractul nr. x/05.03.2013 se arată că sintagma "serviciile de cazare nu pot fi subcontractate nu constituie o încălcare a prevederilor şi procedurale în materie de achiziţii publice, precum şi a principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică".

Semnalează recurenta că acest contract putea fi derulat la fel de legal fără procedura de achiziţie publică, mai precis prin atribuire direct. În aceste circumstanţe, faptul că s-au descoperit cerinţe discriminatorii şi s-au aplicat corecţii financiare penalizează aberrant dorinţa de transparenţă şi grijă faţă de banul public.

Prevederile O.U.G. nr. 34/20016 relative la subcontractare stipulează posibilitatea subcontractării, dar nu o impun. În fapt subcontractarea constituie o simplă opţiune a contractului de achiziţie publică, opţiune la care beneficiarul nu a făcut apel, în interesul proiectului şi din motive obiective şi explicit expuse.

Subcontractarea implică o creştere a cheltuielilor publice în condiţii de delegare a responsabilităţii. Delegarea de responsabilităţi este costisitoare, temporară şi virtuală, responsabilitatea finală şi reală aparţinând tot beneficiarului, diminuarea transparenţei derulării contractului prin limitarea comunicării cu prestatorul efectiv de servicii, necesitatea/obligativitatea verificării tehnice şi economice a subcontractantului - fapt c ear fi necesitat activităţi complexe, laborioase şi de strictă specialitate cu un nou impact negativ pe eficienţa utilizării fondurilor publice.

Relativ la contractual nr. x/2011, transport auto, aplicarea coercţiei financiare pe baza H.G. nr. 519/2014, partea 2 lit. a) pct. este nefondată. Astfel, H.G. nr. 519/2014 consideră că o "corecţie financiară trebuie aplicată exclusiv în cazul unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegale care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participle la procedura de atribuire din cauza resztricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire".

Arată recurenta că CNDIPT OIPOSDRU nu numai că nu fundamentează aplicarea corecţiei pe elementele stipulate de legiutor, dar nu face nici cea mai mică referinţă sau legătură probantă cu aceste elemente, aplicarea corecţie fiind făcută, ca şi în celelalte contracte, exclusiv pe motive imaginare/discreţionare.

Astfel, CNDIPT OIPOSDRU presupune că proiectul a găsit singurul transportator european ce deţinea 1 contract similar şi 3 simple recomandări şi l-a favorizat. Consideră recurenta greşit raţionamentul juridic al pârâtului în ceea ce priveşte motivele invocate pentru aplicarea corecţiei de 5% pentru o aşa zisă abatere constată la contractul nr. x/2011 şi anume faptul că "beneficiarul nu a respectat principiul proporţionalităţii indicând plafonul de 75.000 euro. Astfel, s-a limitat posibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 euro să depună oferte.peratorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 euro să depună oferte.". Aceste afirmaţii/acuzaţii sunt total neîntemeiate întrucât pârâtul a omis să se raporteze la valoare contractului care este în cuantum de 570.666,43 RON fără TVA. Dispoziţiile legale din Hotărârea nr. 925/2006 dispun în sensul că "cerinţele de calificare sunt disproportionate numai atunci când se solkictă ca valoarea serviciilor prestate să fie mai mare decât valoare contractului, ceea ce în speţă nu se întâmplă, întrucât s-a indicat plafonul de 75.000 euro, cu mult sub valoarea contractului de 131.070,17 euro.

Instanţa de fond a ignorant reglementările legale invocate şi anume Hotârârea nr. 925/2006 art. 9 alin. (1) lit. a) şi b) şi face o aplicare greşită a legii reţinând eronat că "raportarea reclamantei doar la existenta unor recomandări, reprezintă atât o abordare superficială a problematicii privind capacitatea ofertantului, rezultatul nefiind edificator prin prisma obiectivului urmărit, cât o restricţionare nejustificată a accesului la procedură a operatorilor economici…".

Relativ la contrcatul nr. 980/2013 instanţa face o greşită aplicare a legii şi a omis să se pronunţe asupra aplicării şi interpretării art. 12 din ordinul nr. 1050 şi a înlăturării celorlalte argumente adese de recurentă.

