Revocation of television retransmission license for programs without valid agreements: mandatory application of Art. 74(4) Law 504/2002 excludes discretionary individualization under Art. 90(4)

Şedinţa publică din data de 8 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2019 din data de 25.02.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului - Autoritate Publică Autonomă, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea în tot a deciziei contestate, decizie netemeinică şi nelegală, care îşi produce efectele de la data de 20 februarie 2019 şi afectează grav funcţionarea societăţii, iar în subsidiar admiterea în parte a contestaţiei şi înlocuirea sancţiunii retragerii avizului de retransmisie cu sancţiunea amenzii, individualizată în conformitate cu criteriile prevăzute imperativ în art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului; în conformitate cu dispoziţiile art. 15 rap. la art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, art. 93 alin. (3) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 a solicitat suspendarea deciziei C.N.A. nr. 217 din 14 februarie 2019 privind retragerea avizului de retransmisie nr. A1207.5/26.04.2012 şi suspendarea sancţiunii aplicate prin decizie până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 271 din 14 iunie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare şi cererea de anulare formulate de reclamantul S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului, ca neîntemeiate.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 271 din 14 iunie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., atât cu privire la capătul de cerere privind cererea de suspendare a executării deciziei C.N.A. contestate şi a sancţiunii aplicate, cât şi cu privire la capetele de cerere privind anularea deciziei C.N.A. nr. 217 din 14 februarie 2019 privind retragerea avizului de retransmisie nr. A1208.5/26.04.2012 sau admiterea în parte a contestaţiei şi înlocuirea sancţiunii retragerii avizului de retransmisie cu sancţiunea amenzii.

Recurenta-reclamantă critică sentinţa atacată, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., fiind invocată încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material şi vizează, în esenţă, următoarele aspecte:

- O primă critică se referă la faptul că, în mod eronat, instanţa de fond a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată, reţinând că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor privind cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Recurenta- reclamantă susţine că, în speţă, societatea a oferit indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate a deciziei C.N.A. contestate, pentru a fi admisă cererea de suspendare a executării acestei decizii şi a sancţiunii aplicate.

În acest sens, recurenta - reclamantă apreciază că: formularea plângerii prealabile, prin care a solicitat C.N.A. revocarea sancţiunii retragerii avizului de retransmisie, soluţionată prin respingerea ei, fără nicio motivare, prin decizia CN.A. nr. 293 din 12 martie 2019, faptul că în decizia contestată nu sunt menţionate temeiurile legale, nu se menţionează faptele pentru care reclamanta a fost sancţionată, nu se menţionează termenul de exercitare a căii de atac şi nici instanţa competentă a soluţiona calea de atac, aşa cum este legal, faptul că decizia de sancţionare se întemeiază în principal pe un control la un abonat din comuna Izvoarele, control la care reprezentanţii reclamantei nu au participat, faptul că în procesul-verbal de constatare a contravenţiei din 6 februarie 2019, întocmit de inspectorul C.N.A. nu sunt menţiuni cu privire la controlul efectuat în comuna Izvoarele, judeţul Teleorman, ci doar menţiuni cu privire la controlul efectuat în oraşul Zimnicea la staţia cap de reţea, reprezintă împrejurări de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ contestat, aşa încât condiţia cazului bine justificat este îndeplinită.

De asemenea, recurenta -reclamantă susţine că este îndeplinită şi cerinţa pagubei iminente.

Astfel, potrivit art. 93 alin. (3) din Legea nr. 504/2002: "actele emise în condiţiile prevăzute la alin. (1) pot fi atacate la secţia de contencios administrativ a curţii de apel, fără a fi necesară formularea unei plângeri prealabile, în termen de 15 zile de la comunicare; termenul de 15 zile nu suspendă de drept efectele acestora", iar alin. (2) din aceeaşi lege prevede că "Deciziile de sancţionare adoptate de Consiliu în conformitate cu prevederile art. 90 şi 91 îşi produc efectele de la data comunicării."

În speţă, decizia C.N.A. contestată îşi produce efectele de la data comunicării (20 februarie 2019), iar reclamanta nu poate funcţiona legal în judeţul Teleorman, unde i-a fost retras avizul de retransmisie, neputând obţine aprobarea noii oferte de programe de către C.N.A.

De asemenea, dacă decizia C.N.A. nu se suspendă, intimata va refuza în continuare avizul pentru noua ofertă de programe retransmise în localităţile din judeţul Teleorman, cu motivarea că i-a fost retras avizul de retransmisie.

Cu privire la acest aspect, recurenta - reclamantă mai arată că abonaţii din judeţul Teleorman, în număr de 1177, reprezintă 36 % din totalul de 3284 de abonaţi ai reclamantei la nivelul întregii ţări.

