EU funding correction upheld after unjustified negotiated contract award is affirmed on appeal.

Şedinţa publică din data de 04 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea în contencios administrativ şi fiscal înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu-Mureş ca urmare a declinării de la Tribunalul Mureş, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Mureş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. 7381/31.01.2018 şi admiterea contestaţiei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.10.2015, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 100 % din valoarea contractului de servicii nr. x/28.03.2012, în sumă de 432.837 RON, rezultând o creanţă bugetară în cuantum de 536.717,88 RON, şi, pe cale de consecinţă, anularea notei de constatare şi a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.10.2015, obligarea la plata eventualelor cheltuieli de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 18 din data de 4 februarie 2019, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 18 din data de 4 februarie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" Administraţia Bazinală de Apă Mureş, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, trimiterea cauzei spre rejudecare în vederea administrării probatoriului necesar lămuririi stării de fapt şi, în subsidiar, casarea sentinţei atacate, rejudecarea procesului pe fond şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Criticile subsumate motivelor de casare invocate sunt, în esenţă, următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În temeiul acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă a solicitat casarea sentinţei, trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Tg. -Mureş, întrucât instanţa de fond a respins solicitarea recurentei-reclamante de administrare a probei cu expertiza tehnică judiciară în domeniul construcţiilor hidrotehnice.

Astfel, recurenta-reclamantă arată că susţine, în continuare, necesitatea administrării acestei probe în faţa instanţei de fond. Primul obiectiv propus, avea drept scop dovedirea legăturii indisolubile dintre cele două contracte, respectiv cel din 2006 şi 2012, sub aspectul executării obiectului acestora. Al doilea obiectiv, avea drept scop dovedirea motivelor tehnice care au generat aplicarea procedurii de atribuire. A mai învederat că expertiza solicitată este una concludentă, întrucât se urmăreşte dovedirea motivelor tehnice, ci nu interpretări legale, respectiv nu tinde la interpretarea art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În subsidiar, în ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 teza I C. proc. civ., respectiv hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, arată recurenta-reclamantă că motivarea instanţei de fond este una deficitară, care echivalează cu o nemotivare. În acest sens, nu există un temei legal care să impună o anumită formă a notei justificative, având în vedere dispoziţiile art. 20 din O.U.G. nr. 34/200, art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum şi alin. (3) din acelaşi articol.

Ca atare, legiuitorul impune existenţa unei note justificative, fără a preciza o anumită formă sau conţinut/structură. În speţă, a învederat că există o notă justificativă de alegere a procedurii. A susţine că aceasta nu conţine efectiv motivele, deşi acestea au fost expuse, că nu există anexe, nu echivalează cu o lipsă a acesteia. În cazul său, existând o notă justificativă de alegere a procedurii, instanţa de fond trebuia doar să verifice dacă ceea ce se invocă în cuprinsul notei justificative corespunde realităţii pentru a justifica alegerea procedurii. Evident că în cadrul actelor procedurale s-a detaliat şi s-a insistat asupra aspectelor tehnice, întrucât face parte din apărarea sa.

Mai exact, motivarea dată de instanţa de fond, nu este suficientă pentru a argumenta soluţia pronunţată, respectiv hotărârea judecătorească atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., respectiv hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, recurenta susţine că instanţa de fond, în mod greşit, a apreciat că motivele tehnice invocate în nota justificativă nu sunt suficiente pentru a justifica alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.

