Failure to publish EU procurement procedures and liability for financial corrections under OUG 34/2006 and OUG 66/2011

Şedinţa publică din data de 5 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 20 martie 2019, reclamantul Municipiul Bucureşti, prin Primar General A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare şi Direcţia Generală Programe Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu din Cadrul M.F.E. - D.G.P.E.I.M., a solicitat:

(i) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2018 pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 61053/22.08.2018, emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/30.07.2010 - "Reabilitarea zonelor urbane cu deficit major în reţelele publice de alimentare cu apă şi canalizare zona Ion Creangă, Bucureşti - sector 2, lot3-8 străzi" din cadrul Proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de alimentare cu apă şi canalizare în zonele Apărătorii Patriei, Ion Creangă şi Petricani", cod SMS 59903;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2018 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/04.12.2009 - "Reabilitarea zonelor urbane cu deficit major în reţelele publice de alimentare cu apă şi canalizare zona Apărătorii Patriei, Bucureşti-sector 4" din cadrul Proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de alimentare cu apă şi canalizare în zonele Apărătorii Patriei, Ion Creangă şi Petricani", cod SMS 59903;

(iii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.08.2018 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, privind contractul de lucrări nr. x - "Reabilitarea zonelor urbane cu deficit major în reţelele publice de alimentare cu apă şi canalizare zona Petricani-sector 2-deviere artere de apă potabilă Petricani DN 1000 mm pe strada x", din cadrul Proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de alimentare cu apă şi canalizare în zonele Apărătorii Patriei, Ion Creangă şi Petricani", cod SMS 59903, precum şi a corecţiilor aplicate şi a tuturor actelor subsecvente emise în baza acestora;

(iv) anularea Deciziilor emise de Ministerul Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare cu nr. 75774/15.10.2018, 75778/15.10.2018 şi 75770/15.10.2018, înregistrate la PMB-CRM cu nr. x/18.10.2018 şi la DUP cu nr. 3541/22.10.2018;

(v) în subsidiar, obligarea pârâtelor să dispună plata sumelor reţinute, în conformitate cu prevederile art. 2 şi urm. din O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal - bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru Programul operaţional sectorial Mediu 2007-2013, cu modificările şi completările ulterioare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 919 din 6 decembrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Bucureşti, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 919 din 6 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Bucureşti, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea recursului, reclamantul susţine că instanţa de fond a reţinut greşit incidenţa în cauză a prevederilor H.G. nr. 457/2008, câtă vreme actele contestate au fost emise la data de 22.08.2018, iar hotărârea de guvern fusese abrogată la data de 03.07.2015 prin art. 36 din H.G. nr. 398/2015, dispoziţiile acesteia nefiind în vigoare nici la data efectuării controlului, nici la data pronunţării sentinţei recurate.

Printr-o altă critică, recurentul-reclamant susţine că în mod nelegal a reţinut instanţa de fond împrejurarea că, prin cele trei note de constatare şi prin deciziile atacate în speţă, s-au aplicat corecţii pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul necâştigător, criterii de calificare şi selecţie restrictive şi nerelevante şi neaplicarea factorilor de evaluare a ofertelor desemnate câştigătoare. În realitate, prin notele şi deciziile atacate s-a reţinut o singură abatere în sarcina recurentului-reclamant, constând în încălcarea obligaţiei de publicare a procedurilor de atribuire în JOUE, conform art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În consecinţă, în speţă nu erau aplicabile nici dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Mai susţine recurentul-reclamant că pct. 12 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03 recomandă sancţionarea abaterii reţinute în sarcina reclamantului cu 2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, iar dacă abaterea este formală, fără eventuale consecinţe financiare, nu se vor aplica corecţii.

Totodată, învederează recurentul, instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra capătului de cerere subsidiar, referit la obligarea pârâtelor să dispună plata sumelor conform art. 2 şi urm. din O.G. nr. 15/2013, fiind încălcate dispoziţiile art. 22 alin. (6) şi art. 425 C. proc. civ.. În acest sens, arată că la dosarul cauzei a fost depusă Adresa nr. x/31.01.2019, prin care a solicitat Ministerului Fondurilor Europene suportarea corecţiilor financiare de la bugetul de stat, precum şi Nota nr. x/06.03.2019 privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 15/2013. Apreciază că nota de neîncadrare este nelegală, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de O.G. nr. 15/2013.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a depus întâmpinare, prin care a invocat excepţia tardivităţii recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Alte aspecte procesuale

Excepţia tardivităţii recursului a fost respinsă de Înalta Curte la termenul de jduecată din 5 octombrie 2022, pentru considerentele expuse în practicaua prezentei decizii.