Mai mult, abonaţii reclamantei au migrat către S.C. B. S.A, care are poziţia dominantă pe piaţa din judeţul Teleorman, unde recurenta are avizul de retransmisie ce i-a fost retras, aşa încât, aceşti abonaţi, odată plecaţi, recurenta- reclamantă nu-i mai poate recupera.

Neavând resursele financiare necesare, cei 16 angajaţi din judeţul Teleorman îşi vor pierde locurile de muncă, iar lipsa încasărilor obţinute din judeţul Teleorman are consecinţe grave asupra desfăşurării normale a activităţii recurentei, care are oricum mari dificultăţi financiare, înregistrând obligaţii restante la bugetul de stat de 1.012.088 RON, aşa cum atestă certificatul constatator nr. x din 18 februarie 2019 eliberat de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Teleorman.

- Al doilea set de critici formulate de recurenta-reclamantă vizează soluţia pronunţată asupra fondului cauzei prin prisma încălcării sau aplicării greşite a normelor de drept material, fără a le indica expres, fiind invocate următoarele aspecte pretins a fi interpretate greşit de către instanţa de fond.

Astfel, arată recurenta că în decizia C.N.A. nr. 217 din 14 februarie 2019 s-a reţinut că, la data controlului, 6 februarie 2019, ar fi retransmise în reţea, în sistem analogic, 30 de programe TV, cu acordurile de retransmisie cu termenul de valabilitate expirat, conform structurii ofertei de servicii de programe retransmise aprobată de C.N.A., iar în sistem digital, 15 programe TV cu acordurile de retransmisie cu termenul de valabilitate expirat.

Or, susţine recurenta, din cele 30 de programe tv, pentru 15 programe tv existau acordurile de retransmisie valabile obţinute până la data controlului, respectiv C., D., E. şi F., G., H., I., J., K., L., L., M., N. şi O. şi P., iar pentru restul de 15 programe Tv, anume Tvr1, Tvr2, Tvr3, Q./R., Cinethronix, Da Vinci, S., T., U., V. şi W., X., reclamanta a depus acordurile la termenul din 31 mai 2019.

Cât priveşte cele 15 programe TV pretins a fi fost retransmise în sistem digital cu acorduri de retransmisie cu termenul de valabilitate expirat, există la dosar depuse acorduri de retransmisie valabile pentru toate aceste programe.

Susţine recurenta- reclamantă că instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, cu privire la acordurile de retransmisie depuse, că "acestea nu acoperă integral grila identificată în urma inspecţiei, iar altele erau expirate ca valabilitate, cum de altfel şi reclamanta recunoaşte".

Cu privire la acest aspect, arată că la dosar există acordurile de retransmisie pentru programele tv pretins a fi retransmise fără acorduri valabile, respectiv pentru cele 30 de programe în sistem analog şi 15 programe tv în sistem digital, iar reclamanta a recunoscut că nu erau retransmise câteva programe tv cu acorduri valabile şi înscrise în oferta de servicii de programe retransmise aprobata de C.N.A., şi nu că ar fi fost retransmise programe tv cu acorduri de retransmisie expirate ca valabilitate, cum greşit a reţinut instanţa de fond.

Totodată, recurenta susţine că prima instanţa nu a avut în vedere faptul că în procesul-verbal de constatare încheiat de inspectorul C.N.A. la data de 6 februarie 2019 nu se menţionează nimic despre pretinsul control efectuat în comuna Izvoarele, judeţul Teleorman, la care nu a participat reprezentantul reclamantei. În acest proces-verbal se menţionează doar controlul efectuat în Zinmicea, la stătea cap de reţea, control care s-a efectuat în prezenţa directorului tehnic al reclamantei.

Or, decizia de sancţionare contestată se întemeiază, în mare parte, pe acel control din comuna Izvoarele, judeţul Teleorman, despre care reclamanta nu are cunoştinţă, întrucât nu a participat nici un reprezentant al său, cum era legal.

Cu privire la lipsa unor elemente în decizie ce ar atrage nulitatea acesteia, în mod eronat, instanţa de fond a reţinut că "Curtea constată că decizia este întemeiată în drept şi amplu motivată, fiind indicat organul la care se depune plângerea.", întrucât în decizie nu sunt indicate nici temeiurile de drept care au fost încălcate prin pretinsele fapte, nici instanţa la care se depune plângerea, nici termenul de exercitare a căii de atac, toate aceste aspecte ţinând de nulitatea deciziei contestate.

De asemenea, arată recurenta că, în mod eronat, instanţa de fond a reţinut că "A mai pretins reclamanta că la abonatul la care s-a efectuat verificarea consecutiv sesizării C.N.A. ar fi operaţional un soft ce permitea recepţionarea unui număr mai mare de programe. Faptul că în mediul online ar fi disponibile asemenea aplicaţii nu echivalează cu probarea utilizării efective de către respectivul abonat a unor asemenea mijloace tehnice. Reclamanta s-a mărginit la a face referiri abstracte fără a dovedi în nici un fel că respectiva persoană utiliza tehnologii de upgrade a programelor TV recepţionate."

