Market definition and market share errors in anticompetitive non-competition clause under vertical restraints regulations

Şedinţa publică din data de 9 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Obiectul acţiunii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 31.03.2014, reclamanta Compania Naţională "A." S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând în principal anularea Deciziei nr. 53/2013 în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi, în subsidiar, anularea în parte a aceleiaşi decizii în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenţionale aplicate reclamantei.

I.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 153 din 12 iunie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal - veche s-a admis în parte cererea formulată de reclamanta Compania Naţională "A." S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, s-a anulat Decizia nr. 53/2013 emisă de pârât în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi o exonerează pe aceasta de plata amenzii. A fost obligat pârâtul la plata sumei de 234.345 RON către reclamantă cu titlu de cheltuieli de judecată.

I.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare respingerea acţiunii în anularea Deciziei Consiliului Concurenţei cu consecinţa menţinerii ca legală şi temeinică a deciziei contestate, inclusiv în privinţa amenzii aplicate acestei societăţi şi respingerea cererii de acordare a cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului s-au invocat următoarele critici în ceea ce priveşte soluţia de anulare a deciziei autorităţii de concurenţă nr. 53/2013:

I.3.l. Sentinţa nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde motive contradictorii, străine de natura cauzei (art. 488, pct. 6 C. proc. civ.)

Susţine recurenta că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei în ceea ce priveşte obiectul contractului de credit-furnizor şi în ceea ce priveşte piaţa relevantă, respectiv:

- În ceea ce priveşte piaţa relevantă, raţionamentul instanţei a fost acela că dimensiunea geografică a pieţei era determinată de existenţa altor oferte din partea furnizorilor de soluţii integrate pe piaţă, însă, la momentul incheierii contractului nu au existat ofertele companiilor menţionate. Selecţia soluţiei propuse de A. a fost una netransparenta, constând în aprobarea Referatului nr. x/18.06.2003 prin care se propunea începerea negocierilor directe cu partenerii greci, aprobare ce a avut loc prin Hotărârea AGEA A. din 18 iunie 2003. Ofertele primite de A., de la alţi furnizori externi, pe parcursul desfăşurării contractului cu partenerii greci, nu pot fi calificate decât cel mult ca şi concurenţă potenţială întrucat nici reclamanta şi nici specialistul în concurenţă nu au dovedit că aceste oferte ar fi putut depăşi barierele legislative, administrative existente pe piaţa naţională (din aval), astfel încât acestea să se transforme în concurenţă efectivă pe piaţa naţională din amonte.

- În cuprinsul paragrafului 42, instanţa menţionează că autoritatea de concurenţă a identificat greşit "implementarea programului de video-loterie în România" ca fiind obiectul contractului, acesta fiind de fapt, scopul contractului. Ulterior, în partea a doua a paragrafului 42, în mod contradictoriu primei statuări, instanţa de fond a reţinut că obiectul contractului de credit-furnizor este reprezentat de "furnizarea, instalarea, punererea în funcţiune a sistemului de video-loterie şi furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare în vederea operării sistemului la cheie, incluzând riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului respectiv."

- În cuprinsul paragrafului 69, de la pag. 19 a sentinţei, instanţa de fond a reţinut ca "pârâtul nu a făcut o analiză a cotei de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa relevantă a produsului" şi că "pârâtul nu a stabilit cotele de piaţă ale întreprinderilor nici pe piaţa din amonte". Mai apoi, în cuprinsul paragrafului 78, contradictoriu, se menţionează că "au fost stabilite în mod greşit cotele de piaţă ale întreprinderilor implicate atât pe piaţa relevantă principală, cât şi pe cea din aval".

- Sentinţa recurată conţine motive contradictorii, la pag. 22, în privinţa aptitudinii înţelegerii constatate de a afecta semnificativ comerţul între statele membre, aspect ce atrage în cauza incidenţa art. 101 TFUE. Astfel, "instanţa mai reţine că nici afectarea comerţului cu state membre nu poate fi reţinută şi cu atât mai puţin ca afectarea să fie apreciabilă, întrucât în decizia atacată nu s-a făcut nicio referire la cotele de piaţă pe piaţa comunitară a niciuneia din întreprinderile implicate". Or, din moment ce, în opinia instanţei de fond, piata din amonte afectată avea o dimensiune geografică mai largă decât cea naţională, aceasta fiind de dimensiune europeană, chiar mondială, constatările instanţei sunt contradictorii.

- Aspectele statuate de către instanţa de judecată cu privire la afectarea comerţului între statele membre sunt rezultatul aplicării greşite a art. 101 TFUE precum şi a Comunicării Comisiei privind afectarea semnificativă a comerţului între statele membre (2004/C 101/07, pct. 86-88), sentinţa fiind recurabilă şi sub acest aspect (al aplicării greşite a normelor de drept material - art. 488 pct. 8 C. proc. civ.). Potrivit Comunicării Comisiei, pentru a ajunge la concluzia aptitudinii de afectare semnificativa a comerţului cu statele membre şi deci a incidenţei art. 101 TFUE în speţă, nu era necesară calcularea cotelor pe o ipotetică piaţă comunitară. Prima instanţă a ignorat analiza efectuată în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013, în privinţa incidenţei în cauză a art. 101 TFUE, analiză ce cuprinde atât motivele de fapt cât si temeiul de drept pentru care respectiva clauză de neconcurenţă avea aptitudinea de a afecta comerţul între statele membre.

I.3.2. Sentinţa civilă pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488, pct. 8 C. proc. civ.), respectiv:

I.3.2.1. În ceea ce priveşte piaţa relevantă din perspectiva produsului

Ca urmare a unei incorecte înţelegeri a situaţiei de fapt incidente în cauză, instanţa a aplicat în mod greşit prevederile legale cuprinse în pct. A.l 1 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante.

Definirea pieţei produsului realizată de către Consiliul Concurenţei nu este greşită, aceasta fiind realizată în funcţie de toate activităţile desfăşurate de părţi ca urmare a semnării contractului. Consiliul Concurenţei a avut în vedere că, pentru a activa pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, A. a achiziţionat sistemul de video-loterie (prin contractul de credit-furnizor analizat). Contractul a presupus atât achiziţia tuturor componentelor sistemului video-loterie, cât şi exploatarea sistemului în vederea rambursării finanţării acordate.

În speţă, astfel cum reiese din cuprinsul contractului de credit-furnizor (art. 1.1.), obiectul contractului constă în furnizarea întregului sistem la cheie capabil să funcţioneze on-line de către Furnizor, finanţarea programului de către Creditor şi rambursarea finaţării de către Beneficiar. Prin raportare la cuprinsul pct. 119 din Orientările din 2010 privind restricţiile verticale, sistemul la cheie de video-loterie reprezintă un produs final. Prevederile contractuale ce fac obiectul investigaţiei, vizează piaţa din aval. în plus, în ceea ce priveşte preferinţele consumatorilor finali, în cadrul deciziei, au fost reţinute o serie de aspecte care evidenţiază aprecierea de către aceştia a caracteristicilor aparatelor de joc puse la dispoziţie de Loterie, aprecieri pe care compania le avea în vedere în stabilirea coordonatelor comerciale.

În speţă, nu poate fi vorba despre o utilizare, de către A., a produselor achiziţionate de la furnizori pentru obţinerea de produse/servicii noi, ci de o exploatare a acestora în forma în care ele au fost puse la dispoziţia sa. Însăşi denumirea activităţii prestate de către Loterie evidenţiază această situaţie.

Deşi în mod formal, sistemul de Videoloterie era propus pe piaţa din aval de A., în realitate, partenerii greci influenţau în mod direct operarea jocului de Videoloterie pe piaţa din aval, iar "specificaţiile de joc" reprezentau parte din oferta de pe piaţa din aval. În consecinţă, soluţia tehnică pentru video-loterie, furnizată de către partenerii greci A., nu are caracterul unui produs intermediar, ci a unui produs final redistribuit care se adresează clientului final -jucătorului de videa-loterie,

Apartenenţa la categoria bunurilor finale şi nu la cea a bunurilor intermediare a fost confirmată de Avizul Comisiei Europene, Comisia concluzionând în sensul că obiectul contractului de credit-furnizor este mai degrabă un produs final.

Calificarea sistemului de video-loterie ca şi bun final s-a făcut conform pct. 140 din Orientările privind acordurile verticale, coroborat cu prevederile pct. A.ll. din Instrucţiunile din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante şi a avut ca rezultat identificarea pieţei relevante a produsului ca fiind piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri.

În concluzie, piaţa relevantă a fost corect stabilita în cadrul deciziei contestate, ca fiind piaţa din aval, întrucât Videoloteria reprezenta un "sistem la cheie" ce avea mai degrabă caracterul unui produs final, ce era numai distribuit/revandut de A., pe piaţa din aval, în spatiile sale comerciale.

I.3.2.2. În ceea ce priveşte piaţa din amonte din perspectiva produsului

Definirea pieţei din amonte ca neincluzând un segment separat al soluţiilor tehnice integrate pentru slot-machines, în timp ce definirea pieţei din aval presupunea includerea atât a terminalelor de videoloterie şi celor de slot-machines intrucat erau substituibile, are o explicaţie obiectiva legata de modul diferit de formare a cererii pe cele două pieţe.