La acelaşi termen de judecată, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului cauzei în sensul reprezentării recurentului-reclamant Municipiul Bucureşti prin Primarul General B. şi menţionării titulaturii intimatului-pârât Ministerul Fondurilor Europene ca fiind Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, conform modificărilor legislative operate prin O.U.G. nr. 212/2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat, în următoarele limite şi pentru următoarele considerente:

Referitor la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-reclamant nu prezintă vreo critică ce ar putea fi încadrată în acest text de lege. În cuprinsul recursului nu se regăsesc argumente vizând existenţa în sentinţa recurată a unor motive contradictorii ori străine de natura pricinii, nici nu se invocă lipsa motivării hotărârii, din perspectiva exigenţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ.. Motivele expuse de recurentul-reclamant privesc greşita aplicare a normelor de drept material incidente cauzei şi omisiunea instanţei de fond de a se pronunţa pe capătul subsidiar de cerere, critici ce se circumscriu cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., urmând a fi astfel analizate.

Referitor la motivele subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, într-o primă critică, recurentul-reclamant a contestat aplicarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor H.G. nr. 457/2008, susţinând că acest act a fost abrogat la data de 03.07.2015, conform art. 36 din H.G. nr. 398/2015, nefiind în vigoare nici la data efectuării controlului, nici la data pronunţării sentinţei recurate.

Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, astfel cum a fost modificată prin H.G. nr. 802/2011, au fost redate de instanţa de fond în răspunsul dat susţinerilor reclamantului referitoare la existenţa unei verificări de către AM POS a celor trei contracte de lucrări, anterior semnării contractului de finanţare, verificare prin care nu s-a sesizat divizarea artificială a contractelor. Acest argument face parte dintr-un rând de motive decizorii, prin care instanţa de fond constată că autoritatea de management poate dispune reverificarea contractelor în discuţie, în raport de dispoziţiile art. 5 lit. c), art. 21 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 12 alin. (9) din Contractul de finanţare nr. x/2016, reţinând şi că procesul de reverificare s-a făcut în urma Raportului final de audit, Misiunea 2016/RO/REGIO/C2/1571/1.

Se mai reţine că instanţa de fond a făcut referire şi a redat în considerente nu doar textul art. 324 din H.G. nr. 457/2008, ci şi dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, care au un conţinut similar, H.G. nr. 398/2015 înlocuind H.G. nr. 457/2008.

Înalta Curte constată că în speţă nu poate fi decelată o greşită aplicare a unui act normativ abrogat, astfel cum susţine recurentul-reclamant, câtă vreme instanţa de fond a redat atât dispoziţiile H.G. nr. 457/2008, cât şi pe cele ale H.G. nr. 398/2015, pentru a expune identitatea de reglementare pe toată perioada începând de la de declanşarea procedurilor de atribuire a contractelor şi până la efectuarea controlului şi emiterea actelor administrative contestate, în ceea ce priveşte dreptul autorităţii de management de a desfăşura activitatea de verificare şi constatare a neregulilor.

Chiar dacă s-ar considera că H.G. nr. 457/2008 nu era incidentă cauzei, nemaifiind în vigoare la data efectuării controlului, Înalta Curte constată că raţionamentul instanţei de fond nu s-a întemeiat doar pe acest act normativ, ci în prim rând pe legislaţia primară - O.U.G. nr. 66/2011, precum şi pe prevederile contractului de finanţare, dar şi pe dispoziţiile H.G. nr. 398/2015, în vigoare în perioada desfăşurării controlului. În recurs reclamantul nu a criticat acest raţionament din toate perspectivele şi sub toate temeiurile de drept invocate de instanţa de fond, ci s-a rezumat la a contesta aplicarea H.G. nr. 457/2008; or, şi în situaţia înlăturării acestei hotărâri de guvern din cadrul legislativ incident cauzei, concluzia instanţei de fond cu privire la legalitatea reverificării contractelor de lucrări se menţine, câtă vreme recurentul-reclamant nu a criticat restul considerentelor vizând această chestiune.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge acest prim motiv de recurs, ca nefondat.

Prin cea de-a doua critică de nelegalitate, recurentul susţine că instanţa de fond ar fi reţinut greşit neregulile care au dus la aplicarea corecţiilor financiare prin notele contestate.

Într-adevăr, Înalta Curte constată că, în cuprinsul paragrafului nr. 6 din pagina a 12-a a sentinţei recurate, prima instanţă a reţinut drept motive de aplicare a corecţiilor de către autoritatea contractantă "neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul necâştigător, criterii de calificare şi selecţie restrictive şi nerelevante şi neaplicarea factorilor de evaluare a ofertelor desemnate câştigătoare.". Însă, lecturând hotărârea judecătorească în întregul său, se observă că această unică menţiune reprezintă o eroare materială, care nu poate conduce la casarea sentinţei recurate. Astfel, în conţinutul considerentelor, atât a celor care înfăţişează situaţia de fapt şi temeiurile de drept incidente, cât şi a celor de natură decizorie, instanţa de fond s-a referit în mod expres şi a analizat neregula constând în încălcarea obligaţiei de publicare a procedurilor de atribuire în JOUE, conform art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, după cum a fost reţinută de autoritatea de control prin notele de constatare a neregulilor a căror anulare se solicită de reclamant.