Cu privire la această critică, susţine recurenta că, după cum se poate observa din încheierea de amânare a pronunţării din data de 31 mai 2019, reclamanta a propus în apărare un suport optic care conţinea o aplicaţie numită IPTV, care, instalată unui televizor smart tv, determină accesarea a sute de programe tv online, însă instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la administrarea probei cu suportul optic, nu a permis depunerea la dosar a acestui suport optic de către reclamantă pentru ca în motivarea sentinţei să reţină că reclamanta, "face referire abstracte".

Or, apreciază recurenta, acest aspect era o prezumţie judiciară, lăsată la luminile şi înţelepciunea judecătorului.

Cât priveşte subsidiarul contestaţiei, prin care reclamanta a solicitat instanţei admiterea în parte a contestaţiei şi înlocuirea sancţiunii drastice a retragerii avizului de retransmisie cu sancţiunea amenzii, în condiţiile în care în speţă nu sunt dovedite fapte care să justifice o asemenea măsură radicală, iar la individualizarea sancţiunii prin decizia de sancţionare nu s-a ţinut seama de criteriile de individualizare prevăzute de art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, instanţa de fond a considerat că "pârâtul a respectat cerinţele de proporţionalitate prevăzute de lege", fără nicio altă motivare.

Recurenta reclamantă susţine că C.N.A. a sancţionat reclamanta cu retragerea avizului de retransmisie fără a ţine seama de criteriile de individualizare prevăzute imperativ de art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, în condiţiile în care efectele pretinselor fapte se produceau la nivelul a numai 16 localităţi din judeţul Teleorman, iar reclamanta nu a mai fost sancţionată pe o perioada de cel mult un an anterior controlului.

4. Apărările formulate

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-pârâtă Consiliul Naţional al Audiovizualului a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii atacate ca fiind legală şi temeinică.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză, precum şi în raport de dispoziţiile legale incidente speţei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru o mai bună logică a redactării, Înalta Curte va proceda, cu întâietate, la analiza criticilor de nelegalitate formulate asupra soluţiei pronunţate pe fondul cauzei, având în vedere că suspendarea executării actului administrativ, solicitată în cauză, putea fi dispusă până la soluţionarea definitivă a cauzei, cererea de recurs vizând şi soluţia dată cererii de suspendare.

Recurenta-reclamantă a invocat în susţinerea recursului promovat, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., arătând că instanţa de fond a încălcat normele de drept material incidente speţei.

Deşi, în cuprinsul cererii de recurs, nu au fost indicate, în mod expres, normele pretins a fi încălcate prin sentinţa recurată, fiind expusă, în mare parte, situaţia de fapt dedusă judecăţii şi elementele probatorii administrate în dovedirea acesteia, Înalta Curte reţine că, implicit, se reclamă aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 74 din Legea nr. 504/2002 pe care s-a întemeiat decizia contestată şi a celor prevăzute de art. 90 alin. (4), privind criteriile de individualizare a sancţiunii .

Înalta Curte reţine că prin Decizia CNA a cărei anulare se solicită autoritatea pârâtă a sancţionat societatea recurentă pentru încălcarea art. 74 alin. (4) din Legea Audiovizualului, întrucât retransmitea fără drept o serie de programe TV, raportat la oferta de servicii aprobată de pârât. De asemenea, pârâtul a avut în vedere că reclamanta retransmitea în reţea fără aviz 24 de programe. Pe cale de consecinţă, reclamantei i-a fost retras avizul de retransmisie nr. x/26.04.2012 pentru un număr de 16 localităţi din judeţul Teleorman.

Prin criticile formulate în cererea de recurs, reclamanta reiterează argumentele prezentate în faţa primei instanţe, în raport de care consideră că decizia CNA este nelegală şi netemeinică.

Problema de drept care a fost dezlegată de instanţa de fond a constat în a stabili dacă autoritatea pârâtă a aplicat corect dispoziţiile art. 74 alin. (4) din Legea nr. 504/2002, respectiv, dacă din ansamblul probatoriu administrat în cauză rezultă că faptele reţinute în sarcina societăţii, pentru care s-a aplicat sancţiunea retragerii avizului de retransmisie, sunt dovedite şi corespund realităţii juridice prezentate în decizia CNA.

