Public procurement: rejection of foreign equivalent certifications due to explicit requirement for national licenses in tender specifications

Şedinţa publică din data de 04 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea în contencios administrativ şi fiscal înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş la data de 22 decembrie 2015, reclamanta UNIVERSITATEA DE MEDICINĂ, FARMACIE, ŞTIINŢE ŞI TEHNOLOGIE TG. MUREŞ, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL EDUCAŢIEI ŞI CERCETĂRII ŞTIINŢIFICE-AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE, admiterea acţiunii, anularea actului administrativ intitulat privind Notificare privind situaţia cererii de plată nr. x, înregistrată la instituţia dvs. sub nr. x/30.06.2015, comunicată către U.M.F. Tg. Mureş la data de 25.08.2015 şi înregistrată sub nr. x/25.08.2015, în sensul înlăturării corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/26.01.2015 (factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este de 205.197,68 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 49.247,44 RON; factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este 32.667,39 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 7.840,17 RON; factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este de 424.315,48 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 101.835,72 RON; factura nr. x/9.06.2015 suma respinsă este de 101.536,38 RON cu T.V.A. aferent în valoare de 24.368,73 RON), obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 763.716,93 RON + T.V.A., reprezentând cumulul sumelor menţionate la petitul nr. 2 al prezentei cereri, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru şi onorariu avocaţial.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 19 din 04 februarie 2019, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Universitatea de Medicină, Farmacie, Ştiinţe şi Tehnologie Tg. Mureş, fostă UMF Tg. Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării pentru anularea Notificării nr. x/30.06.2015 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/11.06.2015 şi a Notificării nr. x/30.08.2015 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/23.07.2015.

3. Cererea de recurs exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 19 din 04 februarie 2019 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea de Medicină, Farmacie, Ştiinţe şi Tehnologie Tg. Mureş a declarat recurs, solicitând, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 teza a II-a din C. proc. civ., admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate, rejudecarea în fond şi admiterea acţiunii introductive.

În susţinerea motivului de casare invocat, recurenta-reclamantă afirmă că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente speţei, respectiv a dispoziţiilor art. 177 alin. (2), art. 192 şi art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006.

Dezvoltând această ipoteză de nelegalitate a sentinţei recurate, recurenta-reclamantă arată că dispoziţiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conferă ofertanţilor "dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe". De asemenea, norma juridică prevăzută de dispoziţiile art. 192 din acelaşi act normativ, statuează că "în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene". În fine, art. 193 din acelaşi act normativ, stabileşte că "în cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv"

În acest context, recurenta-reclamantă susţine că o aplicare efectivă a normelor juridice sus menţionate ar fi impus concluzia, potrivit căreia, independent de existenţa sau inexistenţa unei prevederi din documentaţia aferentă procedurii, dreptul ofertantului este consacrat prin aceste dispoziţii legale, care pot suplini eventualele carenţe sau formulări deficitare ale unei documentaţii în procedura de achiziţie publică.

Strict în legătură cu menţiunile Fişei de date ce constituie parte integrantă a documentaţiei aferente contractului, recurenta învederează faptul că la capitolul "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" (art. III.2.1.b), se arată expresis verbis, că "în cazul persoanelor juridice străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, conforme legii ţării de rezidenţă a operatorului economic ..." Această menţiune făcută la punctul 1 al respectivului capitol se aplică, în mod evident, tuturor punctelor subsecvente, respectiv 2-9. Orice altă interpretare ar fi neconformă realităţii, întrucât, în mod evident, intenţia redactorului fişei de date a fost aceea de a insera respectiva prevedere la punctul 1 al respectivului capitol, tocmai în ideea în care respectiva menţiune se aplică tuturor înscrisurilor solicitate la respectivul capitol. Un argument suplimentar în acest sens, îl constituie şi faptul că menţiunea se referă la "o formă de înregistrare/atestare" pentru un certificat constatator emis de ONRC, deşi în mod evident această instituţie nu emite înscrisuri care să constituie o "atestare".

Pe de altă parte, susţine recurenta-reclamantă, în cuprinsul Fişei de date sunt inserate, în secţiuni diferite, menţiuni care exclud, cu desăvârşire, ideea de discriminare a unui ofertant străin, consfinţind, practic, egalitatea de tratament a tuturor ofertanţilor. Cu titlu de exemplu, menţionează recurenta prevederile art. III.2.3.a, cerinţa 12, 15, în care se menţionează că "în baza recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă acceptă certificate echivalente". O menţiune similară se găseşte şi la art. IIL2.3.b, cerinţa 1 .

Conchide recurenta-reclamantă că din economia tuturor menţiunilor Fişei de date, rezultă posibilitatea oricărui ofertant de a participa la procedură. Astfel, la art. III.2.3.a., cerinţele 5-11, 13, 14, 16, se fac referiri exprese la "traducerea autorizată în limba română pentru persoanele nerezidente", împrejurare ce confirmă, o dată în plus, disponibilitatea autorităţii contractante privind acceptarea oricărui ofertant străin.

4. Apărările formulate

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacata ca fiind legală şi temeinică.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză şi prin raportare la dispoziţiile legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele prezentate în cele ce urmează.