Aşadar, cauza a fost dezlegată prin raportare la neregula constatată de autoritatea de management şi la motivele de pretinsă nelegalitate invocate de reclamant, iar menţiunea neconformă sesizată în recurs nu reprezintă decât o eroare materială, care nu influenţează în vreun fel soluţia dispusă şi considerentele pe care se sprijină.

Nefondat este şi motivul prin care se susţine inaplicabilitatea în speţă a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc modalitatea de stabilire a corecţiei financiare, în cazul constatării mai multor nereguli/abateri pentru acelaşi contract verificat. Potrivit art. 12 alin. (9) din Contractul de finanţare nr. x/29.06.2016, în cazul în care autoritatea de management constată că beneficiarul a încălcat prevederile legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, stabileşte şi aplică corecţii financiare conform O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011. Prin urmare, chiar părţile au stabilit, pe cale contractuală, aplicabilitatea dispoziţiilor acestei hotărâri de guvern.

Înalta Curte mai reţine că, deşi argumentul recurentului nu este explicit, acesta pare să susţină şi că H.G. nr. 875/2011 nu este incidentă cauzei întrucât reglementează normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, pe când neregula constatată priveşte încălcarea O.U.G. nr. 34/2006. Instanţa de recurs reţine că neregula a fost constatată în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, însă aplicarea corecţiilor nu este prevăzută de acest act, ci de O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Prin urmare, recurentul-reclamant face o confuzie între actul normativ care stabileşte condiţiile de atribuire a contractelor de lucrări şi a cărui nerespectare a determinat emiterea notelor de constatare a neregulilor, pe de-o parte şi actul normativ potrivit căruia s-a aplicat sancţiunea aferentă neregulii constatate, pe de altă parte.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge şi acest rând de critici, ca nefondate.

În ceea ce priveşte invocarea de recurentul-reclamant a pct. 12 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, din perspectiva cuantumului procentual al corecţiei financiare, Înalta Curte constată că acest motiv de nelegalitate nu se regăseşte în cererea de chemare în judecată, fiind invocat pentru prima dată în recurs.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi.", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune.". Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, în ceea ce priveşte criticile întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va menţine soluţia instanţei de fond asupra cererii de anulare a notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi a deciziilor de soluţionare a contestaţiilor administrative.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Bucureşti este fondat în ceea ce priveşte critica nesoluţionării capătului subsidiar de cerere, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Potrivit cererii de chemare în judecată, recurentul-reclamant a formulat un petit subsidiar, pentru situaţia în care va fi respinsă pretenţia de anulare a actelor administrative atacate, constând în suportarea corecţiilor financiare de la bugetul de stat în conformitate cu dispoziţiile O.G. nr. 15/2013, susţinând existenţa unui refuz nejustificat al autorităţii ministeriale de a proceda la aplicarea dispoziţiilor acestui act normativ. Or, instanţa de fond nu a soluţionat petitul subsidiar, deşi a dispus respingerea cererii în anulare formulată pe cale principală.

Înalta Curte reţine că judecătorul are obligaţia de a se pronunţa asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., iar potrivit art. 237 alin. (2) pct. 3 din acelaşi act normativ, instanţa trebuie să examineze fiecare pretenţie şi apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare şi a explicaţiilor părţilor, dacă este cazul. Or, în cauza de faţă, sentinţa recurată nu respectă exigenţele procedurale stabilite sub sancţiunea nulităţii, cauza nefiind examinată sub toate aspectele, fiind astfel încălcate norme de procedură care reglementează principii procesuale fundamentale.

Înalta Curte apreciază că neregula de ordin procedural expusă anterior nu poate fi înlăturată decât prin casarea în parte a hotărârii de fond şi, pentru a asigura părţilor dreptul la soluţionarea cauzei cu respectarea dublului grad de jurisdicţie, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea examinării capătului subsidiar de cerere.

Pentru aceste considerente, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în temeiul art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Bucureşti, va casa în parte sentinţa civilă recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea soluţionării capătului subsidiar de cerere, menţinând soluţia din sentinţa recurată referitoare la respingerea pretenţiei principale vizând anularea actelor administrative contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Bucureşti, prin Primar General B., împotriva sentinţei civile nr. 919 din 6 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, în consecinţă:

Trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea soluţionării capătului subsidiar de cerere.

Menţine soluţia din sentinţa recurată, referitoare la respingerea capătului principal de cerere.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 octombrie 2022.