Legality of Audit Authority’s Recovery Order for Overvalued Equipment Purchases by Affiliated Entities and Compliance with Arm's Length Pricing Principles

Şedinţa publică din data de 27 ianuarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României:

- anularea încheierii nr. 77/03.08.2017, prin care s-a dispus respingerea punctului 13 din contestaţia nr. 26140/17.07.2017 formulată de CNTEE Transelectrica S.A. împotriva Deciziei nr. 8/27.06.2017, emisă de Departamentul IV al Curţii de Conturi, prin care s-a dispus înlăturarea deficientelor constatate şi consemnate în Raportul de control nr. x/26.05.2017, precum şi a actelor care au stat la baza emiterii acestei încheieri;

- anularea Deciziei nr. 8/27.06.2017, în privinţa constatărilor de la punctul 13 precum şi a măsurii dispuse la punctul II.13, precum şi a Raportului de control nr. x/26.05.2017, în privinţa abaterii corespunzătoare consemnată la punctul 3.9;

- suspendarea executării măsurii dispuse la punctul II.13 al Deciziei nr. 8/2017 până la soluţionarea definitivă a cauzei, în temeiul art. 15 (1) coroborate cu art. 14 din Legea 554/2004.

1.1. Prin încheierea din 20.12.2017, instanţa a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării măsurii dispuse la pct. II.13 din Decizia nr. 8/2017, iar prin Decizia nr. 278/23.01.2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins recursul formulat de către CNTEE Transelectrica S.A. împotriva acestei încheieri ca nefondat.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2678 din 30 decembrie 2019, a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere privind anularea pct. 3.9 din Raportul de control nr. x/26.05.2017 şi cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4, 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., arătându-se în esenţă următoarele:

Hotărârea pronunţată în fond este lipsită de temei legal şi a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, sentinţa atacata cu recurs, este pronunţata pe de o parte, cu încălcarea normelor de drept material, iar, pe de alta parte este pronunţata cu aplicarea greşita a normelor de drept material.

Prin sentinţa civilă nr. 2678/30.12.2019, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de Transelectrica S.A. şi a constatat caracterul legal şi întemeiat al concluziilor Curţii de Conturi cu privire la faptul că preţurile unitare la care au fost achiziţionate întreruptoarele au fost mai mari decât cele existente pe piaţă. Curtea de Conturi nu a prezentat nicio probă concludentă pentru a susţine cele constatate.

În prima analiza, arătă că, hotărârea s-a dat cu aplicarea greşită a normelor de drept material. Instanţa de fond a fost învestită să soluţioneze conflictul juridic ivit între reclamantă si pârâtă, sub aspectul interpretării normelor de drept material aplicabile, respectiv dreptul comun şi legislaţia specială în domeniul achiziţiilor publice, în raport cu dispoziţiile legale specifice activităţii desfăşurate de autorii publici externi. Analizând soluţia pronunţată, se distinge că, instanţa nu a făcut o analiză a raportului juridic, nu a stabilit dispoziţia legală prioritară in dezlegarea pricinii si a aplicat greşit normele de drept material.

Potrivit dispoziţiilor dreptului comun, art. 1270 alin. (1) N. C. civ.:

"Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante", norma generală ce obliga părţile contractante la conduita conformă cu drepturile şi obligaţiile însusite prin convenţie/contract.

Verificând prevederile C57/2012, se distinge ca acest contract este reglementat de dispoziţia legală specială derogatorie din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, normă ce reglementează în detaliu procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica pe fiecare etapa, iniţiere procedura, derulare procedura, încheiere şi derulare contract achiziţie publică. Arătând aceste dispoziţii este evidenta împrejurarea ca in derularea contractului x/2012 atât compania, cat si Sucursalele de Transport s-au conformat dispoziţiei legale, respectiv contractuale.

La Cap. 3 din Caietul de Sarcini pct. 3.1.4 si 3.1.5 se subliniază în esenţă că, preţurile sunt cele practicate pe piaţa la momentul achiziţiei fara a se depăşi preţurile maximale prevăzute la cap. 3.1.2. respectiv ca executantul la cererea achizitorului va prezenta documentele aferente procedurilor concurentiale de achiziţie utilizate.

În raport cu cele menţionate din înscrisurile ataşate aferente ST Sibiu, se distinge că, a fost analizată în detaliu oferta comunicata de A. S.A. şi s-a cerut inclusiv documentul aferent procedurii concurenţiale, solicitând în final chiar o renegociere a ofertei de la furnizor având în vedere că, preturile sunt mari în comparaţie cu alte preturi utilizate.

Faţă de aceste împrejurări este evident că, instanţa nu a sesizat că, prioritar în dezlegarea pricinii, este stabilirea dreptului material aplicabil, respectiv prevederile O.U.G. nr. 34/2006, ce reglementează formarea contractului x/2012, cu aplicabilitatea dreptului comun, în raport cu dispoziţia legală, in temeiul căruia a fost efectuat actul de control, de către auditorii publici externi ai Curţii de Conturi.

În a doua analiză, arătă că, hotărârea atacată cu recurs s-a dat cu încălcarea normelor de drept material, sens în care instanţa s-a legat strict de aspectul ca în caietul de sarcini anexa a C57/2012 este menţionată fraza "preţurile sunt cele practicate pe piaţa la momentul achiziţiei" şi dezvoltă o întreaga teorie ipotetica pentru termenul "preţul de piaţă" conform prevederilor art. 7 pct. 26 din Legea nr. 571/2003.

Faţă de aceste aspecte trebuie subliniat că, instanţa a plecat de la o perspectiva pur teoretica, pentru ca nu a ţinut cont de unele împrejurari:

- În raportul de control nu a fost stabilit preţul de piaţa al unui întrerupător tripolar 245 kv cu izolaţie în SF 6;

- Aceste echipamente nu se regăsesc în mod obişnuit în stocuri mari la diverşi furnizori;

- Condiţiile şi termenele de livrare a intreruptoarelor trebuiesc corelate cu condiţiile de executie a lucrarii de înlocuire

- Echipamentele se aduc din import de la diverşi producători, care pot avea sau nu pe stoc echipamentele necesare;

- Clauzele contractuale, termenele de livrare, modalităţi de plata, discounturi, condiţiile comerciale diferă sensibil de la producător si pana la beneficiar;

- Proventienta echipamentului si stocurile producătorilor din Suedia, China, India, Indonezia formează in esenţa preţul echipamentului;

Toate aceste împrejurări nu au fost analizate şi comparate în concret, însă concluzia, de fapt prezumţia instanţei, este că, echipamentele au fost achiziţionate la preţuri cu mult peste preţul pietei.

Instanţa de fond a respins acţiunea prin aplicarea greşită a prevederilor art. 7 pct. 26 din Legea nr. 571/2003 - Codul fiscal, considerând că preţul dintre Producător (B./C.) şi Furnizor (D.), la poarta fabricii din Suedia sau Germania, reprezintă preţul pieţei, aşa cum este acesta definit de prevederile mai sus invocate, pentru un produs care trebuia livrat la poarta staţiei electrice din România (Bucureşti, Constanţa, Piteşti şi Sibiu), precum şi prin aplicarea greşită a art. 19 alin. (5) din Legea nr. 571/2003.

Art. 7 pct. 26 din Legea nr. 571/2003 are următorul conţinut:

"Preţul pieţei reprezintă suma care ar fi plătită de un client independent unui furnizor independent în acelaşi moment şi în acelaşi loc, pentru acelaşi bun sau serviciu ori pentru unul similar, în condiţii de concurentă loială."

Instanţa de fond, ca si Curtea de Conturi, a interpretat şi aplicat în mod nelegal această prevedere legală, ca, de altfel şi prevederile contractuale invocate în sentinţa recurata, în motivarea hotărârii, considerând în mod nelegal faptul că un preţ achitat în Suedia sau Germania (la poarta fabricii) şi alt preţ achitat în România (la poarta staţiei electrice) pot fi considerate ca fiind achitate în acelaşi loc, în condiţiile în care un produs adus în România din Suedia sau Germania generează costuri de transport, asigurare impotriva distrugerii bunului, depozitare, conservare, taxe vamale, la care se adaugă un adaos comercial din partea firmei furnizoare.