Conform cerinţelor din fişa de date ce a stat la baza încheierii contractului nr. x/26.01.2015, ofertantul trebuia să facă dovada autorizării în condiţiile Ordinului nr. 748/2014, referitor la avizarea activităţilor în domeniul dispozitivelor medicale [...]9. Licenţa de funcţionare pentru a desfăşura activităţi de proiectare şi instalare a sistemelor de alarmare împotriva efracţiei potrivit Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţiei persoanelor, H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a legii.

Autoritatea pârâtă şi, ulterior instanţa de fond au constatat că aceste cerinţe nu respectă prevederile:

- Art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractanta are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţară în care ofertantul/candidatul este stabilit. " şi

- Art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Este evident, din modul de redactare a fişei de date, faptul că autoritatea contractantă a înţeles să solicite la punctele 2-9, acte emise exclusiv de autorităţile române, neacceptând certificări echivalente emise de autorităţile din alte state în ceea ce priveşte Licenţa de funcţionare pentru a desfăşura activităţi de proiectare şi instalare a sistemelor de alarmare împotriva efracţiei.

În ceea ce priveşte existenţa unor prevederi legale care impuneau acceptarea unor certificări echivalente, Înalta Curte constată că tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condiţiile nelegale reţinute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fişa de date autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate. Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentaţie de atribuire ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenţei şi principiul nedicriminării, conduita autorităţii contractante nefiind previzibilă pentru toţi posibilii ofertanţi.

Recurenta invocă faptul că la subpunctul art. III.2.1.b Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, se arată expressis verbis, că în cazul persoanelor străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartentenţă din punct de vedere profesional, conform legii ţării de rezidenţă a operatorului economic şi că această prevedere este aplicabilă tuturor subpunctelor respectivei secţiuni care încorporează şi cerinţele privind atestatul ANRE şi Autorizaţia I.S.C.I.R.

Această argumentaţie a recurentei nu poate fi primită întrucât fiecare subpunct are prevederea sa şi dacă acestea nu sunt extinse de către autoritatea contractantă şi la alte subpuncte nu se pot considera extinse de către posibilii ofertanţi.

Înalta Curte consideră că, dimpotrivă, menţionarea acestei posibilităţi în cadrul mai multor puncte din fişa de date şi nemenţionarea ei în cadrul altor puncte conduce la concluzia că această posibilitate de a depune certificate echivalente era recunoscută doar în acele situaţii în care era menţionată expres, în celelalte situaţii autoritatea contractantă apreciind că nu avea o astfel de obligaţie.

Nu se poate considera, de asemenea, că neregula nu ar fi avut un impact financiar întrucât, prin limitarea concurenţei la societăţi care erau în măsură să depună certificări naţionale s-au creat premisele achiziţionării serviciilor la preţuri mai mari decât cele la care ar fi putut fi achiziţionate în condiţiile unei concurenţe mai largi.

Orice documentaţie de atribuire trebuie să cuprindă prevederi şi cerinţe clare şi exprese, care nu lasă loc la interpretări. Nu se poate accepta ca în cadrul unei documentaţii de atribuire, posibilii ofertanţi să bănuiască sau să facă supoziţii cu privire la aplicarea unor prevederi de la un punct la altul, sau la toate subpunctele. în acest caz, fiecare posibil ofertant ar putea avea propria interpretare, ceea ce ar duce la o lipsă de obiectivitate şi transparenţă.

În toată argumentaţia sa, recurenta încearcă să inducă ideea că ofertanţii ar fi trebuit să ajungă ei singuri la ideea ca se acceptă şi certificate echivalente, sau că orice ofertant "străin poate participa la procedură, din contextul altor subpuncte şi expresiilor folosite în cadrul fişei de date, de exemplu referiri exprese la "traducerea autorizată în limba română pentru persoanele nerezidente".

Or, impunerea în fişa de date a unor prevederi restrictive nu poate fi înlăturată prin faptul că în cuprinsul aceleiaşi fişe de date, la alte subpuncte sunt formulări susceptibile de interpretări, care ar fi de natură să completeze documentaţia. Documentaţia de atribuire trebuie să fie redactată clar şi să nu lase loc de interpretări, iar autoritatea contractantă are această obligaţie dată de O.U.G. nr. 34/2006 prin respectarea principiilor ce guvernează achiziţiile publice.

Înalta Curte reţine ca argument în plus pentru validarea legalităţii şi temeiniciei raţionamentului juridic expus de către instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate că pentru Anunţul de participare exista obligativitatea publicării în JOUE şi, prin urmare, se adresa şi ofertanţilor din afara ţării noastre. În consecinţă, impunerea pentru aceşti ofertanţi de a deţine unele atestări naţionale, încalcă principiile liberei circulaţii a mărfurilor, libertăţii de stabilire şi libertăţii de a furniza servicii.

Publicarea acestui anunţ, în forma respectivă, în JOUE, reprezintă o certitudine a încălcării de către recurenta-reclamantă a principiilor liberei circulaţii a mărfurilor, libertăţii de stabilire şi libertăţii de a furniza servicii, şi nu o simplă prezumţie aşa cum se afirmă de către aceasta în cererea de recurs.

În concluzie, sentinţa instanţei de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., soluţia pronunţată fiind legală şi temeinică.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Universitatea de Medicină, Farmacie, Ştiinţe şi Tehnologie Tg. Mureş împotriva sentinţei nr. 19 din 04 februarie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Târgu. Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 04 iunie 2021.