Concluzia instanţei sub aspectul definirii în sens larg a pieţei produsului (care validează analiza specialistului desemnat în cauză) este eronată întrucât nu are în vedere situaţia reală existentă în România şi se bazează pe o serie de raţionamente teoretice care nu sunt aplicabile în perioada analizată.

În perioada analizată, alţi operatori de terminale electronice (slot- machines) de pe teritoriul României nu au achiziţionat astfel de soluţii tehnice integrate, preferând sa-si exploateze aceste terminale în afara unui sistem centralizat, cel mai probabil din cauza cheltuielilor suplimentare pe care implementarea şi întreţinerea unui astfel de sistem le presupuneau.

Aşadar, pe piaţa din amonte, în mod obiectiv, nu exista şi un segment separat al eventualelor soluţii tehnice integrate pentru operatorii de slot-machines, întrucât nu exista cerere, aşadar fiind corectă definirea pieţei din amonte ca piaţa a soluţiilor tehnice integrate pentru Videoloterie.

Pprin legislaţia în vigoare, sistemul de video-loterie şi aparatele slot-machine sunt încadrate diferit, fiind perceput un nivel diferit al taxelor.

I.3.2.3. În ceea ce priveşte piaţa geografică

Curtea de Apel Bucureşti a făcut o greşita aplicare a normelor de drept material reţinând ca autoritatea de concurenta ar fi identificat în mod eronat piaţa geografică.

Definirea dimensiunii geografice a pieţelor afectate a fost realizată de autoritatea de concurenţă prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, potrivit pct. C.29 din Instrucţiuni.

În prezenta speţă, exista o barieră de reglementare, indirectă, la intrarea pe piaţa soluţiilor integrate pentru Videoloterie, pe teritoriul României, reprezentată de cadrul legislativ din domeniul jocurilor de noroc, respectiv prevederile art. 10 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 71 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 870/2009 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 77/2009). Consecinţa firească a acestei exclusivităţi precum şi a celorlalte condiţii prevăzute de legislaţia română din domeniul jocurilor de noroc, inclusiv a legislaţiei fiscale, este aceea ca pe piaţa din amonte, eventualii concurenţi ai grupării B./C./D. nu ar fi putut sa intre pe piaţa româneasca de profil, fâră a ţine seama de această barieră de reglementare, care făcea ca şi oferta, nu numai cererea de pe aceasta piaţă să fie inelastică. Pentru perioada de 10 ani aferentă contractului analizat este necesară definirea unei pieţe geografice distincte cu luarea în considerare a barierelor la intrarea pe piaţă existente în acea perioadă.

Pentru aceleaşi argumente, legate de exclusivitatea A. de pe piaţa din aval, din perspectiva produsului/serviciului, un eventual segment de piaţa al soluţiilor tehnice integrate pentru slot-machines era inexistent pe piaţa naţională din amonte, aspect confirmat de faptul că, în perioada analizată, niciun operator de slot-machines din România nu a folosit astfel de soluţii tehnice integrate.

Faţă de reţinerea instanţei ca fiind pertinente constatările specialistului în concurenţă în sensul dimensiunii mondiale/europene a pieţei, mai exact, a existenţei ofertelor de la "principalii operatori la nivel mondial în vederea încheierii unui nou contract de asociere în partictpaţiune", menţionează că ofertele menţionare nu privesc contractul de credit furnizor în discuţie, ci un nou contract de asociere, iar la momentul incheierii contractului de credit-furnizor, în anul 2003, companiile străine enumerate la pct. 56 din sentinţa recurată nu si-au manifesta intenţia de a oferta. Ofertele prezentate sunt oferte pe care A. le-a solicitat pentru încheierea unui nou contract, ulterior încheierii contractului de credit-furnizor analizat,

Consecinţa directă a statuării în mod eronat, de către instanţa, a aspectelor privind pieţele este aceea că şi concluziile acesteia ce sunt indisolubil legate de aceste statuări sunt, la rândul lor, greşite.

I.3.2.4. În ceea ce priveşte calcularea cotelor de piaţă şi exceptarea pe categorii

În prezenta speţă, pentru constatarea afectării concurenţei de către înţelegerea analizată - clauza de ncconcurenţă, în sarcina autorităţii de concurenţă, cădea numai dovedirea situării clauzei contractuale respective în sfera conceptului de "obligaţie de neconcurenţă" precum şi dovedirea faptului că această obligaţie de neconcurenţă avea o durată mai mare de 5 ani, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010.

Consiliul Concurenţei a demonstrat această încadrare a faptei în cuprinsul pct. 19.7-19.14 şi 20.2 -20.6 din decizia contestată, clauza de neconcurenţă şi durata acesteia reieşind din prevederile art. 3. III, art. 7. III şi art. 8. II din contractul de credit-furnizor x/2003.

Cu toate acestea, dată fiind structura pieţelor stabilită în cuprinsul deciziei atacate, pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie, în România, A. a fost unicul cumpărător de astfel de soluţii integrate şi partenerul contractual al A. - gruparea B./C./D. a avut calitatea de unic furnizor. A., fiind singurul achizitor de soluţii integrate la nivel naţional, avea o cotă de achiziţii de 100%. De asemenea, cota de piaţă deţinută de B. pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie era de 100% - această cotă este efectul combinat al clauzei de neconcurenta - prin care A. îi acorda exclusivitate B. pentru furnizarea soluţiei integrate pentru Videoloterie - cât şi al exclusivităţii în organizarea jocului de Videoloterie pe teritoriul României, atribuite A. prin art. 18 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 77/2009.

În ceea ce priveşte cota de piaţă a A. pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, astfel cum reiese din cuprinsul pct. 15.4.2-15.4.3 din decizie, Consiliul a reţinut, pe baza datelor celor mai credibile de care a dispus la momentul analizei, respectiv cele furnizate de Ministerul Finanţelor Publice, că A. are o cotă de piaţă de 51 %.

Potrivit prevederilor tezei a doua a alin. (5) al art. 5 din Legea concurentei, în vigoare la data emiterii deciziei contestate coroborate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1998 precum şi prevederilor art. 5 alin. (1) lit, a din Regulamentul (CE) nr. 330/201019 şi Regulamentului Consiliului Concurentei din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale şi cele ale Instrucţiunilor din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, în cazul înţelegerilor verticale, în vigoare la data încheierii intelegerii, nu autoritatea de concurenţă era obligată sa calculeze cotele de piaţă ale părţilor ce au încheiat înţelegerea de neconcurenţă, ci chiar acestea, în scopul de a dovedi că înţelegerea încheiată de ele era susceptibilă de exceptare pe categorii prin situarea cotelor lor de piaţă sub pragul de 30% prevăzut de regulamentele CE mai sus menţionate.

Evaluarea impactului real pe care clauza de neconcurenţă 1-a avut asupra pieţei relevante nu poate fi efectuată cu acurateţe decât în contextul economic, conturat de date statistice de piaţa de la momentul încheierii înţelegerii, întreaga legislaţie incidenţă fiind concepută în acest sens.

A. şi celelalte părţi la înţelegere aveau obligaţia de a-şi examina propria poziţie de piaţă, la momentul stipulării clauzei de neconcurenţă şi, în cazul în care cotele de piaţă ale acestora depăşeau pragurile de minimis sau de exceptare pe categorii, să notifice autorităţii de concurenţă, în scopul obţinerii unei dispense, acordul materializat în contractul de credit-furnizor.

De altfel, la data încheierii contractului de credit-furnizor, potrivit legislaţiei naţionale în vigoare la acea dată (art. 5 alin. (4) din Legea concurenţei), părţile la înţelegere erau obligate să ceară dispensă autorităţii de concurenţă pentru respectiva înţelegere ce nu se încadra intr-o categorie exceptată, întrucât depăşea durata de 5 ani, lucru care în speţă nu s-a întâmplat.

A. nu şi-a îndeplinit obligaţia de a solicita dispensa Consiliului Concurenţei, în prealabil punerii în aplicare a clauzei de neconcurenţă, deşi aceasta nu era exceptabilă, nici potrivit legislaţiei naţionale şi nici legislaţiei comunitare în vigoare la data respectivă. Potrivit regimului juridic al exceptării pe categorii, urma ca părţile la înţelegerea anticoncurenţială respectivă să dovedească că aceasta nu afectează în mod semnificativ concurenţa, prin neîndeplinirea pragului de cotă de piaţă de 30% pe niciuna dintre pieţele afectate.

Una dintre condiţiile pentru ca un acord să intre în "sfera de siguranţă" este ca părţile să nu depăşească anumite praguri în ceea ce priveşte cota de piaţă.

Date fiind cotele de piaţă de 100% menţionate supra, reiese faptul că încălcarea reţinută în speţă nu poate face obiectul unei exceptări pe categorii.

În legătură cu "clauzele neexceptate", sunt incidente prevederile Regulamentului nr. 330/2010-art. 5 alin. (1) lit. a), în cuprinsul căruia sunt menţionate în mod expres obligaţiile de neconcurenţă încheiate pe o perioadă mai mare de 5 ani.

Or, în speţa dedusă judecăţii părţile şi-au asumat, în mod direct, o obligaţie de neconcurenţă pe o perioadă de 10 ani, fără a efectua vreo analiză asupra duratei efective necesare pentru amortizarea investiţiei realizate.