Alte critici, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

Hotărârea instanţei de fond este pronunţată cu încălcarea sau greşita aplicare a următoarelor norme de drept material:

- încălcarea art. 40 din Regulament din 29 mai 2014 privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014;

- încălcarea art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 care stabileşte ca ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică şi a contractului de concesiune de lucrări publice şi de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri, respectiv a celorlalte articole, în special a art. 235 raportat la art. 229 din O.U.G. nr. 34/2006;

- încălcarea principiului priorităţii dreptului comunitar, reglementat de art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României;

- Greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2500, 2503, 2517 si 2523 din C. civ. prevederi care au preluat conţinutul dispoziţiilor art. 1, 3 si 7 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă;

- încălcarea dispoziţii art. 1270 C. civ. prin faptul că obligaţiile contractuale capătă forţa obligatorie pentru părţile contractante - "pacta sunt servanda":

- încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 6 din C. proc. civ., coroborat cu art. 13 din C. proc. civ., respectiv a dreptului de beneficia de soluţionarea cauzei în mod echitabil şi de a ne fi garantat dreptul la apărare prin hotărârea pronunţată

- greşita aplicare a O.U.G. nr. 119/1999

Hotărârea instanţei de fond este pronunţata cu încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 6 din C. proc. civ., coroborat cu art. 13 din C. proc. civ., respectiv a dreptului de beneficia de soluţionarea cauzei în mod echitabil şi de a le fi garantat dreptul la apărare prin hotărârea pronunţată.

Instanţa de fond le-a încalcat dreptul de a beneficia de soluţionarea cauzei în mod echitabil şi de a le fi garantat dreptul la apărare prin hotărârea emisă, prin prisma neanalizarii modului defectuos în care organele de control au efectuat controlul, aşa cum s-a prezentat instanţei de fond şi cum rezultă din actele dosarului de fond.

Instanţa de fond, în mod nelegal nu a ţinut cont de înscrisurile analizate de expert, existente la dosarul cauzei - constatările şi concluziile expertului confirmând susţinerile Transelectrica S.A. privind netemeinicia şi nelegalitatea constatărilor şi măsurilor dispuse de pârâta Curtea de Conturi, atacate în prezenta cauză.

Instanţa de fond în mod nelegal nu a ţinut cont de concluziile din Raportul de expertiză contabilă judiciară.

Curtea de Apel Bucureşti a omis faptul că, în raportul de expertiză contabilă judiciară, sunt inclusiv preţuri de intreruptoare la nivelul anului 2014, luând în considerare numai preţurile aferente anului 2012. De asemenea, Curtea nu a luat în calcul faptul că preturile intreruptoarelor din perioada 2011 - 2014, menţionate în raport, sunt comparabile (apropiate ca valoare în RON).

Hotărârea de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde motive contradictorii ori motive străine de natura cauzei - art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde motive contradictorii şi motive străine de natura cauzei, prin cercetarea necorespunzatoare sau insuficienta a concluziilor raportului de expertiza efectuat în cauză, toate acestea conducând la o pronunţarea unei hotărâri cu incalcarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Prin urmare, instanţa de fond nu a analizat probele, nu a analizat fondul cauzei faţă de susţinerile Transelectnca S.A. cu referire la ST Sibiu, dar s-a limitat la a aprecia că, toate obligaţiile ce decurg din contract şi incumba în sarcina reclamantei au fost analizate formal de către ST Sibiu.

Pe teza a doua a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - motive contradictorii, a subliniat că, nu poate fi reţinut caracterul formal al verificărilor efectuate în vederea executării lucrărilor de înlocuire intreruptoare, invocat de auditorii publici ai Curţii de Conturi si subliniat de instanţa, când toate inscrisurile depuse in probatiune de ST Sibiu si puse iniţial inclusiv la dispoziţia auditorilor externi confirma verificarea in detaliu a ofertei in raport cu prevederile contractului x/2012.

Prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedura a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii - art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

În opinia Transelectrica S.A., înlăturarea de la analiza cauzei a concluziilor Raportului de expertiză, dar şi înlăturarea de la cercetarea cauzei a tuturor aspectelor incidente din Notele de relaţii existente la dosarul cauzei, echivalează, în fapt, cu o invalidare a probelor administrate de partea de reclamanta si constituie o încălcare de către instanţa de fond a regulilor de procedura ceea ce atrage sancţiunea nulităţii.

Hotărârea de fond este pronunţată cu depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti - art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ.

Toate probele administrate în cauză, expertiza tehnica, înscrisuri, au fost demontate si înlăturate de instanţa prin simple prezumţii, nefiind in esenţa cercetate probele, nefiind cercetat fondul cauzei.

Apreciază că, instanţa de fond prin soluţia pronunatat si-a depăşit limitele atribuţiilor judecătoreşti, motivând soluţia pe prezumţii şi nu pe probe administrate in concret, in cauza fiind incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. în sensul de admitere a recursului si casarea sentinţei civile nr. 2678 din 30.12.2019 pronunţata de Curtea de Apel Bucureşti in dosarul nr. x/2017.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 483-490 C. proc. civ., precum si pe celelalte acte normative invocate.

4. Apărările formulate în cauză:

Legal citată,intimata pârâtă CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a formulat întâmpinare la dosar, prin care a solicitat respingerea cererii de recurs şi menţinerea ca legală a hotărârii recurate.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe prevederile art. 490 alin. (2) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Recurenta reclamantă şi-a întemeiat recursul pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. - când instanţa a depăşit atribuţiile judecătoreşti; art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii; art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei; art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.- când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la faptul că, prima instanţă ar fi depăşit atribuţiile judecătoreşti - art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, sunt neîntemeiate, urmând a fi respinse, având în vedere următoarele aspecte:

Contrar criticilor recurentei, care a susţinut că, "toate probele administrate în cauză, expertiza tehnică, înscrisuri, au fost demontate şi înlăturate de instanţă prin simple prezumţii, nefiind în esenţă cercetate probele, nefiind cercetat fondul cauzei; şi că, "instanţa de fond prin soluţia pronunţată şi-a depăşit limitele atribuţiilor judecătoreşti, motivând soluţia pe prezumţii şi nu pe probe administrate în concret", în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. .

Instanţa de control judiciar reţine că, prima instanţă soluţionând cauza, nu a săvârşit un act pe care numai puterea legislativă sau executivă îl putea face şi anume nu a atribuit valoare legală unor texte abrogate şi nici nu a negat orice valoare unui text care are forţă legală.

Totodată, Înalta Curte reţine că, motivele de recurs sunt instituite, prin dispoziţii procedurale speciale, de strictă interpretare, ce nu pot fi extinse prin analogie la situaţii ce nu au fost avute în vedere la legiferare, şi trebuie să vizeze numai nelegalitatea hotărârii atacate, spre deosebire de C. proc. civ. anterior în care motivele vizau şi netemeinicia acesteia.

Aşadar, nu se pune aşadar problema incursiunii instanţei în atribuţiile puterii executive sau legislative, în raport de criticile recurentei, care a susţinut că, soluţia instanţei s-a dat peste probatoriul administrat în cauză.

Referitor la criticile vizând faptul că prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii - art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, aceste susţineri invocate prin cererea de recurs nu cuprind critici apte a fi încadrate în acest motiv de casare.