În acest sens, contrar a ceea ce a susţinut instanţa de fond, sunt aplicabile dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, Proiectul Plan pentru prevenirea, protecţia şi diminuarea efectelor inundaţiilor (denumit în continuare P.P.P.D.E.I.) a presupus două componente, respectiv: Elaborarea hărţilor de hazard (inundabilitate) - care trebuia realizată în baza contractului nr. x/2006, conform dispoziţiilor H.G. nr. 1854/2005- şi Elaborarea Planului pentru Prevenirea, Protecţia şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor, care avea la bază rezultatele din contractul nr. x/2006, adaptat la noua optică a legiuitorului privind Strategia Naţională de management al riscului la inundaţii, conform H.G. nr. 846/2010. În acest sens, această a doua componentă a Proiectului avea de parcurs 3 etape: etapa I - elaborarea Scenariilor de amenajare, etapa II - întocmirea Planului de măsuri, etapa III - Prioritizarea măsurilor, în funcţie de planurile de măsuri. Scenariile de amenajare urmau să fie executate parţial în baza contractului de servicii nr. x/28.03.2012 (conform unui Caiet de Sarcini), parţial fiind deja executate în baza contractului de servicii nr. x/21.11.2006. Planurile de măsuri făceau obiectul contractului nr. x/21.11.2006, iar prioritizarea măsurilor este o activitate care se realizează în baza contractului de servicii nr. x/28.03.2012 (deci în considerarea altui Caiet de Sarcini).

În detaliu, în ordine cronologică, referitor la componenta 1 a Proiectului P.P.P.D.E.I., aceasta se referă la "Elaborarea hărţilor de hazard (inundabilitate)", care presupune realizarea într-o primă etapă a studiilor topogeodezice care constau din mai multe seturi de măsurători in teren si aeriene. Rezultate aşteptate în această etapă erau:

- realizarea bazei de date GIS pe baza măsurătorilor topogeodezice;

- realizarea planurilor de situaţie pentru infrastructurile inginereşti compacte, componente ale sistemului de apărare împotriva inundaţiilor la scările 1=200,1:500,1:1000,-1=2000,1=5000, funcţie de dimensiunile lucrărilor;

- redactarea profilelor transversale pe 1161 km cursuri principale şi 12 km afluenţi;

- redactarea profilelor longitudinale - 1173 km;

- redactarea releveelor la poduri şi podeţe - 34;

- modelare hidraulică pe 1173 km;

- hărţi de hazard pentru debite cu probabilitate de 10 %, 5%, 1% şi 0,1%;

- harta hidrografică de ansamblu a bazinului hidrografic Mureş 1=200.000

Practic, în această etapă trebuiau realizate scenarii de amenajare şi planuri de măsuri aferente acestor scenarii.

În legătură cu cele invocate mai sus, instanţa de fond a reţinut că nu există nicio prevedere în contractul nr. x/22.11.2006 prin care să se acorde vreun drept exclusiv în favoarea S.C. B.. Contrar a ceea ce a susţinut Curtea de Apel, atât scenariile de amenajare, cât şi planurile de măsuri aferente acestor scenarii, făceau obiectul contractului nr. x/2006. Acest contract avea prevăzută o durată până la 21.11.2007, însă această durată a fost prelungită, contractul nr. x/2006 fiind finalizat şi executat abia la 31.12.2014, conform actului adiţional nr. x/2014 (contractul fiind şi suspendat, suspendare generată de suspendarea contractului de finanţare, datorită modificărilor legislative). Având în vedere că, contractul din anul 2006, avea la bază un caiet de sarcini care prevedea efectuarea unor studii (caiet de sarcini care făcea parte din contract, conform art. 8 din contract), finalizat în anul 2014, deci ulterior încheierii contractului nr. x/2012, aceasta a presupus că la momentul alegerii procedurii, contractul din 2006, prin care trebuiau efectuate studiile respective, era, încă, în vigoare, studiile nu erau predate, fiind, proprietatea S.C. B.. În acest sens, este, evident, că procedura de atribuire a contractului din 2012 era strâns legată (indisolubil) de contractul din 2006, din moment ce măsurile şi acţiunile de reducere a riscului şi vulnerabilităţii la inundaţii propuse prin activitatea de Planuri de măsuri şi întocmirea documentaţiei pentru P.P.P.D.E.I. din contractul nr. x/2006 sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care fac obiectul contractului de finanţare din 2010.