Pornind de la această premisă, Înalta Curte reţine, în acord cu instanţa de fond, că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că la momentul controlului, 06.02.2019, deţinea acorduri de retransmisie valabile, încheiate cu furnizorii de programe TV. Faptul că, ulterior emiterii deciziei de sancţionare şi chiar a introducerii cererii de chemare în judecată, au fost obţinute noi acorduri de retransmisie, nu poate conduce la constatarea nelegalităţii şi netemeiniciei unui act administrativ încheiat anterior, pentru o situaţie de fapt constatată la acel moment.

În acest sens, instanţa de recurs reţine că, în ceea ce priveşte afirmaţia recurentei - reclamante că nu are cunoştinţă de niciun control efectuat în localitatea Izvoarele, judeţul Teleorman, la un abonat al acesteia, faţă de observaţia din sesizarea înregistrată la CNA sub nr. x/04.02.2019, potrivit căreia "posturile care nu au avize sau contracte valabile sunt oprite automat de la un buton acţionat din casieria societăţii sau de la întrerupătorul electric din staţia cap reţea în momentul controlului", este legal faptul că inspectorul teritorial a apreciat că este oportun ca, înainte de a se deplasa la staţia cap de reţea pentru efectuarea controlului, să facă o verificare şi acasă la abonatul care a făcut sesizarea şi care chiar a solicitat acest lucru.

Se constată din actele dosarului că, ulterior, inspectorul teritorial CNA s-a deplasat şi la staţia cap reţea constatând diferenţe între ceea ce se retransmitea în reţeaua de cablu şi ceea ce era la staţia cap reţea, diferenţe consemnate în rapoartele de constatare care au stat la baza luării deciziei.

Nemenţionarea în raportul de control efectuat la staţia cap reţea, despre controlul efectuat la un abonat al recurentei - reclamante, nu este de natură a atrage anularea deciziei contestate, întrucât la baza deciziei nr. 217/14.02.2019 nu a stat doar raportul de constatare efectuat la un abonat al recurentei reclamante, ci şi raportul întocmit cu ocazia verificărilor la staţia cap reţea în care sunt consemnate şi în acestea încălcări ale art. 74 alin. (4) din Legea audiovizualului. Practic, la luarea deciziei contestate au stat cele două rapoarte de constatare.

Cu privire la pretinsele acorduri pe care recurenta reclamantă le-a depus la dosarul cauzei, ca fiind încheiate înainte de efectuarea controlului şi emiterea deciziei, Înalta Curte reţine că societatea reclamantă, prin reprezentanţii ei nu au formulat obiecţiuni în sensul că menţiunile nu sunt reale, iar în acţiune a recunoscut că nu deţinea acorduri de retransmisie pentru toate programele furnizate abonaţilor săi.

Totodată, sintagma "retransmite fără drept un serviciu de programe" prevăzută în art. 74 alin. (4) din Legea nr. 504/2002, trebuie interpretată nu numai în sensul în care ar trebui să existe un acord de retransmitere din partea deţinătorului serviciului de programe, ci şi în sensul reglementat de alin. (1) şi (3) ale aceluiaşi articol, adică trebuie să existe un aviz cu o ofertă de programe emis de Consiliu, putând fi retransmise doar acele servicii de programe existente în ofertă, modificarea acesteia putându-se face doar cu acordul Consiliului.

Or, din rapoartele de constatare se poate observa fără putinţă de tăgadă că acest fapt nu s-a întâmplat.

Cu privire la nemenţionarea în decizia contestată a termenului în care se poate contesta, instanţa de fond a apreciat în mod temeinic, că acest aspect nu este de natură a atrage nelegalitatea deciziei contestate, atât timp cât s-a prevăzut posibilitatea exercitării căii de atac, în condiţiile legii, iar recurenta- reclamantă şi-a exercitat dreptul de acces la justiţie fără nicio restricţie sau decădere.

În ceea ce priveşte critica vizând individualizarea sancţiunii, Înalta Curte reţine că, faţă de dispoziţiile imperative ale alin. (4) din art. 74 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, potrivit cărora, Consiliul "retrage", iar nu "poate retrage", în mod evident, nu pot fi incidente dispoziţiile art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, criteriile de individualizare putând fi incidente în cazul unor dispoziţii permisive, care dau posibilitatea CNA de opta pentru o sancţiune în funcţie de gravitatea şi impactul faptei nelegale constatate în urma controlului.

În concluzie, soluţia de respingere a acţiunii în anularea Deciziei CNA, ca neîntemeiată este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., sentinţa pronunţată fiind legală şi temeinică.

Având în vedere soluţia prefigurată de respingere a recursului în ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, Înalta Curte constată că nu se mai impune a fi analizate criticile de nelegalitate formulate cu privire la soluţia de respingere a cererii de suspendare a executării deciziei CNA, în raport de dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care stabilesc în sensul că suspendarea executării se poate dispune până la soluţionarea definitivă a fondului cauzei, situaţie intervenită prin pronunţarea prezentei decizii.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 271 din 14 iunie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2021.