În susţinerea motivului de recurs, recurenta a arătat în esenţă că, "înlăturarea de la analiza cauzei a concluziilor Raportului de expertiza, dar si înlăturarea de la cercetarea cauzei a tuturor aspectelor incidente din Notele de relaţii existente la dosarul cauzei, echivalează, în fapt, cu o invalidare a probelor administrate de partea de reclamanta şi constituie o încălcare de către instanţa de fond a regulilor de procedură ceea ce atrage sancţiunea nulităţii" şi că "prin modalitatea în care a procedat, instanţa a încălcat dispoziţiile art. 22 din C. proc. civ., care prevede că judecătorul este obligat a stărui în aflarea adevărului, dar şi pe cele ale art. 6 din C. proc. civ., coroborat cu art. 13 din C. proc. civ., respectiv a dreptului de beneficia de soluţionarea cauzei în mod echitabil şi de a le fi garantat dreptul la apărare prin hotărârea emisă, prin prisma tuturor criticilor expuse privind înlăturarea de la cercetarea cauzei a materialului probator administrat pe fondul cercetării Contestaţiei".

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, legiuitorul, reglementând calea de atac a recursului, a prevăzut, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanţei de control judiciar competente, examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greşeli de apreciere a situaţiei de fapt deduse judecăţii ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanţa de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Motivele de recurs sunt instituite, aşadar, prin dispoziţii procedurale speciale, de strictă interpretare, ce nu pot fi extinse prin analogie la situaţii ce nu au fost avute în vedere la legiferare, şi trebuie să vizeze numai nelegalitatea hotărârii atacate, spre deosebire de C. proc. civ. anterior în care motivele vizau şi netemeinicia acesteia.

Referitor la critica din recurs, întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, Înalta Curte reţine că este neîntemeiată, astfel că o va respinge, având în vedere următoarele aspecte:

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, în speţă au fost respectate prevederile art. 425 lit. b) din C. proc. civ., conform cărora hotărârea judecătorească trebuie să conţină "expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Totodată, Înalta Curte constată că, art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. vizează, astfel cum rezultă din lectura sa, nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti. În concepţia legiuitorului, nemotivarea constituie motiv de casare atunci când, nu se arată motivele pe care se sprijină hotărârea judecătorului, ori când cuprinde motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii.

Judecătorul fondului a analizat, în mod efectiv, atât argumentele recurentei reclamante, cât şi pe cele ale intimatei, şi a prezentat, în concret, în raport de natura cauzei, motivele de fapt şi de drept, care au format convingerea sa.

Nu în ultimul rând, Curtea reţine că, în jurisprudenţa sa constantă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a precizat că, motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă, concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar. Ca principiu, instanţa de judecată nu este obligată să răspundă tuturor argumentelor de fapt şi de drept care susţin cererea de chemare în judecată, ci poate să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial.

Sub acest aspect, din analiza considerentelor de fapt şi de drept cuprinse de sentinţa recurată, se reţine că, prima instanţă a respectat întrutotul exigenţele motivării acesteia, conform art. 425 alin. 1lit. b) C. proc. civ., recurentul având posibilitatea de a evalua conţinutul concret al sentinţei atacate şi a-şi formula şi structura criticile de nelegalitate împotriva acestor considerente.

Astfel, sunt nefondate criticile aduse hotărârii recurate cu privire la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2500, 2503, 2517 şi 2523 C. civ., prevederi care au preluat conţinutul dispoziţiilor art. 1, 3 şi 7 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, precum şi cele privind nerespectarea prevederilor art. 425 raportat la art. 22 alin. (6) C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Prescripţia dreptului de acţiune invocată priveşte dreptul Transelectrica de a recupera prejudiciile ce i-au fost cauzate de la persoanele ce se fac vinovate de producerea acestora şi nu, răspunderea companiei.

Soluţia pretinsă de recurenta reclamantă atât pe calea contestaţiei formulată în temeiul pct. 204 din R.O.D.A.S., cât şi prin cererea de chemare în judecată, nu se încadrează în prevederile pct. 227 din R.O.D.A.S. şi nici în celelalate soluţiile ce pot fi pronunţate în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, dreptul la acţiune nefiind exercitat conform normelor legale care îl recunosc.

În cauză, măsura a fost dispusă în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, conform cărora "în situaţii în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţia conducerii entităţii auditate."

Recurenta reclamantă a susţinut că, ar suferi un prejudiciu în cazul în care ar aduce la îndeplinire măsura dispusă, generat de cheltuielile suplimentare rezultate din eventualele litigii, în care se va opune stingerea dreptului material la acţiune al C.N.T.E.E. Transelectrica S.A.

Potrivit legii, obligaţia de a întreprinde demersurile legale şi necesare pentru stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperării acestuia îi revine în totalitate conducerii entităţii verificate.

Sunt nefondate criticile recurentei reclamante potrivit cărora, instanţa de fond şi-ar fi mutat responsabilitatea pronunţării unei hotărâri, în care să cerceteze intervenţia prescripţiei, către judecătorul altei cauze, având în vedere că obiectul prezentului litigiului, îl constituie verificarea legalităţii actelor administrative emise de Curtea de Conturi a României în temeiul Legii nr. 94/1992, republicată.

Intervenţia prescripţiei dreptului de acţiune, poate fi invocată şi cercetată doar în cadrul procesului care are ca obiect acţiunea în pretenţii a C.N.T.E.E. Transelectrica S.A., pentru că presupune repararea unor pagube cauzate de fapte ilicite, şi se poate îndrepta împotriva persoanelor care răspund de producerea lor.

Astfel, interesul invocat de recurenta reclamantă în invocarea excepţiei în prezentul litigiu nu este unul legitim. Compania susţine că nu ar mai avea dreptul să recupereze prejudiciile ce i-au fost cauzate propriului buget, întrucât a stat în pasivitate peste 6 ani şi a intervenit prescripţia dreptului său la acţiune împotriva persoanelor care le-au produs.

Or, instanţa de fond nu putea să cerceteze o astfel de excepţie ce nu vizează legalitatea actelor administrative emise de Curtea de Conturi a României, în cadrul competenţelor prevăzute la art. 21 din Legea nr. 94/1992, republicată, conform atribuţiilor specifice în domeniul "situaţiei, evoluţiei şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului" - potrivit art. 22 lit. f) din lege.

Înalta Curte reţine că, urmare a controlului efectuat la recurenta reclamantă, în perioada 16.01.2017 - 26.05.2017, a fost încheiat Raportul de control nr. x/26.05.2017, în care au fost consemnate abateri de la legalitate şi regularitate.

Constatările înscrise în acest Raport sunt supuse procedurilor de valorificare şi contestare prevăzute în R.O.D.A.S., Secţiunea a 4-a.

Acest Regulament a fost elaborat în aplicarea prevederilor art. 11 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, potrivit cărora:

(2) "Organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi se efectuează potrivit regulamentului aprobat de plenul Curţii de Conturi, în temeiul prezentei legi.

(3) Regulamentul se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I."

La constatările înscrise în acest Raport, în conformitate cu prevederile:

- pct. 171 din R.O.D.A.S. sus menţionat, pentru valorificarea constatărilor înscrise în raportul de control, Curtea de Conturi poate dispune/solicita:

a) potrivit prevederilor art. 43 din lege:

a. 1) suspendarea aplicării măsurilor care contravin reglementărilor legale din domeniul financiar, contabil şi fiscal;

a. 3) înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar-contabilă sau fiscală controlată;

b) potrivit prevederilor art. 33 alin. (3) şi (4) din lege:

b. l) comunicarea către conducerea entităţii controlate a existenţei unor erori/abateri de la legalitate şi regularitate care au determinat producerea unor prejudicii şi dispunerea către aceasta să stabilească întinderea prejudiciului şi să ia măsuri pentru recuperarea acestuia;

b. 2) sesizarea organelor de urmărire penală şi informarea entităţii controlate în legătură cu această sesizare, în situaţia în care se constată, în urma controlului Curţii de Conturi, existenţa unor fapte pentru care există indicii că au fost săvârşite cu încălcarea legii penale, care au determinat sau nu producerea de prejudicii".