Componenta 2 a proiectului P.P.P.D.E.I., respectiv "Elaborare Plan de Prevenire Protecţie şi Diminuare a Efectelor Inundaţiilor la nivelul bazinului hidrografic Mureş" cuprindea subactivităţile privind realizarea scenariilor, elaborarea P.P.P.D.E.I. şi prioritizarea măsurilor şi acţiunilor necesare pentru reducerea riscului la inundaţii. Având în vedere faptul că apărarea împotriva inundaţiilor, a fenomenelor meteorologice periculoase şi accidentelor la construcţii hidrotehnice reprezintă o activitate de protecţie civilă a populaţiei, de interes naţional, elaborarea P.P.P.D.E.I. este necesară pentru fundamentarea acţiunilor de prevenire şi protecţie împotriva inundaţiilor având la bază principiile cuprinse în Strategia Naţională de management al riscului la inundaţii. Principalele obiective a Planului pentru prevenirea, protecţia şi diminuarea efectelor inundaţiilor în Bazinul Hidrografic Mureş erau:

- prezentarea principalelor viituri produse în ultimii 30 de ani şi care au provocat inundaţii;

- identificarea subbazinelor hidrografice în care există riscul producerii de inundaţii;

- descrierea vulnerabilităţii la inundaţii a zonelor ce prezintă risc la inundaţii.

- identificarea cauzelor inundaţiilor cu descrierea factorilor antropici care contribuie la acutizarea fenomenului de

- estimarea tendinţelor în ceea ce priveşte producerea unor inundaţii viitoare;

- evaluarea consecinţelor inundaţiilor viitoare asupra populaţiei, bunurilor si a mediului;

- stabilirea gradului de protecţie la inundaţii acceptat pentru aşezările umane, obiective economico-sociale, terenuri agricole etc.

- prezentarea măsurilor şi acţiunilor necesare pentru reducerea riscului la inundaţii, conform asigurărilor de calcul normate şi aplicând principiile europene în domeniu, estimarea lor monetara si identificarea proiectelor necesare;

- analiza costurilor măsurilor structurale şi ne-structurale potenţiale efectuate alternativ folosind analiza harţii inundaţiei 2D.

Această componentă presupune realizarea documentaţiei propriu-zise pornind de la diferite scenarii la diferite asigurări si masurile aferente, împreuna cu toate documentele suport - modelul digital al terenului pentru întreg bazinul hidrografic, planuri de situaţie pentru infrastructurile inginereşti compacte, componente ale sistemului de apărare împotriva inundaţiilor la scările 1:200,1:500,1:1000,1:2000,1:5000, funcţie de dimensiunile acestora, profite transversale şi longitudinale, relevee la poduri şi podeţe, hărţi de hazard (inundabilitate) 1:2000 şi harta hidrografică de ansamblu a bazinului hidrografic Mureş 1:100000. Această componentă are, astfel cum am menţionat mai sus, mai multe etape, respectiv:

În ceea ce priveşte Scenariile de Amenajare, a arătat că la data semnării contractului nr. x/21.11.2006 era în vigoare H.G. nr. 1854/2005 pentru aprobarea strategiei naţionale de management al riscului la inundaţii care nu stabilea alte valori explicite ale riscului acceptat pentru apărarea împotriva inundaţiilor a diverselor categorii de localităţi, decât cele în vigoare conform legislaţiei curente (STAS 4273/1983). Caietul de sarcini anexă la contractul nr. x/21.11.2006 impune realizarea hărţilor de inundabilitate şi marcarea nivelurilor corespunzătoare în profilele transversale şi longitudinale pentru debite cu probabilităţi de revenire a inundaţiilor la 10 ani, 20 ani, 100 ani şi 1000 ani. Fără să fie precis specificat (conform cap. 2.2, paragrafele 5 şi 6 ale caietului de sarcini) s-a considerat implicit că scenariile pentru care se vor realiza simulări să fie la aceleaşi valori ale debitelor ca şi cele pentru care se vor determina hărţile de inundabilitate (adică 10 ani, 20 ani, 100 ani şi 1000 ani). Strategia naţională de management al riscului la inundaţii (SNMRI) a fost revizuită substanţial prin H.G. nr. 846/2010. astfel încât la data semnării contractului de finanţare nr. x/22.12.2010 a fost necesar ca în virtutea noilor prevederi ale strategiei şi a principalelor acţiuni impuse acolo pentru implementare să se suplimenteze cerinţele din contractul nr. x/2006. Scenariile suplimentare incluse în contractul nr. x/2012 au ca scop identificarea unui plan adecvat de măsuri pentru îmbunătăţirea sistemului actual de management al inundaţiilor (conform cap. 3 din caietul de sarcini anexă a contractului din 2006) şi atingerea ţintelor cuantificabile ale' SNMRI. Aceste activităţi necesită în prealabil refacerea tuturor calculelor hidrologice şi hidraulice pentru obţinerea hărţilor de inundabilitate pentru încă două probabilităţi de revenire a inundaţiilor: la 200 ani şi la 500 ani şi se finalizează cu o prezentare unitară a măsurilor de reducere a riscului la inundaţii.