Ordinul menţionat nu abrogă şi nu modifică fundamentul legal şi procedural al achiziţiilor publice pe baza cărora a fost stabilită oferta câştigătoare. Pentru încheirea contractului nr. x/2013 procedura de achiziţie s-a iniţiat de 3 ori şi abia a treia oară a existat un ofertant. Or, arată recurenta necorelarea perfectă între estimare şi unica ofertă depusă nu produce niciun prejudiciu sau vreo vătămare, mai ales în raport de faptul că a existat şi o procedură iniţiată la un nivel mult mai crescut faţă de oferta ulterior depusă.

Justeţea abordului nostru, arată recurenta, este confirmată de însasi raţiunea elaborării Ordinului MAEur nr. 1050/2012. mai precis intenţia legiuitorului de a crea pentru autorităţile necontractante un cadrul legislativ mai favorabil/permisiv comparativ cu cel prevăzut pentru autorităţile contractante (O.U.G. nr. 34/2006). Consideram deci ilogica interpretarea CNDIPT-OI POSDRU conform căreia Ordinul MAEur nr. 1050/2012 este mai strict si mai limitativ decât O.U.G. nr. 34/2006 si semnalam ca acest fapt contravine însasi intenţiilor legiutorului. Mai semnalam si faptul ca CNDIPT-OI POSDRU continua sa ignore însuşi fundamentul elaborării de către legiuitor a Ordinului MAEur nr. 1050/2012 acela de a oferi autoritarilor necontractante un cadru procedural mai facil/simplu/permisiv decât cel oferit de O.U.G. nr. 34/2006 pentru autorităţile contractante. A considera prevederile Ordinului MAEur 1050/2012 mai restrictive decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006 este contrar oricărei logici si pune în discuţie minima inteligenta si buna credinţa a legiuitorului, tn fapt daca prevederile Ordinului MAEur 1050/2012 pentru autorităţile necontractante sunt mai restrictive decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006 pentru autorităţile contractantes care este logica emiterii Ordinului MAEut 1050/2012.

Relativ la Contractul nr. x/10.01.2012 - furnizare halate, genţi şi insigne, în afara argumentelor expuse relative la proporţionaliiate si la jurisprudenta subliniază recurenta stupefacţia relativa la atitudinea unui Centru National de învăţământ (CNDIPT-OI POSDRU) care afirma explicit ca imaginea României si a învăţământului românesc în Europa, precum si cheltuirea a 94.111 RON tara TVA nu meritau solicitarea a 2 (doua) simple recomandări.

Mai mult decât atât, fata de cete arătate mai sus subliniază că potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 care defineşte principiul proporţionalităţii ca fiind- "orice măsură administrativă adoptată trebuie sa fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului respectiv. " măsurile luate sunt excesive şi abuzive desi nu s-au cerut decât 2 recomandări.

Astfel, din nou instanţa de fond faţă de argumentele prezentate mai sus a înţeles să nu le ia în considerare întrucât nu face în niciun fel referire la ele şi nici nu motivează care a fost raţionamentul care a condus la concluzia că solicitarea a 2 simple recomandări pentru a avea certitudinea că operatorul este capabil in general şi în mod special să ducă la o bună, corespunzătoare şi la timp îndeplinire a contractului ce urma a-i fi încredinţat.

Astfel, este evident că principiul proportionalităţii a fost instituit pentru protejarea particularilor împotriva arbitrariului sau a superficialitatii iar în speţă "abaterile" menţionate în Nota de constatare nu sunt prevăzute expres de nicio lege ci sunt inventate de către echipa de control pentru a putea aplica cu orîce preţ corecţii financiare proiectului. De altfel la art. 6 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 66/2011 este prevăzut clar că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale." .

Motivarea soluţiei de către instanţa de fond presupune şi impune ca instanţa să facă o analiza proprie a aspectelor de fapt şi de drept relevante, cu examinarea argumentelor ambelor părţi, ceea ce va determina în final formarea întru-un mod obiectiv a convingerii proprii a instanţei şi cu luarea în considerare a tuturor argumentelor invocate de către părţile implicate în proces.

Acelaşi principiu a fost împărtăşit şi de către doctrina de specialitate, potrivit căreia "în considerente, trebuie sa fie arătate - şi, în aceasta constă, de fapt, esenţa motivării pe care o face redactorul hotărârii- situaţia de fapt reţinută de instanţa pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat susţinerile părţilor."