În subsidiar, chiar dacă s-ar admite că înţelegerea ar îndeplini condiţiile generale de exceptare pe categorii, totuşi aceasta nu este susceptibilă de exceptare pe categorii daca nu îndeplineşte şi condiţiile speciale stipulate la pct. 66, 67 şi 68 din Orientările Comisiei.

Exceptarea prevăzută la pct. 67 din Orientări nu este incidenţa situaţiei de fapt din prezenta speţă, întrucât A. (cumpărătorul) nu si-a desfăşurat niciodată activitatea în spaţii aparţinând sau fiind închiriate de reclamantă sau celelalte părţi contractuale. De asemenea, în cazul exceptării de la pct. 68 din Orientări, este evident că celelalte două condiţii cumulative nu sunt îndeplinite în speţă.

În inscrisurile depuse de intimata-reclamantă la dosar, nu se regăseşte o analiză care sa aibă ca obiect probarea încadrarii unei înţelegerii anticoncurenţiale într-o categorie exceptată. deşi sarcina probei revine societăţii care invocă respectiva situaţie, potrivit art. 5 alin. (5) teza a doua din Legea concurentei nr. 21/1996.

I.3.2.5. În ceea ce priveşte încadrarea în sfera de minimis

Cu aplicarea în mod greşit a normelor de drept material cuprinse în Legea nr. 21/1996 (art. 8, în vigoare la momentul încheierii contractului) şi în Comunicarea de minimis, Curtea de Apel Bucureşti a constatat ca fiind corectă susţinerea A. în sensul aplicabilităţii în speţă a pragului de minimis.

În speţa dedusă judecăţii, conform analizei efectuate în investigaţie, cota de piaţă deţinută de către A. pe piaţa din aval depăşeşte pragul de minimis de 15%. Pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie, în România, A. a fost unicul cumpărător de astfel de soluţii integrate (cota de achiziţii - 100%) şi partenerul contractual al A. - gruparea B./C./D. a avut calitatea de unic furnizor (cota 100%).

I.3.2.6. În ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor de exceptare individuală

În prezenta speţă, nu s-a efectuat nicio solicitare de acordare a dispensei, aşadar întreprinderile implicate nu au respectat legea în materia concurenţei, în vigoare la momentul încheierii contractului. Aşadar, întreprinderile şi-au asumat riscul aplicării consecinţelor ce decurg din prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi prevederile art. 101 alin, 1 din TFUE.

În ceea ce priveşte caracterul indispensabil al clauzei de neconcurenţă, ca şi condiţie pentru exceptarea individuală, părţile nu au făcut o estimare a valorii soluţiei integrate, la încheierea contractului, astfel încât nu se poate concluziona în sensul că perioada de amortizare a investiţiei ar fi fost necesar să depăşească pragul de 5 ani prevăzut de lege.

În plus, în contractul de credit-furnizor x/2003 erau stipulate o serie de alte clauze în măsură să garanteze executarea contractului de către A., cum ar fi art. 10.2 şi art. 10.3 care prevedeau că dreptul de proprietate asupra echipamentelor urma să fie transferat "treptat", corelat cu programul de plăţi, sau art. 9111care prevedea sumele ce urmau să fie plătite de A. în caz de reziliere a contractului.

Un argument semnificativ în sensul că obligaţia de neconcurenţă nu era indispensabilă este şi acela că sistemul de video-loterie a fost implementat numai după efectuarea unui studiu de impact care a inclus şi un program pilot efectuat prin operarea de terminale de video-loterie într-un număr suficient de mare de agenţii ale Loteriei, astfel că, ulterior, la semnarea contractului în 2003, părţile aveau deja conturată imaginea succesului investiţiei în video-loterie.

Toate aceste argumente ale autorităţii de concurenta au fost respinse în mod eronat de către Curtea de Apel Bucureşti.

I.3.2.7. În ceea ce priveşte restrângerea concurenţei

Concluzia instanţei în sensul că nu a fost restrânsă concurenţa pe piaţa din aval este urmare a înţelegerii greşite a situaţiei de fap incidente în speţă, cu rezultatul aplicării în mod eronat a prevederilor art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În prezenta speţă, A. împreună cu cocontractanţii, au stipulat în contractul de credit, o clauză de neconcurenţă cu o durată de 10 ani prin care se impunea A. să nu mai desfăşoare alte jocuri similare cu video-loteria.

În analiza efectelor clauzei de neconcurenţă, în decizie s-a reţinut faptul că, deşi au existat oferte, pe toată durata contractului încheiat, A. nu a încheiat un contract de colaborare cu un alt partener, respectiv nu a derulat în nume propriu un program similar celui descris în contract. Furnizorii de echipamente identificaţi la pct. 20.10.7 din decizie au fost afectaţi prin prisma faptului că încheierea unui nou contract de video-loterie ar fi condus la posibilitatea vânzării de către aceştia a unor echipamente în România. Sunt prezentate ofertele transmise de către anumite întreprinderi, oferte care, în funcţie de numărul de aparate instalate, i-ar fi plasat între primele locuri pe piaţă în România. Concluzia instanţei că decizia Loteriei de a nu mai solicita B. furnizarea unui număr important de terminale de joc (3737) îndreptăţeşte concluzia că nu clauza de neconcurenţă a împiedicat decizia de achiziţionare a unor noi aparate, ci lipsa interesului comercial este eronată din următoarele motive:

i) din contractul analizat: nu rezultă obligaţia CNLR de a solicita B. instalarea terminalelor de joc, aceasta fiind în sarcina B.; furnizorul (adică B.) şi nu CNLR asigură marketingul şi promovarea programului, precum şi dezvoltarea reţelei de vânzare; B. şi nu Loteria alocă terminalele în reţeaua de vânzare; în schimb, beneficiarul (CNLR) se obligă să pună la dispoziţie întreaga sa reţea de vânzare din care să fie selectate punctele de vânzare; B. declară că este capabil să stabilească volumul exact al echipamentului care urmează să fie furnizat; CNLR va considera drept corecte evaluările B.; numărul de terminale ce urmau a fi instalate erau de până la 10.000 şi nu de 10.000.

ii) din documentele aflate la dosar rezultă intenţia CNLR de dezvolta acest program şi cu alţi parteneri, lipsa interesului comercial invocată de instanţă nefiind justificată.

În aceste condiţii, clauza de neconcurenţă cuprinsă în contractul încheiat între A., B., C. şi D. a avut ca efect restrângerea concurenţei pe piaţa relevantă definită, implicit pe pieţele din amonte.

I.3.2.8. Curtea de Apel Bucureşti a făcut o greşita aplicare a normelor de drept material reţinând ca obligaţia de neconcurenţă reprezintă o restricţie auxiliară încheierii contractului.

Aceasta constatare a instanţei este însă arbitrară întrucât nu s-a făcut o estimare a valorii investiţiei la încheierea contractului astfel încât nu se putea estima nici că perioada de amortizare a investiţiei ar fi fost necesar să depăşească perioada primilor 5 ani contractuali, aspect constatat la pct. 17.2.5 şi următoarele din decizia autorităţii de concurenţă.

Autoritatea de concurenţă nu a reţinut că nu era necesară stabilirea unui termen al exclusivităţii, reglementările din domeniul concurenţei prevăzând un termen de 5 ani în care asemenea înţelegeri pot fi exceptate de la aplicarea regulilor de concurenţă.

I.3.3. În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, sentinţa civilă a fost pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii (art. 488, pct. 5 C. proc. civ.) şi cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488, pct. 8 C. proc. civ.) şi este nemotivată (pct. 6 al art. 488 C. proc. civ.).

În principal recurentul susţine că:

- s-a acordat un cuantum al cheltuielilor de judecată mai mare decât cel solicitat, fiind incluse in categoria cheltuielilor acordate şi sume ce nu au fost solicitate (taxa de timbru şi onorariu specialist);

- cuantumul onorariul de avocat solicitat în cauză corespunde unor servicii ce trebuiau prestate prin structura juridică proprie ori, daca s-a optat pemtru prestarea acestora prin contractori externi, nu s-a făcut dovada îndepliniirii condiţiilor prevăzute de lege pentru contractarea acestora (prevăzute de O.U.G. nr. 26/2012);

În subsidiar, în ipoteza în care s-ar considera că se impune acordarea unor cheltuieli constând în onorarii de avocat, consideră că acestea trebuie reduse:

- cuantumul onorariul de avocat solicitat în cauză este reprezentat în fapt doar de onorariul aferent fazei adminsitrative or, cheltuielile acestei faze nu constituie cheltuieli de judecată în sensul art. 451 alin. (1) C. proc. civ., consecinţa fiind aceea a nedovedirii onorariul de avocat aferent fazei de judecată, acesta fiind urmă fiind o cheltuială recuperabilă cu titlu de cheltuială de judecată;

- cuantumul acestora trebuia redus prin raportare la cheltuielile viitoare incluse în sumele prezentate;

- se impunea neacordarea cuantumul sumelor reprezentând TVA;

- era necesară cenzurarea acestora prin raportare la munca efectiv depusă de către avocat pe parcursul procesului.

În dezvoltarea acestor critici se susţine că:

- Sentinţa recurată este nelegală prin raportare la art. 925, art. 22 alin. (6), art. 451 alin. (1) şi art. 453 alin. (1) coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond aplicând în mod eronat noţiunea de "cheltuieli de judecată" şi acordând astfel de cheltuieli cu depăşirea limitelor stabilite de reclamantă prin cererea sa.