În ceea ce priveşte Planurile de măsuri si întocmirea documentaţiei P.P.P.D.E.I.. această activitate urma să integreze atât măsurile propuse conform scenariilor cerute prin caietul de sarcini anexă la contractul nr. x/2006, cât şi pe cele elaborate în cadrul contractului de servicii nr. x/2012.

În ceea ce priveşte Prioritizarea măsurilor, această activitate a devenit foarte importantă în urma revizuirii Strategiei Naţionale de management al riscului la inundaţii prin H.G. nr. 846/2010, unde au fost stabilite termene clare pentru reducerea vulnerabilităţii sociale a comunităţilor expuse la inundaţiilor şi prin urmare a fost inclusă ca activitate suplimentară în contractul de finanţare nr. x/2010. Menţionăm că în caietul de sarcini anexă la contractul nr. x/2006 nu a fost prevăzută o astfel de prioritizare a măsurilor propuse în P.P.P.D.E.I.."

În cadrul Componentei 1, subactivitatea Prioritizare măsuri, consta în realizarea modelării hidraulice. Acest model ce aparţine prestatorului contractului nr. x/2006, urma să fie modificat în scenariile de amenajare propuse în Componenta 2, ce urma să fie contractată. A menţionat faptul că la data încheierii contractului nr. x/2012, contractul nr. x/2006 nu era finalizat. În plus, conform cerinţelor Strategiei Naţionale de Management al Riscului la Inundaţii, pentru elaborarea acestor scenarii de amenajare este necesară, suplimentar, rularea modelului hidraulic amintit anterior şi elaborarea hărţilor de risc corespunzătoare pentru viiturile cu probabilitate de revenire de 0,5% şi 0,2%. Măsurile şi acţiunile de reducere a riscului şi vulnerabilităţii la inundaţii, propuse prin activitatea de Planuri de măsuri şi întocmirea documentaţiei P.P.P.D.E.I., din contractul în derulare, sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care face obiectul contractului de finanţare nr. x/2010, pentru probabilităţi de apariţie o dată la 10 ani, 20 ani, 100 ani şi 1000 ani. între cele două activităţi există o interdependenţă directa. Atingerea obiectivelor ţintă din Strategia Naţională de Management al Riscului la Inundaţii este condiţionată de parcurgerea unui proces iterativ între cele două activităţi: elaborarea de scenarii de amenajare şi verificarea eficienţei lor în etapa de elaborare a planurilor de măsuri. Această conexiune are consecinţe şi asupra prioritizării în acţiuni pe termen scurt, mediu şi lung a măsurilor rezultate din activitatea de întocmire a planurilor de măsuri şi prin această conexiune inversă, a scenariilor de amenajare.

Sintetizând cele menţionate mai sus, cu privire la justificarea tehnică care a generat aplicarea art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, plecând de la Strategia Naţională de management al riscului la inundaţii, aprobată prin act normativ (H.G. nr. 846/2010), modelarea hidraulică era deja realizată prin contractul nr. x/2006, însă, pe de o parte, trebuia adaptată noilor cerinţe normative, iar, pe de altă parte, trebuia verificată eficienţa sa în etapa de elaborare a planurilor de măsuri. Or, măsurile şi acţiunile de reducere a riscului şi vulnerbilităţii la inundaţii propuse prin activitatea de Planuri de măsuri şi întocmirea documentaţiei pentru P.P.P.D.E.I. din contractul nr. x/2006 sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care fac obiectul contractului de finanţare din 2010. Astfel, cele 3 activităţi aferente etapei a doua a proiectului erau dependente de activităţile realizate în etapa 1, aferente contractului nr. x/2006, respectiv o parte din scenariile de amenajare erau elaborate în baza caietului de sarcini din 2006, care la acea dată avea o abordare tehnică generată de legislaţia în vigoare, iar o altă parte a scenariilor era realizată în baza caietului de sarcini din 2012, având o abordare diferită, datorată noii strategii, consacrată prin H.G. nr. 846/2010.