Un argument în plus în sensul celor arătate mai sus se desprinde şi din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil.

Astfel, Curtea arată că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenţie, înglobează, între altele, dreptul pârţilor unui proces de a-şi prezenta observaţiile pe care le apreciază ca fiind pertinente cauzei lor.

Întrucât Convenţia Europeana a Drepturilor Omului nu are ca scop o garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii ci a unor drepturi concrete şi efective, acest drept nu poate fi considerat ca fiind efectiv decât dacă aceste observaţii sunt cu adevărat "ascultate", adică examinate propriu-zis şi în mod corect de către instanţa sesizată.

Având în vedere că în considerentele hotărârii instanţa nu a motivat câtuşi de puţin înlăturarea argumentelor avute în vedere de recurenta-reclamantă, considerăm că devin incidente dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în sensul că se poate considera că hotărârea pronunţată este una nemotivată în accepţiunea textelor legale mai sus învederate.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-pârât Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman - Ministerul Educaţiei nu a depus întâmpinare în cauză, iar CNDIPT - OI - Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane în cuprinsul notelor scrise depuse a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte apreciază că nu sunt fondate criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Obligaţia legală a instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată.

Plecând de la aceste coordonate teoretice, instanţa de control judiciar constată că hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de art. 425, alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi, respectiv toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în contextul faptic dat.

Prin urmare, se poate concluziona că hotărârea instanţei de fond este clară, precisă şi inteligibilă, conţine referiri la probele administrate în cauză şi este în concordanţă cu acestea, răspunde în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările formulate de părţi şi conduce în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Înalta Curte arată, de asemenea, că recursul de faţă nu combate punctual argumentele Curţii de Apel Bucureşti, ci dimpotrivă prin cererea de recurs se reiau susţinerile formulate în faţa instanţei de fond.

Atributul esenţial al instanţei de recurs îl constituie interpretarea legii, iar, în speţă, nu există critici de nelegalitate în sensul exigenţelor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care să vizeze încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Prioritar şi fără a relua situaţia de fapt generatoare a litigiului de faţă, Înalta Curte reţine, raportat la normele legale aplicabile cauzei, la înscrisurile depuse la dosar în etapa soluţionării fondului şi faţă de susţinerile părţilor, constată că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că solicitarea reclamantei este neîntemeiată, faţă de faptul că nu au fost respectate normele legale care reglementează criteriile de calificare şi selecţie a candidaţilor/ofertanţilor astfel cum sunt prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.12.2016, echipa de control a reţinut următoarele:,,... echipa de control îşi menţine punctul de vedere potrivit căruia, în cazul, Contractului nr. x/13.12.2011 privind transportul auto, Contractului nr. x/05.03.2013 pentru servicii cazare transnaţională, Contractului nr. x/10.01.2012 pentru servicii halate, genţi şi insigne, Contractului nr. x/08.03.2013 pentru servicii transport transnaţional, au existat încălcări ale prevederilor legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice private şi păstrează corecţiile aplicate", dosar fond volumul I.

Astfel, s-a reţinut că în ceea ce priveşte Contractul nr. x/05.03.2013 pentru servicii cazare transnaţională în documentaţia de atribuire înregistrată cu nr. x/18.02.2013, punctul 5 Descrierea obiectului contractului se specifică faptul că "serviciile de cazare nu pot fi subcontracte".

Potrivit cap. 6 pct. 2 din Ordinul MAEur nr. 1050/2012 referitoare la regulile de întocmire a documentaţiei de atribuire "Nu se vor impune cerinţe discriminatorii care nu au relevanţă în cazul contractului atribuit de către beneficiar. Cerinţele trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa.".

În conformitate cu H.G. nr. 519/2014, partea 2, lit. a) pct. 4, se aplică o corecţie de 5% din valoarea cheltuielilor solicitate şi validate ca fiind eligibile pentru acest contract, respectiv 472.977,00 RON (fara TVA) x 5% = 23.648,85 RON şi 1.418,93 RON TVA.