În cadrul şedinţei din data de 18.05.2020, s-a menţionat în mod expres de către reprezentantul convenţional al reclamantei faptul că se solicită cheltuieli de judecată constând în onorariul de avocat.

Prin prisma acestor menţiuni, reiese în mod evident faptul că instanţa de fond a încălcat principiul disponibilităţii prin obligarea Consiliului Concurenţei să achite reclamantei suma de 234.345 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând taxa de timbru în cuantum de 50 RON, onorariul specialistului în valoare totală de 69.375 RON şi onorariul avocat în valoare de 164.920 RON, deşi cererea reclamantei a avut ca obiect doar cheltuielile de judecată constând în onorariul de avocat.

- În ceea ce priveşte onorariul datorat unei structuri juridice externe, sentinţa civila pronunţata de Curtea de Apel Bucureşti a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488, pct. 8 C. proc. civ.)

Apreciază că susţinerile privind structura juridică proprie, pe care autoritatea de concurenţă le-a prezentat în cuprinsul concluziilor scrise depuse, constituiau un argument suplimentar şi relevant pentru neincluderea în categoria cheltuielilor de judecată ce pot fi acordate de către instanţă a eventualelor cheltuieli efectuate de către A. cu titlu de onorarii de avocat, potrivit art. I alin. (1) din O.U.G. nr. 26/2012.

- În ceea ce priveşte cheltuielile aferente fazei administrative, sentinţa civilă pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (art. 488, pct. 6 C. proc. civ.) şi a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.)

Din conţinutul art. 451 C. proc. civ. reiese că sintagma "cheltuieli de judecată" se referă, inclusiv în ceea ce priveşte onorariile avocaţilor, la cheltuieli legate de procedura de judecată, desfăşurată în faţa instanţei, orice altă etapă administrativă, extrajudiciară, anterioară sesizării instanţei, neputând justifica includerea în cheltuielile de judecată a unor sume care nu au fost generate de desfăşurarea propriu-zisă a unui proces.

Recurentul invocă practica naţională şi europeană privind includerea unor sume, plătite cu titlu de onorarii de avocat pentru asistenţă juridică în procedura administrativă, în cuantumul cheltuielilor de judecată, jurisprudenţa Curţii Constituţionale (Decizia CCR nr. 463/2016 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 655 din 26 august 2016) şi cauzele C-75/69 Ernst Hake împotriva Comisiei Europene, C-294/90 DEP, British Aerospace PLC împotriva Comisiei Europene; C-104/89 DEP, JM Mulder împotriva Consiliului şi Comisiei Europene, susţinând că onorariile avocaţilor aferente asistenţei juridice acordate pe parcursul fazei administrative, extrajudiciare, nu sunt "cheltuieli de judecată" în sensul art. 451 C. proc. civ., neputând fi incluse în cuantumul cheltuielilor de judecată sumele plătite de Compania Naţională "A." S,A. pentru asistenţa juridică oferită de casa de avocatură în faza administrativă, extrajudiciară.

- Reclamanta nu a făcut dovada cheltuielilor solicitate - constând în onorariu avocat aferent asistenţei juridice acordate în faza de judecată, întrucât Ia dosarul cauzei a fost depus ca document doveditor Factura nr. x/20.12.2013 care corespunde unor cheltuieli efectuate pe parcursul fazei administrative, extrajudiciare, ce nu constituie cheltuieli de judecată în sensul art. 451 C. proc. civ.

- În ceea ce priveşte cuantumul cheltuielilor de judecată, sentinţa civilă pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (art. 488, pct. 6 C. proc. civ.) şi a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488, pct. 8 C. proc. civ.)

Instanţa de judecată nu a analizat susţinerile autorităţii de concurenţă în sensul că se impune cenzurarea şi reducerea onorariului de avocat în raport cu munca efectiv depusă de avocat şi durata şi complexitatea litigiului., fiind imposibil a se acorda cu titlu de cheltuieli de judecată cheltuieli viitoare.

- În ceea ce priveşte cuantumul TVA-ului, instanţa de fond, în mod greşit, a reţinut că nu este relevant faptul că reclamanta este plătitor de TVA - având deci posibilitatea deducerii TVA-ului, sens în care se invocă cauzele C-521/09 şi T-342/99.

I.4. Apărările formulate în cauză

Intimata Compania Naţională "A." a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiat a recursului formulat, cu obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată aferente fazei de recurs.

I.4.1. În motivare, intimata a arătat că în mod corect a reţinut instanţa de rejudecare puterea de lucru judecat a hotărârilor de anulare a deciziei consiliului pronunţate în dosarele B., D. şi C., aspect ignorat în recursul Consiliului. Astfel, în cazul B., în Dosarul nr. x/2014", a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 3390 din 16.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 1686/19.03.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. În cazul C., în Dosarul nr. x/2014, a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 439 din 14.02.2017 a Curţii de Apel Bucureşti, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 4149/8.09.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

În cazul D., în Dosarul nr. x/2014, a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 2842 din 3.11.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, recurată, cu termen la 27.11.2020.

Intimata arată că în primele două dosare recursul Consiliului a fost respi8ns în mod definitiv şi că în toate aceste trei dosare Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a dispus respingerea cererilor de sesizare a CJUE, formulate de Consiliu. Intimata reiterează pe larg motivele de nulitate a deciziei consiliului reţinute în sentinţele B. şi C., arătând că, potrivit jurisprudenţei instanţei supreme, puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti anterioare privind o decizie a Consiliului Concurenţei se impune într-o cauză ulterioară în care partea contestatară este diferită.

Niciunul din considerentele din Decizia B. ori din Sentinţa C. nu vizează doar situaţia individuală a B./C., ci situaţia premisă pe care s-a întemeiat Consiliul Concurenţei pentru a reţine încălcarea normelor de concurenţă de către toate întrepinderile implicate, parte a Contractului, deci şi Loteria. Prin urmare, anularea Deciziei Consiliului se bazează pe dezlegarea definitivă de către instanţe a unor elemente ce ţin de natura înţelegerii sancţionate de Consiliu şi nu de situaţia particulară a părţilor la această înţelegere.

Arată intimata că, aşa cum reiese din paragraful 32 al Deciziei B., instanţa de recurs a analizat şi Avizul Comisiei Europene, emis la data de 19.09.2019 în legătură cu dosarul Loteriei, însă a înlăturat concluziile acestuia, reţinând că Avizul nu obligă instanţa naţională.

I.4.2. Cu titlu subsidiar, intimata redă apărările sale pe fondul motivelor de recurs formulate de Consiliu în prezentul dosar, arătând că:

- Soluţia recurată nu se întemeiază pe motive străine de natura cauzei.

- Soluţia recurată nu se întemeiază pe motive contradictorii.

- Sentinţa a fost pronunţată cu respectarea normelor de drept material, după cum urmează:

I.4.2.1. Criteriile legale de analiză a obligaţiei de achiziţie exclusivă

Consiliul a comis o eroare fundamentală cu privire la dimensiunea naţională a pieţei relevante pe care acţiona grupul furnizor C., potrivit Instrucţiunilor Consiliului privind definirea pieţei relevante. În aplicarea corectă a acestor norme legale, piaţa relevantă pe care activează grupul C. ar fi definită ca piaţa ca internaţională, pornind de la identificarea şi localizarea concurenţilor grupului şi nicidecum de la formularea obiectului contractului încheiat între părţi.

Faţă de cotele de piaţă ale părţilor implicate, poziţionate în mod corect pe pieţele relevante în cauză, obligaţia de achiziţie exclusivă îndeplinea chiar condiţiile de minimis, care exclud, potrivit art. 7 din Legea concurenţei, aplicabilitatea interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din Lege.

În opinia intimatei, sentinţa reţine în mod corect identificarea eronată de către Consiliu a pieţei relevante afectate de exclusivitate. Critica adusă vizează lipsa definirii pieţei pe care este prezent grupul C., crucială în analiza exclusivităţii în speţă, potrivit Orientărilor Comisiei privind restricţiile verticale. Consiliul nu poate justifica o asemenea lacună invocând art. 7, alin. (4) din Legea concurenţei, respectiv competenţa sa teritorial limitată. Cu privire la localizarea efectelor obligaţiei de achiziţie exclusivă pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, Consiliul ignoră rientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale din care reiese că efectele principale ale obligaţiilor de achiziţie exclusivă sunt pe pieţele pe care se regăsesc furnizorii.

- Din pespectîva pieţei produsului

Raţionamentul Consiliului este profund eronat, Opinia Specialistului fiind corectă, având în vedere următoarele aspecte:

a) Din punctul de vedere al ofertei.