Deci pentru atingerea unor rezultate optime, cele 3 activităţi trebuie să rămână indisolubil legate, separarea lor în prezentarea componentei 2 fiind mai mult de natură conceptuală. Practic, aceste aspecte constituie motivele tehnice care au generat aplicarea lit. b) a art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, este evident că, având în vedere motivele tehnice expuse mai sus (atât din punct de vedere al legăturilor tehnice care există între componentele proiectului şi etapele acestora în vederea realizării efective a acestuia, cât şi din punct de vedere al prelungirii contractului nr. x/2006 până la 31.12.2014). Atribuirea contractului nr. x/2012 nu se putea realiza decât prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

De asemenea, a mai învederat faptul că art. 122 lit.

b) din O.U.G. nr. 34/2006 condiţiona, aşadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui nou contract de existenţa unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial. Or, măsurile şi acţiunile de reducere a riscului şi vulnerabilităţii la inundaţii, propuse prin activitatea de Planuri de măsuri şi întocmirea documentaţiei P.P.P.D.E.I., din contractul în derulare, sunt rezultatul unei analize a scenariilor de amenajare care face obiectul contractului de finanţare nr. x/2010, pentru probabilităţi de apariţie o dată la 10 ani, 20 ani, 100 ani şi 1000 ani.

între cele două activităţi există o interdependenţă directă. Atingerea obiectivelor ţintă din Strategia Naţională de Management al Riscului la Inundaţii este condiţionată de parcurgerea unui proces iterativ între cela două activităţi: elaborarea de scenarii de amenajare şi verificarea eficienţei lor în etapa de elaborare a planurilor de măsuri. Această conexiune are consecinţe şi asupra prioritizării în acţiuni pe termen scurt, mediu şi lung a măsurilor de la activitatea constând în întocmirea planurilor de măsuri şi prin această conexiune inversă, a scenariilor de amenajare.

Deci pentru atingerea unor rezultate optime, cele 3 activităţi trebuie să rămână indisolubil legate, separarea lor în prezentarea componentei 2 fiind mai mult de natură conceptuală. Mai mult, cele trei activităţi aferente etapei a doua a proiectului, erau interdependente de activităţile realizate în etapa 1, aferente contractului nr. x/2006, respectiv o parte din scenariile de amenajare erau elaborate o parte în baza caietului de sarcini din 2006, care la acea dată avea o abordare tehnică generată de legislaţia în vigoare (în special, referitor la Strategie), iar o altă parte, în baza caietului de sarcini realizat în anul 2012, având o abordare tehnică diferită, generată de optica unei noi Strategii, materializată în H.G. nr. 846/2010.

A mai învederat faptul că, contractul nr. x/2006 a fost încheiat cu S.C. B. S.R.L. care la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului nr. x/2012 avea denumirea de S.C. C. S.R.L. (datele de identificare referitoare la numărul înmatriculare în Registrul Comerţului, CIF, cont bancare etc. sunt identice). În acest context, nu se susţine constatarea echipei de control, consemnată în nota de constatare şi reluată în cuprinsul deciziei, în sensul ca "scenariile de amenajare care constituie obiectul contractului nr. x/2012 trebuiau elaborate înaintea Planului de măsuri, iar în realitate acestea au fost atribuite concomitent cu contractul nr. x/2012".

Scenariile de amenajare au făcut parţial obiectul contractului din anul 2006, contractul din 2012, fiind încheiat pentru actualizarea acestora, conform noii Strategii Naţionale de Management al Riscului la Inundaţii.