În raport de considerentele şi dispoziţiile legale învederate anterior, reiese că, în mod corect, instanţa de fond a înlăturat ca nefundamentată juridic susţinerea recurentei reclamante cu privire la faptul că dreptul Curţii de Conturi de a dispune obligarea entităţii la recuperarea sumelor este prescris, întrucât nici Legea nr. 94/1992 şi nici R.O.D.A.S. nu obligă Curtea de Conturi să constatate numai abateri în cadrul termenului de prescripţie şi nici nu reglementează un termen până la care are dreptul de a dispune măsuri pentru valorificarea constatărilor, indiferent de vechimea sumelor constatate - pct. 171 din R.O.D.A.S.

Cu privire la criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte reţine că, sunt neîntemeiate, avându-se în vedere că, instanţa de fond a făcut o corectă interpretare şi aplicare a textelor de lege incidente în cauză.

Referitor la criticile formulate de recurenta reclamantă care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea instanţei de fond este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 7 pct. 26 din Legea nr. 571/2003, a art. 1, art. 229 şi art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 1270 C. civ., art. 6 şi art. 13 C. proc. civ., a prevederilor O.U.G. nr. 119/1999, pct. 40 din R.O.D.A.S., precum şi încălcarea priorităţii dreptului comunitar, Înalta Curte reţine că, sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Recurenta reclamantă susţine că, soluţia pronunţată este nelegală, întrucât auditorii Curţii de Conturi trebuiau să se raporteze la analizarea aspectelor prevăzute la pct. 40 din R.O.D.A.S., or "instanţa de fond a omis să analizeze întreaga speţă prin corelarea cu tipul de control efectuat şi anume, control privind administrarea contractului de achiziţie şi nu control privind planificarea achiziţiei publice".

Înalta Curte constată că, aceste apărări privind emiterea actelor atacate cu încălcarea dispoziţiilor pct. 40 din R.O.D.A.S., au fost formulate direct în recurs, nefiind invocate prin contestaţie şi nici prin cererea de chemare în judecată, astfel încât atât Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi, cât şi instanţa de fond nu au avut cum să le analizeze şi să se pronunţe asupra lor.

Totodată, Înalta Curte reţine că, sunt nefondate aceste susţineri, întrucât actele atacate nu încalcă prevederile pct. 40 lit. d) 3.5) din R.O.D.A.S., ci se circumscriu obiectivelor stabilite pentru acţiunea de control cu tema "Controlul modului de administrare a patrimoniului pentru reţeaua naţională de transport a energiei electrice" desfăşurată la C.N.T.E.E. Transelectrica S.A., respectiv celor prevăzute la art. 40 lit. d) privind calitatea gestiunii economice -financiare. Astfel, echipa de audit a verificat în cadrul acţiunii constituirea şi utilizarea fondurilor pentru desfăşurarea de activităţi conform scopului, obiectivelor şi atribuţiilor entităţii (lit. d)2), precum şi respectarea principiilor economicităţii, eficienţei şi eficacităţii în administrarea patrimoniului public şi privat al statului şi al unităţilor administrativ teritoriale, precum şi utilizarea fondurilor publice (lit. d)9).

Constatările care au fost valorificate prin măsurile dispuse la pct. II.13 din Decizia nr. 8/2017 vizau faptul că anul 2012, C.N.T.E.E. Transelectrica S.A. a încheiat cu S.C. A. S.A., contractul nr. x/31.01.2012, în valoare de 475.738.385 RON, cu termen de execuţie până la 31.03.2017, prelungit prin actele adiţionale nr. 1-11, având ca obiect "Servicii/lucrări strategice în instalaţiile din gestiunea CNTEE Transelectrica SA", respectiv:

- servicii de mentenanţă preventivă minoră şi/sau corectivă, precum şi lucrările accesorii acestora;

- servicii speciale şi lucrările accesorii acestora, cu impact asupra siguranţei în funcţionare a RET, astfel cum sunt acestea definite în Caietul de sarcini, document al contractului.

În anul 2014, în baza C57/31.01.2012, Sucursalele de Transport: Bucureşti, Piteşti, Sibiu şi Constanţa ale C.N.T.E.E. Transelectrica S.A., în baza comenzilor privind "lucrări de înlocuire de întreruptoare de 220kv, 110kv şi 245 kv", au acceptat la plată facturi - având anexate situaţii de plată certificate de Sucursalele de Transport şi Sucursalele A.- şi situaţii de lucrări întocmite de Sucursalele A., în care, la categoria materiale, au fost incluse întreruptoare achiziţionate la preţuri supraevaluate, la care s-au adăugat, cheltuieli indirecte de 30% şi profit de 5%, fapt ce a condus la utilizarea ineficientă a fondurilor băneşti în sumă estimată de 7.652.449 RON.

În ceea ce priveşte fondul cererii de chemare în judecată, în mod corect prima instanţă a constatat că în principal, reclamanta a arătat pe de o parte că abaterea constatată nu are bază legală, iar pe de altă parte, că este neîntemeiată cu privire la pretinsa utilizare ineficientă a fondurilor băneşti în sumă de 7.652.449 RON.

Instanţa de fond în analiza argumentului invocat de reclamantă privind absenţa bazei legale, a apreciat că este necesar să se clarifice raportul juridic existent între C.N.T.E.E. Transelectrica S.A. şi S.C. A. S.A., în contextul încheierii contractului nr. x/31.01.2012, prin aplicarea procedurii de negociere directă.

Astfel, instanţa de fond a reţinut că A. S.A. a fost înfiinţată ca filială a Transelectrica S.A potrivit art. 1, art. 2 alin. (2) şi art. 7 H.G. nr. 710/2010 privind înfiinţarea filialei Societatea Comercială pentru Servicii de Mentenanţa a Reţelei Electrice de Transport "A." - S.A. prin reorganizarea unor activităţi din cadrul Companiei Naţionale de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" - S.A.

Potrivit art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, între cele două companii a fost încheiat în data de 31.01.2012 contractul nr. x având ca obiect servicii/lucrări strategice în instalaţiile din gestiunea Transelectrica pentru o durată de 36 de luni.

Recurenta reclamantă a criticat hotărârea recurată susţinând că a fost dată cu încălcarea normelor de drept material, în sensul că instanţa de fond "s-a legat strict de aspectul că în caietul de sarcini anexat la contractul nr. x/2012 este menţionată fraza "preţurile sunt cele practicate pe piaţă la momentul achiziţiei" şi dezvoltă o întreagă teorie ipotetică pentru termenul "preţul de piaţă" conform prevederilor art. 7 pct. 26 din Legea nr. 571/2003."

Sunt nefondate criticile recurentei reclamante, având în vedere raportul juridic existent între cele două societăţi contractate, reglementat de H.G. nr. 710/2001, instanţa de fond în mod corect a stabilit că sunt aplicabile dispoziţiile art. 19 alin. (5) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (în vigoare la momentul încheierii contractului menţionat), potrivit cu care tranzacţiile între persoanele afiliate se efectuează în condiţiile stabilite sau impuse care nu trebuie să difere de relaţiile comerciale sau financiare stabilite între întreprinderi independente.

Potrivit definiţiei cuprinse în art. 7 pct. 26 din Legea nr. 571/2003, preţul de piaţă reprezintă suma care ar fi plătită de un client independent unui furnizor independent în acelaşi moment şi în acelaşi loc, pentru acelaşi bun sau serviciu ori pentru unul similar, în condiţii de concurenţă loială.

Recurenta reclamantă a susţinut că "instanţa de fond, ca şi Curtea de Conturi, a interpretat şi aplicat în mod nelegal această prevedere legală, ca, de altfel şi prevederile contractuale invocate în sentinţa recurata, considerând în mod nelegal faptul că un preţ achitat în Suedia sau Germania (la poarta fabricii) şi lat preţ achitat în România (la poarta staţiei electrice) pot fi considerate ca fiind achitate în acelaşi loc, în condiţiile în care un produs adus în România din Suedia sau Germania generează costuri de transport, asigurare împotriva distrugerii, depozitare (...)"