S-a concluzionat că, Aplicarea corecţiei este datorată folosirii unor criterii de calificare ce au limitat posibilitatea ofertanţilor să depună oferte şi nu a asigurat un mediu concurenţiel adecvat.".

În ceea ce priveşte Contractul nr. x/13.12.2011 privind transportul auto în Documentaţia pentru ofertanţi nr. 359/30.11.2011, cap. 3.2 Criterii minime de calificare, punctele H si J se solicită: "O lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, însoţită de cel puţin un document/contract/proces-verbal de recepţie, care să confirme prestarea de servicii de valoare de 75.000 Euro" şi respectiv:" - Recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice minim 3 recomandări)", rezultă că beneficiarul nu a respectat principiul proporţionalităţii.

Astfel, s-a limitat posibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 Euro să depună oferte.

Pentru acest tip de abatere, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014, Partea 2, lit. a), pct. 3, se propune aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea cheltuielilor eligibile plătite la rambursare pentru contractul de achiziţie încheiat. "În consecinţă, trebuia avută în vedere interdependenţa principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică - proporţionalitate, eficienţa utilizării fondurilor publice şi asumarea răspunderii …".

În ceea ce priveşte Contractul nr. x/08.03.2013 pentru servicii transport transnaţional potrivit documentaţiei de atribuire s-a reţinut că "valoare totală estimată a contractului este de 426.076,45 RON, reprezentând 97.242,2 euro la cursul valutar 1 euro - 4.38,16 RON din data de 26.02.2013 iar criteriul de atribuire ales este preţul cel mai scăzut.

Potrivit ordinului MAEur nr. 1050/2012, cap. 6, pct. 4. Derularea procedurii:"

Ofertele primite vor fi considerate admisibile dacă corespund din vedere al valorii, performanţelor tehnice şi al obiectului acestuia cu toate cerinţele din documentaţia de atribuire. Neîndeplinirea unui criteriu/cerinţe minime din documentaţia de atribuire conduce la respingerea ofertei, deoarece beneficiarul trebuie să aleagă acea ofertă care permite cel mai bine realizarea obiectivelor proiectului".

Echipa de control a constatat că valoarea estimată a contractului este de 426.076,45 RON, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut, iar preţul stabilit prin contract este de 465.251,76 RON, depăşind cu 39.175,31 RON, fără TVA valoarea estimată.

Totodată, contrar dispoziţiilor acp. 3.2 subpct. 3.2.3 din cadrul Documentaţiei de atribuire,,… în documentele de calificare ale ofertantului se regăseşte certificatul fiscal nr. x/19.02.2013 eliberat de ANAF, care evidenţiază faptul că ofertantul are datorii la bugetul de stat.".

Aşadar, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014, Partea 2, lit. a), pct. 4, s-a aplicat corecţia de 5% din valoarea cheltuielilor solicitate şi plătite pentru contractul de prestări servicii transport nr. x/08.03.2013.

În ceea ce priveşte Contractul nr. x/10.01.2012 - furnizare halate, genţi şi insigne în Documentaţia pentru ofertanţi nr. 448/16.12.2011, la cap. 3.2 Criterii minime de calificare, pct. J se solicita:" Recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim doua recomandări).

Solicitarea recomandării (minim două) încalcă principiul proporţionalităţii prezentat la cap. 4 Principii si reguli din Instrucţiunea nr. 26, care menţionează: "Proportionalitatea reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite. în acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure ca, în cazul în care sunt stabilite cerinţe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului atribuit."

Pentru abaterea constatată, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014, partea 2 lit. apct. 4 se aplică corecţia de 5% la valoarea cheltuielilor solicitate şi validate ca fiind eligibile cu privire la acest contract.

Înalta Curte reţine ca fiind relevante în cauză următoarele dispoziţii legale referitoare la critica nelegalităţii aplicării corecţiei:

O.U.G. nr. 66/2011, că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) prin "neregulă" se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Totodată, art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că "În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport fie cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.", iar alin. (5) dispune în sensul că:

"Pentru abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică corecţii financiare, în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate".