4. Apărările formulate

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii cererii de recurs pentru nemotivare, excepţia inadmisibilităţii recursului vizând soluţia de respingere a cererii de încuviinţare a probei cu expertiză judiciară în domeniul construcţiilor hidrotehnice, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Excepţia nulităţii recursului şi excepţia inadmisibilităţii au fost respinse de Înalta Curte, în şedinţa publică de la 4 iunie 2021, potrivit menţiunilor cuprinse în practicaua prezentei decizii.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Mureş este nefondat, în considerarea argumentelor prezentate în cele ce urmează.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte pretinsa nemotivare a sentinţei civile nr. 18/04.02.2019, Înalta Curte reţine că recurenta - reclamantă nu critică, în mod efectiv sentinţa prin prisma faptului că nu ar fi fost motivată, ci îşi exprimă nemulţumirea faţă de raţionamentul instanţei prin care i-au fost respinse argumentele prin care îşi susţinuse cererea de chemare în judecată.

Analizând conţinutul sentinţei recurate, Înalta Curte constată că raţionamentul juridic al instanţei de fond este unul elaborat, conţinând atât motivele care au conturat situaţia de fapt dedusă judecăţii, dar şi temeiurile juridice pe care le-a aplicat şi le-a interpretat, formându-şi propria convingere asupra raportului juridic litigios, exprimată în soluţia pronunţată.

Înalta Curte reţine şi faptul că judecătorul fondului a răspuns susţinerilor reclamantei, argumentând înlăturarea acestora, astfel încât, nemulţumirea recurentei cu privire la modalitatea în care au fost aplicate dispoziţiile legale incidente, nu poate echivala cu vreuna dintre ipotezele nemotivării hotărârii, astfel cum acestea sunt stabilite de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte critica vizând respingerea solicitării recurentei-reclamante de administrare a probei cu expertiza tehnică judiciară în domeniul construcţiilor hidrotehnice, Înalta Curte reţine, în acord cu prima instanţă, că, în raport de probatoriul cu înscrisuri administrat în cauză, aceasta nu era utilă şi pertinentă dezlegării chestiunii de drept suspusă judecăţii.

Înalta Curte constată că, în realitate, ceea ce urmăreşte recurenta prin administrarea probei cu expertiză, constă în suplimentarea argumentaţiei menţionată în Nota justificativă nr. x din 14.04.2012 care a stat la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, prin negociere, fără publicarea unui anunţ de participare, mai exact se doreşte suplinirea nemotivării notei justificative din perspectiva unor detalii de ordin tehnic, solicitate de lege pentru ca societatea să se încadreze în art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Or această atitudine procesuală nu poate fi validată, în condiţiile în care, există prezumţia că recurenta-reclamantă cunoştea, ab iniţio, toate specificaţiile tehnice ale construcţiilor hidrotehnice, din moment ce a întocmit Nota justificativă, iar dacă nu deţinea toate datele necesare, ar fi trebuit să apeleze la o expertiză extrajudiciară care să fundamenteze Nota justificativă, mai înainte de întocmirea acesteia sau de încheierea contractului de achiziţie în exclusivitate cu S.C. B.

Prin urmare, criticile subsumate de recurentă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ. sunt nefondate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În susţinerea acestui motiv de casare, recurenta-reclamantă invocă, în esenţă, interpretarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul neaplicării acestora la situaţia faptică şi juridică invocată de reclamantă în susţinerea pretenţiilor deduse judecăţii.

Argumentaţia elaborată de recurenta-reclamantă se bazează pe reiterarea susţinerilor formulate în faţa instanţei de fond, potrivit cărora, societatea a încheiat contractul de achiziţie publică fără publicarea unui anunţ de participare, făcând dovada, prin nota justificativă nr. x din 14.04.2012, că sunt îndeplinite cerinţele art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În esenţă, această chestiune a fost dezlegată de către instanţa de fond şi controlul judiciar se va exercita asupra analizei şi soluţiei instanţei de fond, din această perspectivă.