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, în cauză nu este vorba despre preţul practicat la poarta fabricii din Suedia sau Germania, ci de preţul pieţii aşa cum era stabilit prin contractul încheiat.

Astfel, potrivit art. 23.4 alin. (9) pct. 3 din contractul x/2012, "prestatorul prezintă achizitorului oferta cea mai avantajoasă în vederea analizării şi acceptării valorii", ceea ce presupunea ca entitatea să analizeze ofertele anterior acceptării. Din verificările efectuate, echipa de audit a constatat că aceasta s-a rezumat numai la compararea ofertei primite cu preţurile maximale prevăzute în anexele la contractul nr. x/2012, fără a analiza şi preţurile practicate pe piaţa de profil, pentru a se asigura de respectarea cerinţelor pct. 3.1.4 din Caietul de sarcini, care impunea ca "preţurile pentru materiale/aparataj şi piese de schimb/utilaje tehnologice cu montaj vor fi cele practicate pe piaţă la momentul achiziţionării fără a se depăşi preţurile maximale de la cap. 3.1.2."

Auditorii publici externi au constatat faptul că, în anul 2014, prin neorganizarea unei baze de date cu privire la contractele derulate în anii precedenţi (furnizori de produse, prestatori de servicii, produse/servicii achiziţionate), preţurile unitare comunicate de producători/furnizori pe diverse căi, cu ajutorul cărora să poată fi estimat preţul de achiziţie al fiecărui produs/serviciu ce urmează a fi achiziţionat, în anexa la contractul x/31.01.2012, pentru lucrări de înlocuire întreruptori, au fost estimate preţuri de achiziţie, pe care filiala - S.C. A. S.A., în calitate de prestator faţă de CNTEE Transelectrica S.A., le-a acceptat şi utilizat ca fiind preţul pieţei, fără a proceda la achiziţionarea întreruptoarelor la preţul pieţii, situaţie care ar fi condus la înregistrarea unui profit peste cota de 5% negociată între părţi.

Abaterile constatate vizează achiziţia întreruptoarelor necesare execuţiei lucrărilor comandate de Sucursalele CNTEE Transelectrica S.A. s-a efectuat la nivelul executivului S.C. A. S.A., care a încheiat 3 contracte de furnizare produse cu S.C. D. S.A., în baza cărora au fost achiziţionate întreruptoare de 110kv, 220kv şi 245 kv la preţuri supraevaluate, respectiv preţurile unitare la care au fost achiziţionate întreruptoarele contractate sunt mult diferite (mult mai mari, în unele cazuri de peste 3,5 ori mai mari) faţă de preţurile de achiziţie plătite de către S.C. D. S.A. furnizorilor de la care au fost achiziţionate.

Preţul nejustificat de mare în raport cu cel practicat pe piaţă la acel moment, a fost sesizat şi de Sucursala de Transport Bucureşti prin adresele nr. x/19.03.2015 şi y/19.03.2015, comunicate către Sucursala A. Bucureşti, în care s-a menţionat faptul că:

"nu putem fi de acord cu preţul de 750.000 RON-întreruptor 220 kv şi 270.000 RON-întreruptor 110 kv".

Astfel, lucrările comandate prin adresele nr. x/27.03.2014 ("înlocuire întreruptor 110 kv din celula Zirconiu din staţia E."), nr. 3466/27.03.2014 ("înlocuire întreruptor 220 kv din celula Turnu Măgurele din staţia E."), nr. 3467/27.03.2014 ("înlocuire întreruptor 220 kv din celula AT 200MVA, 220/110 KV din staţia E.") au fost sistate.

De asemenea, de reţinut este şi faptul că Sucursala de Transport Sibiu prin adresa nr. x/07.04.2015 a solicitat renegocierea cu furnizorul a preţului acestor întreruptoare de 220 KV. Cu adresa nr. x/11.05.2015, Sucursala A. Sibiu a retransmis oferta financiară după renegocierea cu furnizorul, a preţului echipamentelor. Prin adresa nr. x/12.05.2015, Sucursala de Transport Sibiu a comunicat Sucursalei A. Sibiu că e de acord cu oferta revizuită şi cu începerea lucrării.

Concluzia instanţei de fond este susţinută şi de adresa nr. x/27.02.2015, prin care conducerea recurentei reclamante a informat Ministerul Economiei că: "între preţurile pentru aceleaşi echipamente achiziţionate de Companie pentru lucrările de retehnologizări din ultima perioadă şi preţurile de achiziţie efectuate de filiala A. se constată o diferenţă semnificativă între preţuri. Considerăm că această mare diferenţă se datorează în principal achiziţiilor de la alte societăţi decât cele producătoare sau de la reprezentantele acestora în România".

În anexa 3 la adresa nr. x/27.02.2015, Directoratul Transelectrica S.A. a prezentat situaţia comparativă a preţurilor de achiziţie a întreruptoarelor de 123 kV şi 245 kV de la S.C. A. S.A. (anexând factura de achiziţie de la S.C. D. S.A. nr. 14369/13.10.2014 şi avizul de însoţire nr. x/12.12.2014), faţă de preţurile de achiziţie de la alţi operatori economici.

Astfel, conducerea recurentei reclamante a constatat că, A. S.A. a achiziţionat aceleaşi bunuri la preţuri de 2,6 ori mai mari - în cazul întreruptoarelor de 123 kV, faţă de preţurile practicate de alţi operatori economici.

Recurenta reclamantă a susţinut că, "instanţa de fond nu a înţeles obiectul contestaţiei", întrucât sancţiunea aplicată de organele de control pentru încălcarea art. 2 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 nu are corespondent în modalitatea de control efectuată şi nu este legală, deoarece obiectul controlului a fost constituit de derulării contractului şi nu atribuirea acestuia.

Prin cererea de recurs s-a mai susţinut că, "în mod nelegal, atât organele de control, cât şi instanţa de fond au aplicat dispoziţiile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006", încadrând faptele pe dispoziţiile legale neaplicabile.

Sunt nefondate criticile recurentei reclamante pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare în vigoare la data respectivă, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, (...) ".

Astfel, CNTEE "Transelectrica" S.A, în calitate de autoritate contractantă avea obligaţia de a estima valoarea serviciilor care au făcut obiectul contractului x/2012, respectiv a serviciilor de mentenanţă preventivă minoră şi/sau corectivă, precum şi a lucrărilor accesorii acestora, a serviciilor speciale şi lucrărilor accesorii acestora, pe baza calculării si însumării tuturor sumelor plătibile.

Instanţa de fond în mod corect a înlăturat susţinerile reclamantei potrivit cărora întrucât S.C. A. S.A. este întreprindere afiliată Transelectrica S.A., contractul nr. x/2012 este inclus în Cap. VIII "Contracte sectoriale", Secţiunea 2 "Excepţii specifice" din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de dispoziţiile art. 229 alin. (2) lit. b), art. 235 din acelaşi act normativ.

Faţă de obiectul contractului nr. x/2012 încheiat, respectiv "Servicii/lucrări strategice în instalaţiile din gestiunea CNTEE Transelectrica SA", mai exact servicii de mentenanţă conform art. 2.1. din contract, rezultă că acesta nu se încadrează în tipul de activitate vizată de art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Sunt considerate activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică prevăzute la art. 229 alin. (2) lit. b) următoarele: a) punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate să asigure, în beneficiul publicului, servicii de producţie, transport sau distribuţie de combustibili gazoşi, energie termică sau energie electrică."

Recurenta CNTEE "Transelectrica" S.A. a susţinut faptul că baza de date privind costurile cu reabilitarea întreruptoarelor a fost stabilită la nivelul executivului entităţii, care a întocmit Nota de determinare a valorii estimate pentru contractul x/2012 şi a negociat cu S.C. A. S.A. încheierea acestui contract. Sucursalele de transport sunt beneficiarele acestui contract, baza de date fiind unică pentru toate sucursalele, respectiv valorile din Anexa nr. 20.3 şi Lista Anexă nr. 20.4, anexe la contractul x/2012.