În esenţă, chiar dacă videoloteria reprezenta un produs complex, incluzând componenta de sistem software centralizat, în esenţă, aceasta era similară unei reţele de terminale şi nu un produs unic, pe care producătorii de terminale să nu-l poată replica şi care să determine o piaţă relevantă distinctă. Prin urmare, din perspectiva efectelor clauzei de neconcurenţă asupra competitorilor grupului C., se poate observa că aceştia aveau, pe o piaţă relevantă definită corect ca fiind piaţa furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc cu maşini electronice cu câştiguri, alternative reale de vânzare a terminalelor către operatorii de slot machines în România, sau, la nivel internaţional, către alţi clienţi de videoloterie/slot machines (Loteria nu era deci singurul cumpărător de astfel de terminale).

b) Din perspectivă geografică

Instanţa de rejudecare a reţinut în mod corect că definirea greşită de către Consiliu a pieţei produsului a atras şi definirea incorectă a pieţei geografice. Specialistul a aplicat în mod corect metodologia de definire a pieţei relevante din perspectivă geografică. Pornind de la faptul că a definit greşit piaţa din amonte ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie (şi nu piaţa de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc cu maşini electronice cu câştiguri, cum ar fi fost corect), Consiliul ajunge la concluzia eronată că dimensiunea pieţei din amonte ar fi reprezentată de teritoriul României. Însă, într-o definiţie corectă a pieţei, aceea a furnizării soluţiilor tehnice integrate pentru jocuri de noroc (şi nu doar pentru videoloterie), întinderea geografică nu poate fi limitată la teritoriul României pentru că, la momentul în care Loteria a negociat încheierea contractului, au fost primite oferte din partea unor furnizori care activau pe o piaţă mult mai largă, cuprinzând ţări şi din afara UE. De asemenea şi ulterior Loteria a solicitat oferte de la agenţi economici din SUA, Canada, Cehia, Austria, UK. Prin urmare această piaţă are o dimensiune mondială şi nu una naţională, aşa cum a reţinut Consiliul. Nu există furnizori pentru terminale destinate jocurilor de tip slot-machines distincţi de furnizorii de terminale destinate videoloteriei (pentru că, în esenţă, sunt acelaşi tip de terminale - maşini elecronice cu câştiguri).

- Calculul cotelor de piaţă reţinut în Decizie şi relevanţa pragului de minimis

În mod eronat, Consiliul încearcă să acrediteze ideea că pragurile de minimis stabilite de art. 7 din Legea concurenţei, sub care art. 5 alin. (1) din Lege nu se aplică, se referă la toate pieţele pe care sunt prezente părţile la acord.

În realitate, o obligaţie de achiziţie exclusivă are efecte potenţiale pe piaţa în amonte, pe care este prezent furnizorul şi, respectiv, pe piaţa achiziţiilor de echipamente. Art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe.

Prin raportarea la venitul efectiv obţinut, din opinia specialistului realizată în faza rejudecării rezultă ca Loteria avea o cotă de 6-9% în funcţie de venitul efectiv obţinut, respectiv de 10.8% în funcţie de volum (numărul de terminale).Pe piaţa în amonte, a furnizării soluţiilor integrate de jocuri de noroc (global), C. deţinea o cotă de 1,69%.

Astfel cum în mod corect a reţinut Curtea de Apel, Consiliul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte. Din definiţia eronată a pieţei din amonte rezultă o altă concluzie eronată a Consiliului, aceea a unei cote de piaţă pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie de 100% atât pentru reclamantă cât şi pentru Loterie.

- Aplicarea condiţiilor de exceptare individuală

Obligaţiile de achiziţie exclusivă nu intră în categoria restricţiilor interzise per se, prin obiectul lor, cum reiese din Orientările Comisiei privind înţelegerile verticale. Acelaşi lucru îl confirmă şi Opinia Comisei depusă în prezenta cauză. Aşa fiind, se impunea analiza art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei şi a art. 101 alin. (3) TFUE.. Consiliul nu a demonstrat existenţa efectelor anticoncurenţiale pe cele trei pieţe, la standardul de probă cerut de art. 101 TFUE şi art. 5 din lege.

- Indispensabilitatea obligaţiei de neconcurenţă

Faţă de susţinerile Consiliului cu privire la faptul că obligaţia de achiziţie exclusivă nu era indispensabilă, intimata arată că jocul de tip video-loterie prezintă caracteristici specifice şi necesită investiţii majore diferite de jocurile clasice organizate în mod tradiţional de A., respectiv alte jocuri loto, pariurile şi loz în plic deja operaţionale şi de succes în anul 2003 când a fost semnat contractul analizat. Clauza de neconcurenţă era indispensabilă, întrucât, în absenţa acesteia, nici un alt operator nu ar fi acceptat sa investească în videoloterie, în condiţiile de piaţă din 2003: rata dobânzii la obligaţiuni de stat era de 7%, în timp ce rata rentabilităţii investiţiei B./C. a fost de 10,4%, conform opiniei specialistului, administrată în faza rejudcării cauzei.

- Lipsa efectelor de împiedicare, restrângere sau distorsionare a concurenţei pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri

Contrar susţinerilor Consiliului, Loteria nu putea achiziţiona soluţia de videoloterie simultan de la mai mulţi furnizori. Prin natura sa, videoloteria presupune integrarea terminalelor de joc într-un sistem unic, care poate fi furnizat dintr-o singură sursă. Din punct de vedere economic şi tehnic, achiziţia terminalelor şi a software-ului necesar din mai multe surse nu reprezintă o soluţie fezabilă. Dacă s-ar impune Loteriei achiziţia partiţionată a echipamentelor din mai multe surse, de la mai mulţi furnizori, serviciul de video-loterie nu ar mai fi disponibil datorită incompatibilităţii aparatelor şi/sau sau fi disponibil cu costuri suplimentare generate de necesitatea unei soluţii de compatibilizare şi integrare a echipamentelor precum şi de pierderea economiilor de scară generate de achiziţia din sursa unică, compatibilă la momentul realizării acesteia cu sistemul loteristic existent. Astfel, achiziţia uni-marcă, pe o durată determinată este justificată în mod obiectiv, prin natura sistemului de video-loterie, schimbarea furnizorului fiind echivalentă cu înlocuirea întregului sistem.

Faţă de consumatori, obligaţia de achiziţie exclusivă nu a avut efecte negative, ci dimpotrivă, aceasta a facilitat introducerea mai rapidă pe piaţă a videoloteriei, având în vedere finanţarea acesteia de către grupul furnizor C.. Preţurile practicate de Loterie au fost similare sau mai mici decât tarifele vizibile în piaţă practicate de alţi operatori.

Analiza realizată de Curtea de Conturi nu poate avea relevanţă într-un caz privind aplicarea art. 5 din Lege, respectiv a art. 101 din Tratat.

- Cheltuielile de judecată au fost corect acordate

Arată intimata că, prin Notele scrise depuse la finalul fazei rejudecării în primă instanţă, a solicitat obligarea Consiliului la plata cheltuielilor de judecată aferente procedurii. În această procedură intră şi cheltuielile cu onorariului specialistului. Cheltuielile de judecată se referă şi la reprezentarea în faţa Consiliului Concurenţei, acţiunea în anulare fiind singurul cadru procesual în care aceste cheltuieli ar putea fi cerute, în condiţiile aplicării art. 8 din Legea contenciosului administrativ. Nu era necesară dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru contractarea serviciilor avocaţiale externe.

Recurentul Consiliul Concurenţei a formulat răspuns la întâmpinarea intimatei prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate de aceasta, arătând că, spre deosebire de cazurile B. şi C., probatoriul suplimentar administrat este de o importanţă semnificativă, aspect ce nu poate fi neglijat în contextul în care casarea primei hotărâri pronunţate de către Curtea de Apel Bucureşti a fost dispusă pentru aspecte privind probatoriul administrat.

Curtea de Apel Bucureşti, cu prilejul rejudecării cauzei, a apreciat ca fiind utilă soluţionării cauzei administrarea probei constând în Avizul Comisiei Europene emis în temeiul art. 15 alin. (14) din Regulamentul CE nr. 1/2003. Existenţa Avizului, document ce emană de la o instituţie suprastatală - Comisia Europeană, autoritatea Uniunii Europene care are un rol central în aplicarea prevederilor Tratatului, alături de autorităţile naţionale de concurenţă, este motivul pentru care consideră că în prezenta cauză instanţa nu este ţinută de concluziile instanţelor invocate de către intimată.

Hotărârea Curţii de Apel Bucureşti trebuia pronunţată şi prin raportare la cuprinsul acestui Aviz, de natură a ridica anumite dubii cu privire la corectitudinea concluziilor cuprinse în opiniile experţilor în concurenţă existente la dosarele ce au ca obiect cererile de anulare a Deciziei nr. 53/23.12.2013 emisă de autoritatea de concurenţă.

Instanţa de fond prezintă într-un mod trunchiat aspectele reţinute de către Instanţa Supremă în cazul B.. Nu se poate susţine că opinia ÎCCJ din dosarul B., cu privire la Avizul Comisiei Europene este de natură a acoperi lipsa oricăror menţiuni cu privire la această probă din prezentul dosar, în cadrul căruia a fost administrată proba.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.l. Este nefondat primul motiv de recurs potrivit căruia sentinţa nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde motive contradictorii, străine de natura cauzei (art. 488, pct. 6 C. proc. civ.).

Analizând sentinţa recurată, Înalta Curte constată că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocat de recurentă este nefondat.