În primul rând, Înalta Curte reţine că prima instanţă a statuat, în mod judicios, că temeinicia şi legalitatea actelor administrative a căror anulare se solicită, nu se analizează prin verificarea susţinerilor şi interpretărilor date de reclamantă, ulterior constatării neregulii şi stabilirii corecţiei financiare cu referire la contractul nr. x/2012, ci cercetarea judecătorească trebuie să se raporteze la situaţia de fapt de la încheierea contractului de achiziţie şi la dovezile aferente acelei perioade.

Contrar alegaţiilor recurentei- reclamante, cum însăşi instanţa de fond a reţinut, faptul că atât în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cât şi în cuprinsul răspunsului la întâmpinare formulat de către recurenta reclamanta, aceasta motivează de ce activităţile pe care le presupune elaborarea Planului pentru Prevenire, Protecţie şi Diminuarea Efectelor Inundaţiilor in Bazinul Hidrografic Mureş, ar fi indisolubil legate, nu poate suplini lipsa justificărilor corespunzătoare din Nota justificativă nr. x/23.10.2012.

Or, Înalta Curte constată, prin reanalizarea ansamblului probatoriu administrat în cauză, că documentele care au stat la baza atribuirii contractului, respectiv Nota justificativa privind alegerea procedurii de atribuire - determinarea valorii estimate, nr. 2874/14.03.2012, Autoritatea Contractantă nu demonstrează existenţa unui drept special sau exclusiv care să fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea unui anunţ de participare.

Pe de altă parte, deşi serviciile prestate în Contractul de servicii nr. x/28.03.2012 "Prioritizare măsuri de amenajare" sunt adiacente serviciilor prestate în Contractul nr. x/21.11.2006, acestea nu constituie motive legate de protecţie a unor drepturi de exclusivitate, în sensul art. 122 lit. b), care să justifice atribuirea contractului de achiziţie publica aceluiaşi prestator, întrucât activităţile Scenarii de amenajare şi Prioritizare măsuri pot fi îndeplinite de orice prestator care îndeplineşte condiţiile din caietul de sarcini.

Se reţine şi că activităţile din cele doua contracte nu sunt într-o legătură indisolubilă care să determine atribuirea contractului de achiziţie publică referitor la activităţile "Scenarii de amenajare" şi "Prioritizare măsuri" operatorului economic care a întocmit Planurile de măsuri şi documentaţia PPPDEI.

În acest sens, autoritatea contractanta nu a demonstrat existenţa unui drept special sau exclusiv care ar fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea unui anunţ de participare, deşi valoarea estimata a contractului a fost peste limita prevăzută de legislaţie pentru publicarea in JOUE.

De asemenea, prin Nota nr. x/14.03.2012, utoritatea contractantă justifică alegerea procedurii prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 atât din motive tehnice expuse cât şi din motive legate de protecţie a unor drepturi de exclusivitate pentru subcomponenta 2.2 Planuri de măsuri, aflate sub contract.

Însă, recurenta-reclamanta recunoaşte că motivul principal pentru care a fost aleasă procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt motivele tehnice şi nu cele legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, afirmaţie ce se află în contradicţie cu motivele precizate în Nota justificativă nr. x/14.03.2012 şi care au stat la baza atribuirii contractul de servicii nr. x/28.03.2012 "Prioritizare măsuri de amenajare" prin procedura anterior menţionată.

Potrivit art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006, drept special sau exclusiv înseamnă "dreptul care rezultă din orice formă de autorizare acordată, conform prevederilor legale sau ca urmare a emiterii unor acte administrative, de o autoritate competentă şi care are ca efect rezervarea desfăşurării de activităţi în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de către un număr limitat de persoane, afectând în mod substanţial posibilitatea altor persoane de a desfăşura o astfel de activitate".

Cu toate acestea prin Nota justificativă nr. x/14.03.2012, nu se argumentează, sub nicio formă, care sunt cu adevărat criteriile/motivele care au stat la baza alegerii procedurii, ci sunt doar preluate ipotezele reglementate prin lege, ca fiind "justificarea aplicării - procedurii", după cum urmează:

"Prevalându-ne de prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, procedura aleasă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică este: negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare" .