Comenzile de lucrări au fost lansate de către sucursalele de transport: Bucureşti, Piteşti, Sibiu şi Constanţa ale CNTEE Transelectrica S.A., prin adrese, care au solicitat Sucursalelor A., întocmirea documentaţiei tehnice şi execuţia de lucrării de înlocuire întreruptoare, după care, au acceptat ofertele transmise de acestea.

În Raportul de control s-a consemnat faptul că lucrările de înlocuire întreruptoare au fost realizate de Sucursalele A., după care au fost facturate către Sucursalele de Transport ale CNTE Transelectrica, care au lansat comanda, acestea procedând la certificarea documentelor privind realitatea şi legalitatea cheltuielilor efectuate, după cum urmează:

Sucursala de Transport Bucureşti, pentru lucrarea "Înlocuire întreruptor 220 kv din celula AT 200MVA, 220/110 KV din staţia E.", a acceptat la plată factura nr. x/31.03.2015, în sumă de 1.486.137,57 RON, având anexată situaţia de plată nr. x/08.04.2015, certificată de cele 2 sucursale şi situaţia de lucrări întocmită de Sucursala A. Bucureşti, în care a fost inclus, la categoria materiale, întreruptor de 220 KV, la preţul unitar 729.000 RON, în condiţiile în care, furnizorul S.C. D. S.A. a achiziţionat acest produs, de la furnizorul B., la preţul unitar de 206.863 RON. Astfel, Sucursala de Transport Bucureşti, pentru un întreruptor de 220 KV, a decontat suplimentar suma estimată de 712.717 RON la care se adaugă TVA, compusă din:

- 522.137 RON (729.000 RON-206.863 RON), reprezentând diferenţe de preţ,

- 156.641 RON, reprezentând cheltuieli indirecte de 30%,

- 33.939 RON, reprezentând profit de 5% .

Recurenta CNTEE Transelectrica S.A., în baza adresei nr. x/27.04.2015, transmisă de Sucursala de Transport Bucureşti, a efectuat plata sumei de 1.486.137,57 RON în contul S.C. A. S.A. cu OP nr. x/28.04.2015.

Sucursala de Transport Piteşti, a acceptat la plată:

- pentru lucrarea "Reabilitare întreruptoare în celulele de 220 kv Cupla 1-2 şi cupla 2-3 din staţia 220/110/20 kv Grădişte", facturile nr. x/31.12.2014 (1.264.737,12 RON) şi nr. 6213/06.03.2015 (1.180.245,84 RON), având anexate situaţii de plată certificate de cele 2 sucursale şi situaţii de lucrări întocmite de Sucursala A. Piteşti, în care au fost incluse, la categoria materiale, 2 întreruptoare de 220 KV, la preţul unitar de 655.600 RON, în condiţiile în care, furnizorul S.C. D. S.A. a achiziţionat acest produs, de la producătorul S.C. F. la preţul unitar de 206.863 RON;

- pentru lucrarea "Reabilitare întreruptoare în celulele 110 kv Trafo1, Trafo2, CTv, CHE Rusăneşti, CFR Drăgăneşti Olt din staţia 400/110/20kv Drăgăneşti", facturile nr. x/30.11.2014 (1.108.286,02 RON) şi nr. 6179/31.12.2014 (1.599.371,82 RON), având anexate situaţii de plată certificate de cele 2 sucursale şi situaţii de lucrări întocmite de Sucursala A. Piteşti, în care au fost incluse, la categoria materiale, 5 întreruptoare de 110 KV, la preţul unitar de 268.000 RON, în condiţiile în care, furnizorul S.C. D. S.A. a achiziţionat acest produs, de la producătorul S.C. F. la preţul unitar de 87.873,48 RON. Astfel, Sucursala de Transport Piteşti a decontat suplimentar suma estimată de 2.454.416 RON, după cum urmează:

a) pentru 2 întreruptoare de 220 KV, suma estimată de 1.225.052 RON (la care se adaugă TVA);

b) pentru 5 întreruptoare de 110 KV, suma estimată de 1.229.364 Iei (la care se adaugă TVA).

Recurenta CNTEE Transelectrica S.A. în baza adreselor nr. x/22.12.2014, nr. y/26.01.2015 şi nr. 4285/27.04.2015 transmise de Sucursala de Transport Piteşti, a efectuat plata sumei de 5.152.640,80 RON în contul S.C. A. S.A. cu OP nr. x/22.12.2014, OP nr. x/28.01.2015 şi OP nr. x/28.04.2015.

Sucursala de Transport Sibiu, pentru lucrarea "înlocuire întreruptoare 220 kv în staţia Alba Iulia", a acceptat la plată facturile nr. x/29.05.2015 (1.248.530 RON), nr. 71485/30.06.2015 (2.429.764 RON), nr. 71502/31.07.2015 (2.433.565 RON), nr. 71531/31.08.2015 (1.218.528 RON) şi nr. 71598/27.11.2015 (1.219.181 RON), în sumă totală de 8.549.568 RON, având anexate situaţii de plată certificate de cele 2 sucursale şi situaţii de lucrări întocmite de Sucursala A. Sibiu, în care au fost incluse, la categoria materiale, 7 întreruptoare de 220 KV, la preţul unitar de 651.000 RON, în condiţiile în care, furnizorul S.C. D. S.A. a achiziţionat acest produs, de la furnizorul B., la preţul unitar de 206.863 RON.

Astfel, Sucursala de Transport Sibiu, pentru un întreruptor de 220 KV, a decontat suplimentar suma estimată de 4.243.729 RON la care se adaugă TVA.

Recurenta CNTEE Transelectrica S.A. în baza adreselor nr. x/22.06.2015, y/22.07.2015, z/24.08.2015, nr. w/22.09.2015, t/18.12.2015 transmise de Sucursala de Transport Sibiu, a efectuat plata sumei de 8.549.568 RON în contul S.C. A. S.A. cu OP nr. x/29.06.2015, OP nr. x/28.07.2015, OP nr. x/28.08.2015, OP nr. x/29.09.2015, OP nr. x/22.12.2015.

Sucursala de Transport Constanţa, pentru lucrarea "înlocuire întreruptoare celule 110 kv în staţia Fileşti", a acceptat la plată factura nr. x/31.12.2014, în sumă de 4.841.048,68 RON, având anexată situaţia de plată certificată de cele 2 sucursale şi situaţii de lucrări întocmite de Sucursala A. Constanţa, în care a fost inclus, la categoria materiale, 1 întreruptor de 110 KV, la preţul unitar de 264.860 RON, în condiţiile în care, furnizorul S.C. D. S.A. a achiziţionat acest produs, de la producătorul S.C. F. la preţul unitar de 87.873,48 RON.

Astfel, Sucursala de Transport Constanţa, pentru un întreruptor de 110 KV, a decontat suplimentar suma estimată de 241.587 RON la care se adaugă TVA.

Recurenta CNTEE Transelectrica S.A. în baza adresei nr. x/26.01.2015 transmisă de Sucursala de Transport Constanţa, a efectuat plata sumei de 4.841.048,68 RON în contul S.C. A. S.A. cu OP. x/28.01.2015.

În baza contractelor sus menţionate, au fost achiziţionate întreruptoare şi pentru Sucursala de Transport Craiova. Aspectele referitoare la achiziţiile de întreruptoare efectuate pentru această sucursală au fost analizate detaliat în Raportul de control nr. x/27.02.2017 întocmit de Camera de Conturi Dolj la CNTEE Transelectrica S.A. - Sucursala Craiova, acestea constituind obiectul Contestaţiei nr. 4594/10.04.2017, care a fost respinsă prin încheierea nr. 43/2017 de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi.