De asemenea, potrivit prevederilor H.G. nr. 519/2014, partea 2, lit. a).:

"Principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

b) În unele cazuri, datorită unor circumstanţe speciale, cum ar fi o miză economică foarte redusă, participarea la o procedură de achiziţii poate să nu prezinte interes pentru operatorii economici care operează în alte state membre. În aceste cazuri, efectele asupra libertăţilor fundamentale trebuie să fie considerate ca fiind prea aleatorii şi prea indirecte ca să justifice aplicarea normelor juridice derivate din dreptul comunitar primar şi, din acest motiv, nu se aplică corecţii financiare. Este de competenţa autorităţii contractante să determine dacă o procedură de achiziţie prezintă sau nu un interes potenţial pentru operatorii economici care operează în alt stat membru. Această decizie a autorităţii contractante trebuie să fie fundamentată pe o evaluare a circumstanţelor specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziţie, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea şi structura pieţei, practicile comerciale etc.), precum şi zona geografică în care este organizată procedura de achiziţie."

Astfel, în mod corect instanţa de fond a reţinut că deşi Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 este aplicabilă doar în cazul beneficiarilor care se supun normelor achiziţiilor publice, art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 permite autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să aplice corecţii financiare "prin analogie cu abaterile identificate".

Normele legale care reglementează criteriile de calificare şi selecţie a candidaţilor/ofertanţilor sunt conţinute de Capitolul 5, secţiunea a 2-a, paragraful 1 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, art. 176 lit. d) prevăzând dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.

În continuare, în art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevăd următoarele:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. (….) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fac referire la principiul proporţionalităţii care stă la baza atribuirii unui contract de achiziţiei publică, precum şi la celelalte principii, astfel:,,(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:a) promovarea concurenţei între operatorii economici;b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:a) nediscriminarea;b) tratamentul egal;c) recunoaşterea reciprocă;d) transparenţa;e) proporţionalitatea;f) eficienţa utilizării fondurilor;

Or, în sensul validat de instanţa fondului principiul proporţionalităţii din cuprinsul art. 179 este strâns legat de principiul tratamentului egal, astfel încât, "stabilirea condiţiilor minime de selecţie/calificare, atunci când se impun cerinţe nejustificate în raport cu complexitatea contractului de achiziţie publică, poate conduce la distorsiuni în atribuirea contractului de achiziţie publică:".

Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, "criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare".

Aplicarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât şi instanţa de fond au analizat susţinerile şi apărările părţilor, ajungând în mod judicios la concluzia că în lipsa unor justificări exprese cu privire la necesitatea dovedirii unei experienţe similare sau a obţinerii unor recomandări, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru adecvat de evaluare obiectivă a ofertelor, fiind încălcat astfel principiul proporâionalităţii în procedura de atribuire, consacrat de normele legale antereferite.

Faţă de aspectele învederate şi dispoziţiile legale citate şi afirmaţiile societăţii recurente în sensul că, ... orice criteriu de atribuire al unui contract de achiziţie constituie o discriminare în sine, deoarece elimină imanent ofertanţi ce nu îi corespund", Înalta Curte arată că în ceea ce priveşte neregulile constatate cu referire la contractele nr. x/05.03.2013, nr. y/13.12.2011, nr. z/08.03.2013 şi nr. 523/10.01.2012, se reţine pertinenţa şi justeţea concluziilor primei instanţe, în sensul că nu există o justificare pentru care reclamanta a apreciat, în cadrul documentaţiei care a stat la baza încheierii contractului nr. x/05.03.2013 că serviciile de cazare nu pot fi subcontractate, în cadrul documentaţiei care a stat la baza încheierii contractului nr. x/13.12.2011 că a stipulat ca criterii minime de calificare: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, însoţită de cel puţin un document/contract/proces-verbal de recepţie, care să confirme prestarea de servicii în valiare de 75.000 Euro şi respectiv, recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim 3), în cadrul documentaţiei care a stat la baza încheierii contractului nr. x/10.01.2012 că a stipulat ca criterii minime de calificare: recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim două recomandări).

Aşadar, în ceea ce priveşte aprecierea caracterului restrictiv al condiţii de calificare trebuie avut în vedere faptul că aceste cerinţe sunt şi trebuie să fie cerinţe minime de calificare, cerinţe care nu trebuie să constituie obstacole nejustificate şi care să restricţioneze accesul operatorilor economici la procedură, autoritatea contractantă având obligaţia de a asigura atât o procedură competitivă conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cât şi de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Or, nu există nicio justificare a cerinţelor specificate, astfel cum a enunţat instanţa de fond.