Însă, asa cum a reţinut şi instanţa de fond, din aceeaşi notă nu se poate identifica, în mod concret, care sunt acele motive tehnice, observând că recurenta- reclamanta doar a enunţat această condiţie prevăzută de lege, fără a circumstanţia în ce măsură împrejurările de fapt s-ar încadra în această ipoteză legală.

În plus, prin Nota justificativă nr. x/23.10.2012 emisă de reclamantă ca urmare a solicitării de clarificări a echipei de audit a Curţii de Conturi - Oficiul Regional Alba, se afirmă de către aceasta că "în contextul celor de mai sus, motivul principat pentru care a fost aleasă procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prevalându-ne de prevederile art. 112 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt motive-tehnice şi nu cele legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate".

Prin urmare, la data comunicării către Curtea de Conturi a clarificărilor solicitate (ulterioară datei la care s-a încheiat Nota justificativă nr. x/14.03.2012), reclamanta nu a mai susţinut şi cel de-al doilea motiv invocat iniţial în nota care a stat la baza alegerii procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, ci a invocat doar "motive tehnice".

Însă, nici aceste "motive tehnice" nu sunt dovedite în cauză, neexistând niciun înscris care să demonstreze condiţiile de natură tehnică care impun prestarea serviciului/executarea lucrărilor de către un singur operator economic, astfel cum pretinde reclamanta.

Mai mult, cu referire la eventualele drepturi de exclusivitate pentru subcomponenta 2.2 Planuri de masuri, care s-ar afla în derulare în baza contractului nr. x/21.11.2006, chiar instanţa de fond a constatat faptul că în cuprinsul acestuia nu este prevăzută nicio clauză, care să confere S.C. B. (devenită ulterior S.C. C. SRL), vreun asemenea drept.

Cadrul legal incident împrejurărilor expuse este reprezentat de dispoziţiile art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, care, în forma aflată în vigoare la data atribuirii contractului de achiziţie publică prevedeau următoarele:,,(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute a art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124".

Potrivit art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data demarării procedurii): "Peste pragul prevăzut la art. 19, autoritatea contractantă are obligaţia de o aplica procedura de cerere de oferte în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri:

a) pentru contractul de furnizare: 125.000 euro;

b) pentru contractul de servicii: 125.000 euro;

c) pentru contractul de lucrări: 4.845.000 euro."

Or, conform Notei justificative nr. x/14.03.2012 emisă de ANAR - A., valoarea estimată a celor două loturi este de 900.000 RON pentru lotul x - Scenarii de amenajare şi 450.000 RON pentru lotul x - Prioritizare măsuri.

Aşadar, dispoziţiile art. 122 lit. b) reprezintă o situaţie de excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât, circumstanţele de aplicabilitate a acestor prevederi sunt de strictă interpretare şi trebuie dovedite în consecinţă.

Astfel cum, în mod corect a reţinut si prima instanţa, obligaţia impusă de dispoziţiile legale nu presupune doar elaborarea notei justificative ci, astfel cum spune şi denumirea, în cuprinsul acestei note recurenta -reclamanta trebuia efectiv să justifice procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată şi nu doar să se rezume la a înşira cazurile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 care îi dădeau această vocaţie.

În situaţia în care o astfel de constrângere de natura celor enumerate în textul legal menţiona,t nu există, iar obiectul contractului ar putea fi îndeplinit şi de către alţi operatori economici, autoritatea contractantă nu era îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În contextul împrejurărilor de fapt şi de drept mai sus expuse, rezultă că publicarea unui anunţ de participare era prevăzută în legislaţie şi acest anunţ nu a fost publicat de către recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, fiind încălcate aşadar, dispoziţiile art. 20 şi ale art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constatând că instanţa de fond, în mod corect, a validat legalitatea şi temeinicia actelor administrative contestate.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa instanţei de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ., soluţia pronunţată fiind legală şi temeinică.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Administraţia Naţională Apele Române-Administraţia Bazinală de Apă Mureş împotriva sentinţei nr. 18 din 04 februarie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 04 iunie 2021.