Potrivit art. 425 C. proc. civ.:"(1) Hotărârea va cuprinde:

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor;".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reaminteşte că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept. Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Sub acest aspect, Curtea reţine că, într-adevăr, aşa cum s-a statuat într-o jurisprudenţă constantă de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, garanţiile implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului includ obligaţia de a motiva hotărârile judecătoreşti (cauza H. împotriva Belgiei, pct. 53). O decizie motivată permite părţilor să demonstreze că a fost audiată în mod real cauza lor. Deşi o instanţă internă dispune de o anumită marjă de apreciere în alegerea argumentelor şi admiterea probelor, aceasta trebuie să-şi justifice activităţile, precizând motivarea deciziilor sale (cauza Suominen împotriva Finlandei, pct. 36 şi cauza Carmel Saliba împotriva Maltei, pct. 79).

Pe de altă parte, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a recunoscut că întinderea obligaţiei privind motivarea poate varia în funcţie de natura deciziei (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27) şi trebuie analizată în lumina circumstanţelor speţei: trebuie să se ţină seama în special de diversitatea motivelor pe care un justiţiabil le poate ridica în instanţă şi de diferenţele din statele contractante în materie de dispoziţii legale, cutume, concepţii doctrinare, prezentarea şi redactarea hotărârilor şi deciziilor (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; cauza Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27).

Din această jurisprudenţă, Curtea reţine că noţiunea de proces echitabil, deşi art. 6 alin. (1) obligă instanţele să îşi motiveze deciziile, acest fapt nu poate fi înţeles ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument [ cauzele Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, pct. 61; García Ruiz împotriva Spaniei (MC), pct. 26; Jahnke şi Lenoble împotriva Franţei (dec.); Perez împotriva Franţei (MC), pct. 81], ci impune doar ca o instanţă internă care şi-a motivat decizia pe scurt - fie prin însuşirea motivelor furnizate de o instanţă de grad inferior sau altfel - să fi examinat totuşi în mod real chestiunile esenţiale supuse atenţiei sale şi să nu se fi mulţumit să confirme pur şi simplu concluziile unei instanţe de grad inferior (cauza Helle împotriva Finlandei, pct. 60). Mai mult, instanţa europeană a recunoscut că este motivată în mod corespunzător o decizie care permite părţilor să facă uz efectiv de dreptul lor de apel (Hirvisaari împotriva Finlandei, pct. 30 in fine).

Făcând în concret aplicarea acestor principii, Curtea apreciază că instanţa de fond şi-a motivat sentinţa în acord cu dispoziţiile art. 425 C. proc. civ. şi cu respectarea garanţiilor implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Curtea mai reţine şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Curtea apreciază că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată, considerentele acesteia nu sunt nici contradictorii şi nici străine de natura cauzei şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei, motivarea având o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind astfel respectate cerinţele unui proces echitabil.

De altfel, deşi s-a invocat şi motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., argumentele aduse de recurentă antamează de fapt o greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi analizate de către instanţă în analiza motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. în cele ce urmează.

Din analiza considerentelor sentinţei recurate, Înalta Curte nu poate confirma existenţa unor motive contradictorii sau străine de natura cauzei argumentele ce evidenţiază netemeinicia susţinerilor recurentei referitoare la inexistenţa faptei anticoncurenţiale constatate şi sancţionate fiind făcută în mod coerent şi fără contradicţii sau erori de logică juridică, prin raportare la situaţia de fapt expusă în cuprinsul deciziei contestate şi probatoriul administrat în cauză.

În concret, susţine recurenta că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei în ceea ce priveşte obiectul contractului de credit-furnizor şi în ceea ce priveşte piaţa relevantă.

Menţiunea consemnată la pagina 15 a sentinţei recurate conţine unul din argumentele pentru care s-a reţinut greşita definire de către Consiliu a pieţei relevante şi nu poate fi considerată, aşa cum susţine de recurentul, un motiv străin de natura cauzei, analiza clauzei de neconcurenţă neputând fi făcută în mod separat, ci numai prin raportare la obiectul şi la scopul contractului.

Nici motivarea consemnată la paragraful 56 din sentinţă nu este străină de natura cauzei, aşa cum susţine recurentul, instanţa citând din Opinia specialistului (secţiunea III B), care la rândul său face referire chiar la Decizia Consiliului (pctul 18.3.5), unde sunt menţionate ofertele solicitate de Loterie pe piaţa internaţională în vederea încheierii unui alt contract de asociere în participaţiune.

Subsumat acestui motiv, recurentul critică raţionamentul instanţei în sensul că dimensiunea geografică a pieţei era determinată de existenţa altor oferte din partea furnizorilor de soluţii integrate pe piaţă, însă criticile nu vizează o contrarietate a considerentelor hotărârii carev să se încadreze în motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ., ci faptul că aceste oferte nu reprezentau concurenţă efectivă pe piaţa naţională din amonte, întrucât reclamanta şi specialistul în concurenţă nu au dovedit că aceste oferte ar fi putut depăşi barierele legislative, administrative existente pe piaţa naţională (din aval).

Pretinsa contrarietate din cuprinsul paragrafului 42 din considerentele sentinţei atacate nu se confirmă, instanţa de fond arătând clar că de obiectul contractului de credit - furnizor, care face obiectul investigaţiei, conform art. 1.3 din contract, este reprezentat de furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de video-loterie (VLT) şi furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare în vederea operării sistemului la cheie, incluzând riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului respectiv.

Nu poate fi reţinută vreo contradicţie între cuprinsul paragrafului 69, de la pag. 19 a sentinţei şi cuprinsul paragrafului 78. Contrar celor susţinute de recurent, în cuprinsul paragrafului 69, instanţa de fond a reţinut nu că prin decizia contestată, pârâtul nu a făcut o analiză a cotei de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa relevantă a produsului, ci că autoritatea nu a făcut o analiză a cotei de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa relevantă a produsului aşa cum a fost stabilită (definită) de instanţă prin hotărârea atacată, adică piaţa furnizării/achiziţionării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, care are o dimensiune mondială, ceea ce echivalează cu ipoteza unei analize greşite a cotei de piaţă, la care se referă paragraful 78.

Sentinţa recurată nu conţine motive contradictorii nici în privinţa aptitudinii înţelegerii constatate de a afecta semnificativ comerţul între statele membre, aspect ce atrage în cauza incidenţa art. 101 TFUE, raţionamentul instanţei fiind unul deductiv, şi anume, acela că stabilirea eronată de pârât prin decizie a pieţei relevante atrage drept consecinţă o concluzie eronată privind afectarea semnificativă a pieţei relevante.

În fine, faptul că aspectele statuate de către instanţa de judecată cu privire la afectarea comerţului între statele membre sunt rezultatul aplicării greşite a art. 101 TFUE precum şi a Comunicării Comisiei privind afectarea semnificativă a comerţului între statele membre (2004/C 101/07, pct. 86-88), reprezintă o critică de aplicare greşită a normelor de drept material încadrabilă în art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ce urmează a fi analizată ca atare în cele ce urmează.

II.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material este nefondat, iar în acest sens Curtea are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente.

În analiza acestei critici, se are în vedere faptul că în calea de atac a recursului, exercitată în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanţa de control judiciar nu are posibilitatea de a analiza cauza sub toate aspectele, ci trebuie să respecte aceleaşi exigenţe impuse recursului prin C. proc. civ., având în vedere norma de trimitere din art. 28 din Legea nr. 554/2004.

În raport de situaţiile limitative în care trebuie să se încadreze motivele de recurs, Curtea nu poate analiza nelegalitatea hotărârii atacate doar pentru simplul fapt că recurentul susţine cu caracter general o atare nelegalitate, fără a se arăta, în mod clar şi concret, care prevederi legale ar fi nesocotite de către instanţa de fond.

Potrivit art. 483 C. proc. civ.:

"(3) Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluţionează de către instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. Dispoziţiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 486 C. proc. civ.:

"Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;"

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.:

"(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...)".

Din textele de lege enunţate reiese că recursul urmăreşte să supună instanţei de recurs doar examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanţa de fond, şi, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele, întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situaţiei de fapt.

Prin urmare acestea sunt limitele în care, în cele ce urmează, Înalta Curte va analiza criticile formulate de recurentă, pe care le apreciază ca fiind nefondate, după cum urmează.

Mai mult, în analiza criticilor de nelegalitate, Înalta Curte va reţine limitele învestirii sale, aşa cum acestea au fost stabilite în primul ciclu procesual. Astfel, prin sentinţa pronunţată în primul ciclu procesual, prima instanţă a respins acţiunea în anulare ca neîntemeiată. Prin Decizia nr. 4050/13.12.2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a casat hotărârea primei instanţe, constatând că proba expertizei în domeniul concurenţei a fost nelegal respinsă de instanţa de fond, deşi aceasta era "admisibilă şi, prin respingerea ei, s-a produs părţii o vătămare, având în vedere că, cel puţin stabilirea cotelor de piaţă ale părţilor participante la înţelegere a presupus un context economic, analizat de Consiliul Concurenţei şi contestat de partea reclamantă", iar "respingerea cererii de probă menită să servească la analiza motivelor cererii introductive, combinată cu înlăturarea unora dintre aceste motive fără o argumentare pe fond, ci pe motivul lipsei unor analize economice suplimentare, a condus la încălcarea dreptului la un proces echitabil al părţii reclamante, care include şi dreptul de a beneficia de administrarea unei expertize la realizarea căreia să concure specialişti neutri, din afara autorităţii de concurenţă intimate."