Astfel, produsele achiziţionate, în condiţiile mai sus prezentate, au fost incluse atât în ofertele prezentate de Sucursalele A. Bucureşti, Sibiu, Piteşti şi Constanţa şi acceptate de către Sucursalele de Transport Bucureşti, Sibiu, Piteşti şi Constanţa, cât şi în situaţiile de lucrări prezentate la decontare, fapt ce a condus, prin aplicarea la diferenţa de preţ constatată, a procentului de cheltuieli indirecte de 30%, a procentului de profit de 5% şi a TVA de 24%, la majorarea nejustificată a valorii lucrărilor acceptate la plată cu suma de 7.652.449 RON (la care se adaugă TVA).

În confirmarea faptului că preţurile la care au fost achiziţionate aceste întreruptoare sunt supraevaluate, elocvente sunt constatările din Raportul de control nr. x/05.05.2017 încheiat în urma controlului desfăşurat de Curtea de Conturi -Departamentul IV la S.C. A. S.A..

Astfel, s-a constatat în cadrul acelei acţiuni faptul că prin contractul de furnizare produse nr. x/06.09.2016 încheiat între S.C. A. S.A. şi F., care are ca obiect modernizarea staţiei 220/110 kv Dumbrava, preţul unitar al unui ansamblu întreruptor (SF6) tripolar de 220 kv este de 164.100 RON, iar preţul unitar al unui ansamblu întreruptor (SF6) tripolar de 110 kv este de 70.771 RON.

Auditorii publici externi au constatat că A. S.A., în baza contractului de furnizare produse nr. x/06.09.2016 a contractat de la F. achiziţia de:

- întrerupătoare de 110 kv la preţul de 70.771 RON/buc, în condiţiile în care anterior a cumpărat aceleaşi bunuri, de la S.C. D. S.A. (având ca furnizor Siemens) în baza contractelor nr. x/2014, nr. y/2014 şi 869/2014, la preţuri cuprinse între 264.860 RON/buc. şi 295.000 RON/buc., deci de peste 4 ori mai mari;

- întrerupătoare de 220 kv la preţul de 164.100 RON/buc., în condiţiile în care anterior a cumpărat aceleaşi bunuri, de la S.C. D. S.A. (având ca furnizor Siemens) în baza contractelor nr. x/2014 şi y/2014, la preţuri cuprinse între 651.000 RON/buc. şi între 729.000 RON/buc., deci de peste 4 ori mai mari.

Aceste aspecte reţinute anterior sunt relevante în contextul în care, recurenta CNTEE "Transelectrica" S.A a susţinut faptul că obligaţia organizării procedurilor de achiziţie pentru aparatajul necesar efectuării lucrărilor de înlocuire întreruptoare în staţiile Grădişte şi Drăgăneşti Olt, îi revenea, în totalitate, S.C. A. S.A., conform prevederilor contractului nr. x/2012. Astfel, S.C. A. S.A. avea obligaţia contractuală să respecte prevederile pct. 3.1.4. din Caietul de sarcini, privitoare la preţurile practicate pe piaţă la momentul achiziţionării aparatajului.

Potrivit pct. 3.1.4 din Caietul de sarcini "preţurile pentru materiale/aparataj să fie cele practicate pe piaţă la momentul achiziţionării acestora ".

Aceste prevederi obligă prestatorul să prezinte spre aprobare, pe parcursul derulării contractului, pentru serviciile/lucrările comandate de achizitor, devize elaborate cu respectarea principiilor avute în vedere la ofertare, tarifele, cotele şi profitul iar în ceea ce priveşte preţurile pentru materiale/aparataj să fie cele practicate pe piaţă la momentul achiziţionării acestora, "fără a se depăşi preţurile maximale de la cap. 3.1.2". Prevederi similare, cu excepţia celor referitoare la preţuri, au fost preluate şi prin clauzele de la pct. 23.6 din contractul nr. x/2012.

Or, în cazul lucrărilor "înlocuire întreruptor 220 kv din celula AT 200MVA, 220/110 KV din staţia E."; "Reabilitare întreruptoare în celulele de 220 kv Cupla 1-2 şi cupla 2-3 din staţia 220/110/20 kv Grădişte"; "Reabilitare întreruptoare în celulele 110 kv Trafo1, Trafo2, CTv, CHE Rusăneşti, CFR Drăgăneşti Olt din staţia 400/110/20kv Drăgăneşti"; "Înlocuire întreruptoare 220 kv în staţia Alba Iulia" şi a lucrării "Înlocuire întreruptoare celule 110 kv în staţia Fileşti", S.C. A., în calitate de prestator, contrar cerinţei de la pct. 3.1.4 din Caietul de sarcini, a achiziţionat întreruptori la preţuri supraevaluate faţă de preţul practicat pe piaţă.

În cazul lucrărilor sus menţionate, referitor la preţurile la care au fost achiziţionaţi întreruptorii de către S.C. A. S.A., nici recurenta CNTEE Transelectrica S.A. şi nici Sucursalele de Transport nu au făcut dovada că au solicitat prestatorului să justifice dacă sunt preţurile de piaţă la momentul achiziţiei.

În ceea ce priveşte dispoziţiile legale invocate de recurenta reclamantă în susţinerea nelegalităţii măsurii de la pct. II. 13 din decizia atacată, respectiv art. 1660 alin. (2) C. civ. care preved că preţul "trebuie sa fie serios şi determinat sau cel puţin determinabil", se reţine că, deşi legea nu impune existenţa unei echivalenţe între preţ şi valoarea lucrului vândut, esenţial este să nu existe o disproporţie prea mare, nesusceptibilă de o justificare firească. Faţă de calitatea de comerciant a S.C. A. S.A., al cărei scop era obţinerea unui profit cât mai mare, estimarea unui preţ de achiziţie de trei ori mai mare decât preţul - furnizor, şi apoi atribuirea contractului de furnizare în aceleaşi condiţii este contrară scopului comercial, procedurilor interne de achiziţii şi principiului bunei gestiuni.

Argumentele prezentate de recurenta reclamantă, cu referire la achiziţia întreruptorilor, în sensul că responsabilitatea pentru organizarea şi derularea procedurii de achiziţie a fost în exclusivitate în sarcina Prestatorului, nu pot fi primite, întrucât nu exclud răspunderea Sucursalelor de Transport, care au lansat comanda, în acceptarea ofertelor în care a fost stabilită valoarea bunurilor şi ulterior la plata a facturilor reprezentând lucrări executate pe obiectivele de investiţii constând în înlocuirea de întreruptori, având anexate situaţii de lucrări în care au fost incluşi întreruptori achiziţionaţi la preţuri supraevaluate, fapt ce a condus la majorarea nejustificată a valorii lucrărilor acceptate la plată.

În ceea ce priveşte răspunderea părţilor, la pct. 11.1(4) din contractul nr. C57/20012 s-a stabilit că prestatorul S.C. A. S.A. este singurul răspunzător pentru prestarea serviciilor/executarea lucrărilor accesorii în conformitate cu:

- cerinţele prevăzute în Caietul de sarcini şi în contract;

- cele mai bune practici relevante aplicabile;

- conform actelor normative aplicabile.

La pct. 11 alin. (21) din acelaşi contract, s-a stabilit răspunderea prestatorului pentru despăgubirea integrală a achizitorului împotriva tuturor reclamaţiilor, pretenţiilor de despăgubiri, acţiunilor în justiţie, daunelor interese, costurilor, amenzilor, taxelor şi cheltuielilor, indiferent de natura lor, rezultând din neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor asumate.

În acest caz, prestatorul, prin nerespectarea cerinţelor pct. 3.1.4 din Caietul de sarcini, unde este stabilit "preţurile pentru materiale/aparataj să fie cele practicate pe piaţă la momentul achiziţionării acestora", a achiziţionat întreruptori la preţuri supraevaluate faţă de preţul practicat pe piaţă, fapt ce a condus la majorarea nejustificată a valorii lucrării acceptate la plata de sucursalele de transport şi plătite de Transelectrica S.A cu suma totală de 7.652.449 RON (la care se adaugă TVA), şi implicit în efectuarea de plăţi nedatorate în aceiaşi sumă către prestator.

Potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (5) din Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 571/2003 -introdus de pct. 7 al art. I din O.G. nr. 83/2004, forma în vigoare la data tranzacţiilor, tranzacţiile între persoane afiliate, cum este cazul recurentei CNTEE Transelectrica S.A şi S.C. A. S.A., se realizau conform principiului preţului pieţei libere, potrivit căruia, se efectuează în condiţiile stabilite sau impuse, care nu trebuie să difere de relaţiile comerciale sau financiare stabilite între întreprinderi independente.

În acest caz, societăţile A. S.A. şi D. S.A sunt, în accepţiunea legii, întreprinderi independente, şi preţul de achiziţie convenit între ele, acelaşi folosit şi în relaţia persoanelor afiliate Transelectrica S.A şi A. S.A., poate fi prezumat ca fiind "preţul pieţei libere", dar în aceeaşi măsură, sunt de necontestat şi preţurile practicate în relaţia Siemens- D. S.A, respectiv de circa 3 ori mai mici, ca fiind rezultatul unei pieţe libere.

Diferenţa semnificativă între preţul la care A. S.A. a efectuat achiziţia unor astfel de bunuri şi preţurile practicate de alţi operatori economici, este recunoscută de însăşi conducerea Transelectrica S.A., beneficiarul final al componentelor, care a prezentat în timpul controlului desfăşurat de Curtea de Conturi - Departamentul IV la Transelectrica S.A., adresa nr. x/27.02.2015, prin care se informa Ministerul Economiei asupra acestui aspect.

Auditorii publici externi au constatat că, deşi prin adresa din data de 27.02.2015, Transelectrica a sesizat Ministerul Economiei, cu privire la preţurile mari practicate de A. S.A., şi după această dată, Sucursalele de Transport au acceptat la plată situaţii de lucrări cuprinzând echipamente ce au fost achiziţionate la preţuri supraevaluate, respectiv:

- Sucursala de Transport Bucureşti, pentru lucrarea "înlocuire întreruptor 220 kv din celula A T 200MVA, 220/110 KV din staţia E.", a acceptat la plată factura nr. x/31.03.2015, în sumă de 1.486.137,57 RON, având anexată situaţia de plată nr. x/08.04.2015.

- Sucursala de Transport Sibiu, pentru lucrarea "Înlocuire întreruptoare 220 kv în staţia Alba Iulia", a acceptat la plată facturile nr. x/29.05.2015 (1.248.530 RON), nr. 71485/30.06.2015 (2.429.764 RON), nr. 71502/31.07.2015 (2.433.565 RON), nr. 71531/31.08.2015 (1.218.528 RON) şi nr. 71598/27.11.2015 (1.219.181 RON), în sumă totală de 8.549.568 RON.

Procedând astfel, Transelectrica S.A. a fost păgubită cu suma de 7.652.449 RON, la care se adaugă TVA, prin acceptarea la plată, a unor lucrări supraevaluate, cu contravaloarea unor materiale, -întreruptoare, achiziţionate la preţuri supraevaluate, la care s-a adăugat cota de cheltuieli indirecte de 30% şi cota de profit de 5%.

Faptul că, prin situaţiile de lucrări acceptate la plată, au fost incluşi la categoria-materiale, întreruptori achiziţionaţi la preţuri supraevaluate, nu exclude neurmărirea realizării unei bune gestiuni financiare în utilizarea fondurilor, entitatea în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1999 avea obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficientei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului, ori prin modul cum a procedat nu a urmărit utilizarea eficientă a fondurilor, fapt dovedit prin efectuarea de plăţi nedatorate, în sumă estimată de 7.652.449 RON la care se adaugă TVA.

Recurenta reclamantă a susţinut că, hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 6 şi art. 13 C. proc. civ., întrucât instanţa de fond a înlăturat de la cercetarea cauzei concluziile Raportului de expertiză contabilă şi înscrisurile analizate de expert, existente la dosar.

Criticile formulate de recurenta reclamantă sunt neîntemeiate, pentru următoarele considerente:

Cu privire la concluziile Raportului de expertiză, în mod corect instanţa de fond nu le-a reţinut întrucât, conformitatea preţurilor în discuţie a fost analizată de expert doar prin raportare la limita maximă a valorilor estimate în anexele 20.3 şi 20.4 la contractul nr. x/2012, precum şi având în vedere valorile la nivelul lunii ianuarie 2012, când a fost întocmită Nota nr. x/16.01.2012, ceea ce însă nu exonerează recurenta reclamantă de răspunderea legală ce îi revine potrivit dispoziţiilor O.G. nr. 119/1999.

Instanţa de fond a analizat concluziile expertului privind respectarea clauzelor contractuale şi faptul că estimarea şi fundamentarea preţului s-au făcut prin Nota nr. x/16.01.2012, însă le-a înlăturat ca fiind în contrare altor mijloace de probă administrate în cauză, din care au rezultat fără echivoc supraevaluarea preţurilor.

Recurenta reclamantă a susţinut că, hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor O.G. nr. 119/1999, întrucât nu au fost folosite fonduri publice în înţelesul legii.

Sunt nefondate criticile formulate, întrucât dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 119/1999, se referă atât la persoanele care gestionează fonduri publice, cât şi la persoanele care gestionează patrimoniul public. Termenul de "patrimoniu public" este definit la art. 2 pct. 2 lit. s) din O.G. nr. 119/1999, astfel:

"s) patrimoniu public - totalitatea drepturilor şi obligaţiilor statului, unităţilor administrativ-teritoriale sau ale entităţilor publice ale acestora, dobândite sau asumate cu orice titlu. Drepturile şi obligaţiile statului şi ale unităţilor administrativ-teritoriale se referă atât la bunurile din domeniul public, cat şi la cele din domeniul privat al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale;"

Or, recurenta reclamantă este entitate publică în acest caz, în înţelesul normelor legale invocate anterior şi administrează patrimoniu public, în sensul definit de dispoziţiile art. 2 pct. 2 lit. s) din O.G. nr. 119/1999, atâta timp cât capitalul său social este subscris şi vărsat de Statul care deţine calitatea de acţionar majoritar.

De reţinut este faptul că recurenta reclamantă face parte din categoria întreprinderilor publice conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, care la art. 2 pct. 2 prevede:

"În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

(...) 2. întreprinderi publice:

a) regii autonome înfiinţate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială;

b) companii şi societăţi naţionale, societăţi comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic, majoritar sau la care deţine controlul;

c) societăţi comerciale la care una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la lit. a) şi b) deţin o participaţte majoritară sau o participaţie ce le asigură controlul."

În acest context, potrivit dispoziţiilor art. 22 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, ordonatorul de credite răspunde potrivit legii de "(...) angajarea şi utilizarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament şi creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare (...) ".

Prin modul cum a procedat, recurenta reclamantă nu a urmărit realizarea unei bune gestiuni financiare în utilizarea fondurilor, entitatea în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1999 deşi avea obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficientei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului.

În temeiul art. 10 din acelaşi act normativ, conducătorii compartimentelor de specialitate răspund pentru realitatea, regularitatea şi legalitatea operaţiunilor ale căror documente justificative le-au certificat, obţinerea vizei de control financiar preventiv propriu pe documente care cuprind date nereale sau inexacte şi/sau care se dovedesc ulterior nelegale nu exonerează de răspundere pe şefii compartimentelor de specialitate care le-au întocmit.

Astfel, în raport de considerentele de fapt şi de drept reţinute anterior, Înalta Curte va respinge şi criticile recurentei întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. .

Prin urmare, aspectele invocate de recurenta reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. împotriva sentinţei nr. 2678 din 30 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pronunţate în Dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 27 ianuarie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.