Prin urmare, explicaţiile autorităţii contractante în sensul că,,... relativ la contractul nr. x/05.03.2013 ... acest contract putea fi derulat la fel de legal fără procedura de achiziţie publică, mai precis prin atribuire direct. În aceste circumstanţe, faptul că s-au descoperit cerinţe discriminatorii şi s-au aplicat corecţii financiare penalizează aberant dorinţa de transparenţă şi grijă faţă de banul public." sau că relativ la contractual nr. x/2011,,... aplicarea corecţiei pe elementele stipulate de legiutor, dar nu face nici cea mai mică referinţă sau legătură probantă cu aceste elemente, aplicarea corecţie fiind făcută, ca şi în celelalte contracte, exclusiv pe motive imaginare/discreţionare.

Astfel, CNDIPT OIPOSDRU presupune că proiectul a găsit singurul transportator european ce deţinea 1 contract similar şi 3 simple recomandări şi l-a favorizat. Consideră recurenta greşit raţionamentul juridic al pârâtului în ceea ce priveşte motivele invocate pentru aplicarea corecţiei de 5% pentru o aşa zisă abatere constată la contractul nr. x/2011 şi anume faptul că "beneficiarul nu a respectat principiul proporţionalităţii indicând plafonul de 75.000 euro. Astfel, s-a limitat posibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 euro să depună oferte." sau că "Relativ la Contractul nr. x/10.01.2012 - furnizare halate, genţi şi insigne, în afara argumentelor expuse relativ la proporţionalitate şi la jurisprudenţă subliniază recurenta stupefacţia relativă la atitudinea unui Centru National de învăţământ (CNDIPT-OI POSDRU) care afirmă explicit ca imaginea României şi a învăţământului românesc în Europa, precum si cheltuirea a 94.111 RON fără TVA nu meritau solicitarea a 2 (doua) simple recomandări.", nu sunt întemeiate.

Nefondate sunt în opinia instanţei de control judiciar şi celelalte susţineri ce vizează fondul cauzei, mai cu seama că, din chiar maniera de formulare a lor se observa că nu reprezintă veritabile critici în raport cu hotărârea instanţei de fond, recurenta reclamantă reluând, practic, parţial conţinutul cererii de chemare în judecată.

Înalta Curte arată totodată că împărtăşeşte concluzia primei instanţe desprinsă în urma analizei cuprinzătoare realizată asupra întregului probatoriu administrat în cauză, din perspectiva prevederilor legale aplicabile şi apreciază astfel ca fiind justă şi deplin fundamentată juridic constatarea în sensul că nerespectarea dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum şi al dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Producerea unor nereguli, abateri sau fraude conduce la un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condiţiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar acesta rezultă din însăşi cerinţele restrictive pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligaţia de a solicita de la beneficiar rambursarea finanţării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat.

Nerecuperarea sprijinului acordat ar constitui o îmbogăţire a patrimoniului reclamantei. Astfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că " obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 şi jurisprudenţa citată).

Întrucât recurenta a stabilit condiţii de calificare mai restrictive, care aveau ca efect - prin natura lor - restrângerea cercului participanţilor la procedura de achiziţii publice în discuţie în litigiul principal, se justifică aplicarea unei corecţii.

În hotărârea CJUE din 6 decembrie 2017, ca urmare a trimiterii preliminare, referitor la problema dacă neregularitatea menţionată justifică aplicarea unei corecţii financiare în temeiul articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006, s-a arătat că revine statelor membre sarcina de a efectua o corecţie financiară din moment ce a fost constatată o neregularitate.

În acest scop, alin. (2) al acestui articol impune autorităţii naţionale competente să determine cuantumul corecţiei care trebuie aplicată ţinând seama de trei criterii, respectiv natura neregularităţii constatate, gravitatea ei şi pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză (Hotărârea din 14 iulie 2016, Wroclaw - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punctul 47).

Instanţa de control judiciar constată că în cauză nu sunt întrunite cerinţele reformării soluţiei primei instanţe, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată fiind dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 4713/2017 din 5 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 octombrie 2021.