O dezlegare obligatorie, potrivit art. 501 alin. (3) C. proc. civ. a fost în sensul că: "reclamanta a pus problema conţinutului adresei MFP nr. x/14.05.2013, în funcţie de care autoritatea de concurenţă a calculat cota de piaţă a Loteriei, arătând că această adresă nu conţine cifra de afaceri a competitorilor Loteriei (operatorilor de jocuri de noroc tip slot machines) în anul 2011, ci valoarea taxelor încasate de stat de ta aceşti operatori. Astfel, cota de piaţă a fost stabilită greşit, raportându-se cifra sa de afaceri nu la cifra de afaceri a competitorilor pe aceeaşi piaţă, ci la valoarea taxelor plătite de aceştia către stat. [...] Aceste critici distincte din cererea introductivă au rămas complet netratate, motiv pentru care, cu ocazia rejudecării, instanţa de fond le va avea în vedere."

Aceste limite au fost respectate în rejudecare de Curtea de Apel Bucureşti, care a încuviinţat emiterea unei opinii de către un specialist în dreptul concurenţei.

În sfârşit, în stabilirea limitelor analizei prezentului motiv de recurs, Înalta Curte va ţine seama şi de efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al hotărârilor de anulare a deciziei consiliului pronunţate în dosarele B., D. şi C..

Astfel, în cazul B., în dosarul nr. x/2014, a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 3390 din 16.12.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 1686/19.03.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

În cazul C., în dosarul nr. x/2014, a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 439 din 14.02.2017 a Curţii de Apel Bucureşti, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 4149/8.09.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

În cazul D., în dosarul nr. x/2014, a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 2842 din 3.11.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă prin decizia nr. 6736/10.12.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

În toate aceste trei dosare Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a dispus respingerea recursului Consiliului, ca nefondat.

Sub acest aspect, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat al acestor decizii.

Potrivit dispoziţiilor art. 431 alin. (2) C. proc. civ., "Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă".

Spre deosebire de efectul negativ, pentru reţinerea efectului pozitiv al lucrului judecat nu este necesară întrunirea triplei identităţi de elemente (părţi, obiect, cauză), astfel încât, pornind de la această premisă generală, aplicarea acestui text ar fi posibilă şi în ipoteza în care doar una dintre părţile din litigiul pendinte a avut calitatea de parte şi în litigiul în care s-a pronunţat hotărârea definitivă invocată cu autoritate de lucru judecat.

O asemenea distincţie a fost avută în vedere inclusiv în considerentele Deciziei nr. 18/2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 191 din 10 martie 2020, prin care s-a reţinut că "(...) principiul relativităţii hotărârii judecătoreşti, atât sub aspectul efectelor obligatorii, cât şi al lucrului judecat, presupune ca ceea ce a fost judecat să nu poată folosi sau, în principiu, să nu poată fi opus decât de către părţile în proces (şi succesorii acestora), fundamentul şi justificarea acestui principiu constituindu-le contradictorialitatea şi dreptul la apărare" (paragraful 95), făcându-se referire în continuare însă şi la "(...) distincţia făcută doctrinar în ceea ce priveşte înţelegerea noţiunii de terţ, în spaţiul opozabilităţii. În acest sens, este terţ desăvârşit acela în raport cu care efectele hotărârii nu se repercutează în niciun fel, în vreme ce terţul interesat este cel care, fiind atins în mod indirect de modalitatea tranşării litigiului, are interesul de a se prevala de efectele unei hotărâri favorabile sau, dimpotrivă, de a înlătura, faţă de el, efectele unei judecăţi care îl prejudiciază, astfel cum este şi cazul litigiului pendinte, în care Decizia atacată a fost deja în mod definitiv analizată din punctul de vedere al legalităţii cu privire la toate aspectele vizate de motivele de recurs din prezenta cauză.

În conformitate cu dispoziţiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ., aspectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea litigiu care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, asigurându-se astfel nevoia de ordine şi stabilitate juridică şi evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti.

Or, cauza şi obiectul dosarelor B., C. şi D. sunt chiar identice cu prezenta acţiune în anulare deoarece şi în acel dosar s-a constatat nelegalitatea încadrării de către Consiliul Concurenţei a aceluiaşi contract în cadrul noţiunii de practică anticoncurenţiala, motivele acţiunii fiind comune, cu singura deosebire că aceste dosare au fost iniţiate de societăţi diferite parte la aceeaşi înţelegere investigată de Consiliu. Obiectul dosarelor este identic, deoarece motivele invocate în această cerere sunt aceleaşi cu cele invocate în acel dosar, ele fiind critici comune legate de interpretarea aceleiaşi relaţii contractuale. Legalitatea relaţiei dintre părţi, care a fost tranşată definitiv în aceste trei dosare se impune a fi constatată şi în prezenta cauză în conformitate cu art. 431 alin. (2) C. proc. civ. în caz contrar, s-ar putea ajunge în situaţia în care una şi aceeaşi înţelegere să fie considerată legală de către o instanţă de judecată şi nelegală de către o alta, fără să existe motive proprii unei părţi care să justifice o astfel de calificare diferită.

În susţinerea acţiunilor în anulare soluţionate în mod definitiv prin respingerea recursurilor prin deciziile Înaltei Curţi mai sus menţionate, cele trei reclamante nu au invocat motive proprii, care să privească doar situaţia lor individuală, ci doar motive care se referă la legalitatea Contractului conţinând clauza de neconcurenţă, analizată din perspectiva normelor de concurenţă, în special a pieţei relevante.

În toate cele trei cauze, Înalta Curte, ca instanţă de recurs a menţinut motivarea hotărârilor de fond, reţinând, în esenţă: caracterul complex al Contractului (paragraful 74 din decizia dată în recurs în cazul B.); greşita definire de către Consiliu a pieţei relevante a produsului (instanţa de recurs reţinând că obiectul Contractului nu se referă la exploatarea maşinilor electronice cu câştiguri, ci la furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, astfel că piaţa relevantă este cea a furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţa din amonte a pieţei din aval a exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, paragrafele 82-83 şi următoarele din decizia dată în recurs în cazul B.); greşita definire de către Consiliu a pieţei geografice (deciziile din recurs confirmând că piaţa era una internaţională, spre exemplu paragraful 89 şi urm din decizia din recurs în cazul B.); lipsa analizei, de către Consiliu a cotei de piaţă a întreprinderilor implicate (deci şi a Loteriei) pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc (spre exemplu, paragraful 95 din decizia dată în recurs în cazul B.)

De asemenea, în Sentinţa C., rămasă definitivă la 8.09.2020, instanţa a anulat Decizia Consiliului, reţinând ca motive "[...] erorile esenţiale în stabilirea pieţelor relevante şi a cotelor de piaţă precum şi interpretarea greşită a efectelor asupra concurenţei şi, în subsidiar, justificarea clauzei de neconcurenţă de condiţiile concrete ale relaţiei contractuale [...]".

Prin urmare, anularea definitivă a Deciziei Consiliului în cele trei dosare se bazează pe dezlegarea de către instanţă cu privire la definirea pieţei relevante şi prin urmare la calcularea cotelor de piaţă, neavând relevanţă situaţia particulară a părţilor la această înţelegere.

Prin urmare, în mod corect a reţinut instanţa de fond relevanţa acestei jurisprudenţe, raportarea la considerentele Înaltei Curţi din aceste decizii definitive fiind cu atât mai justificată cu cât Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat în repetate rânduri rolul constituţional al instanţei supreme în unificarea practicii judiciare, reţinând că divergenţele de jurisprudenţă profunde şi persistente care s-au dezvoltat în cadrul celei mai înalte autorităţi judiciare a ţării sunt, în sine, contrare principiului securităţii juridice, care este implicit în ansamblul articolelor Convenţiei şi constituie unul dintre elementele fundamentale ale statului de drept [cauza Beian împotriva României (nr. 1), pct. 39]. În această cauză, instanţa europeană a observat că, în loc să îşi îndeplinească rolul de a stabili o interpretare de urmat, instanţa supremă a devenit ea însăşi o sursă de insecuritate juridică, reducând astfel încrederea publicului în sistemul judiciar. Curtea a considerat că această incertitudine jurisprudenţială a avut ca efect privarea reclamantului de orice posibilitate de a beneficia de drepturile prevăzute de lege, în timp ce altor persoane aflate într-o situaţie similară cu a acestuia le-au fost recunoscute respectivele drepturi (pct. 39-40).

Or, tocmai în lumina acestui rol constituţional al instanţei supreme în unificarea practicii judiciare şi a jurisprudenţei instanţei europene care subliniază importanţa practicii unitare la nivelul Înaltei Curţi, considerentele deciziilor definitive ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în aceste trei cauze prin care se dezleagă aceeaşi problemă de drept în privinţa aceleiaşi reclamante capătă o semnificaţie deosebită, chiar dacă nu s-ar reţine efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al acestor decizii.

Nu poate conduce la schimbarea acestei concluzii argumentul recurentului în sensul că în prezenta cauză a fost solicitat Avizul Comisiei Europene, de care instanţa ar fi fost ţinută.

Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei privind cooperarea dintre Comisie şi instanţele statelor membre ale Uniunii Europene în aplicarea articolelor 81 şi 82 din Tratatul CE (101, 102 TFUE), 2004/C 101/04, în scopul de a oferi asistenţă instanţelor naţionale în aplicarea regulilor comunitare de concurenţă, Comisia se obligă să ofere ajutor instanţelor naţionale atunci când respectivele instanţe îl consideră necesar pentru a se pronunţa într-o cauză. Articolul 15 din Regulamentul 1/2003 face referire la cele mai frecvente tipuri de asistenţă oferite de Comisie: comunicarea de informaţii (punctele 21-26) şi punctele de vedere ale Comisiei (punctele 27-30), ambele oferite la cererea unei instanţe naţionale, precum şi posibilitatea Comisiei de a prezenta observaţii (punctele 31-35).

Cu toate acestea, aşa cum se arată la pct. 19 din această Comunicare, indiferent de forma de cooperare cu instanţele naţionale, Comisia este obligată să respecte independenţa acestora. Prin urmare, asistenţa oferită de Comisie nu obligă instanţa naţională.

De altfel, aşa cum reiese din paragraful 32 al Deciziei B., instanţa supremă a analizat şi în acea cauză Avizul Comisiei Europene, emis la data de 19.09.2019 în legătură cu dosarul Loteriei, însă a înlăturat concluziile acestuia, reţinând că Avizul nu obligă instanţa naţională.

În materia dreptului concurenţei, jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie cu privire la incidenţa puterii de lucru judecat este constantă, instanţa supremă reţinând că puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti anterioare privind o decizie a Consiliului Concurentei se impune într-o cauză ulterioară în care partea contestatară este diferită. (spre exemplu, Decizia ICCJ nr. 3595/2017)

Ţinând seama şi de considerentele instanţei supreme în cele trei cauze deja examinate în mod definitiv, Înalta Curte reţine că toate criticile formulate în recurs sunt nefondate, după cum urmează:

1. Sentinţa atacată reţine în mod corect identificarea eronată de către Consiliu a pieţei relevante afectate de exclusivitate.

Potrivit Legii concurenţei si Orientărilor Comisiei privind înţelegerile verticale, obligaţiile de achiziţie exclusivă nu sunt interzise per se (prin obiectul lor), ci doar dacă părţile au cote de piaţă considerabile şi nu sunt îndeplinite condiţiile de exceptare individuală.

În temeiul articolului 3 din Regulamentul Nr. 330/2010 privind exceptarea pe categorii a înţelegerilor verticale, în cazul obligaţiilor de achiziţie exclusivă (neconcurenţă), se iau în calcul cota de piaţă pe care o deţine furnizorul pe piaţa pe care îşi vinde bunurile sau serviciile contractuale şi cota de piaţă deţinută de cumpărător pe piaţa pe care îşi achiziţionează bunurile sau serviciile contractuale.

Or, Decizia Consiliului nu conţine nicio analiză cu privire la poziţia de piaţă a grupului furnizor C. pe piaţa vânzării serviciilor si echipamentelor de videoloterie si nicio estimare cu privire la cota pe piaţa achiziţiilor deţinută de A., eroarea esenţială, de vreme ce, potrivit Orientărilor Comisiei privind restricţiile verticale, efectele unei obligaţii de achiziţie exclusivă depind de poziţia furnizorului şi a competitorilor săi pe piaţă: "în evaluarea puterii de piaţă a furnizorului, poziţia de piaţă a competitorilor săi este importantă. Cât timp competitorii sunt suficient de numeroşi şi puternici, nu sunt preconizate efecte anticoncurenţiale apreciabile. Excluderea competitorilor nu este foarte probabilă dacă aceştia au poziţii de piaţă similar şi pot oferi produse atractive similare."

Aşa cum s-a reţinut deja şi în celelalte trei decizii definitive, în aplicarea corectă a Instrucţiunilor Consiliului privind definirea pieţei relevante, piaţa relevantă pe care activează grupul C. trebuie definită ca fiind piaţa internaţională, pornind de la identificarea şi localizarea concurenţilor grupului, iar nu de la formularea obiectului contractului încheiat între părţi.

Cu privire la cota de piaţă a Loteriei, aceasta trebuia evaluată, potrivit articolului 3 din Regulamentul Nr. 330/2010 privind exceptarea pe categorii a înţelegerilor verticale, pe piaţa pe care îşi achiziţionează bunurile sau serviciile contractuale ("în cazul obligaţiilor de achiziţie exclusivă (neconcurenţă), se iau în calcul cota de piaţă pe care o deţine furnizorul pe piaţa pe care îşi vinde bunurile sau serviciile contractuale şi cota de piaţă deţinută de cumpărător, pe piaţa pe care îşi achiziţionează bunurile sau serviciile contractuale").

Susţinerile recurentului sunt nefondate, contravenind Orientărilor Comisiei Europene privind restricţiile verticale, din care rezultă că efectele principale ale obligaţiilor de achiziţie exclusivă sunt pe pieţele pe care se regăsesc furnizorii (paragrafele 129- 151 din Orientări).

Faţă de aceste criterii legale, analiza pieţelor în amonte, deci a poziţiei de piaţă a furnizorului, este esenţială în evaluarea obligaţiei de achiziţie exclusivă, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de rejudecare.

Instanţa de recurs reţine că intimata nu a contestat faptul că piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri (din care face parte videoloteria), pe care este prezentă Loteria are un caracter naţional prin prisma unor factori specifici precum cadrul legislativ sau obiceiurile jucătorilor, critica adusă vizând tocmai lipsa definirii pieţei pe care este prezent grupul C., şi care, potrivit Orientărilor Comisiei privind restricţiile verticale, este crucială în analiza exclusivităţii în speţă.

Or, acest aspect a primit deja o dezlegare definitivă în cele trei cauze mai sus arătate.

- Din pespectiva pieţei produsului

Motivele de recurs privind aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la faptul că autoritatea de concurenţă ar fi identificat în mod eronat piaţa din amonte, sunt nefondate, aşa cum s-a explicitat în mod detaliat şi în celelalte trei decizii cu privire la care s-a reţinut efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat ale căror considerente se impun întocmai şi în prezenta cauză, în care piaţa relevantă nu ar putea fi definită în mod diferit.

În mod corect a apreciat instanţa că nu este un simplu contract de furnizare a unor bunuri şi servicii, este vorba despre un contract complex, prin care Companiei Naţionale A. i s-a pus la dispoziţie un întreg sistem, un program cu toate echipamentele necesare, fără ca aceasta să suporte vreun risc ori vreun cost legat de finanţare. Implementarea programului de videoloterie în România a fost scopul contractului, şi nu obiectul contractului, cum a reţinut recurentul pârât, având în vedere că obiectul includea furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de video loterie (art. 1 pct. 1.3 din Contractul credit-furnizor).

Recurentul-pârât a reţinut că piaţa relevantă se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, contract care face obiectul investigaţiei, astfel că a definit piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri (incluzând atât exploatarea terminalelor de joc tip slot-machine, cât şi a terminalelor tip videoloterie), având în vedere că acest contract a avut ca obiect implementarea programului videoloterie în România, reprezentând activităţile care vor fi desfăşurate de A. către consumatorii finali s-a reţinut că, dintre părţile investigate, în perioada analizată, pe această piaţă a fost activă A., precum şi faptul că terminalele tip slot-machine sunt comparabile, din punctul de vedere al caracteristicilor şi al modului de funcţionare, cu terminalele care fac parte de videoloterie, din punctul de vedere al consumatorului aparatele videoloterie fiind substituibile cu aparatele tip slot-machine, pe ambele tipuri de aparate acesta putând juca aceleaşi tipuri de jocuri.

Cu privire la piaţa furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocurile de noroc (piaţă care include şi segmentul furnizării de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie), Consiliul Concurenţei a reţinut că activitatea de videoloterie presupune integrarea de soluţii tehnice care includ software, echipamente şi serviciile auxiliare necesare pentru exploatare, operare şi întreţinere, că programele tip slot-machine nu presupun integrarea anumitor soluţii pentru a fi desfăşurate, terminalele utilizate funcţionând fiecare în mod independent, că, din punctul de vedere al cererii, piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie reprezintă o piaţă distinctă, singura întreprindere care activează în România pe această piaţă, dintre părţile implicate în investigaţie, este reclamanta, că această piaţă este o piaţă în amonte de piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri; a mai reţinut că o altă piaţă din amonte, pe care nu activează niciuna dintre părţile implicate în investigaţie, dar pe care au fost identificate efecte ale practicii analizate, este piaţa producţiei şi comercializării de echipamente specifice domeniului jocurilor de noroc.

Potrivit pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante este instrumentul de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi, scopul principal al definirii pieţei relevante fiind identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, iar definirea pieţei relevante permite identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

Conform pct. 8 şi 9 Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, "(8) Se poate presupune că, atunci când cota pe care o deţine fiecare întreprindere parte la acord pe piaţa relevantă nu depăşeşte 30%, acordurile verticale care nu conţin anumite tipuri de restrângeri grave ale concurenţei determină, în general, o îmbunătăţire a producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile obţinute. (9) Peste pragul de 30 % al cotei de piaţă, nu se poate presupune că acordurile verticale care intră sub incidenţa articolului 101 alin. (1) din tratat vor da naştere în general unor avantaje obiective de o asemenea natură şi dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează concurenţei. În acelaşi timp, nu există nicio prezumţie că aceste acorduri verticale intră sub incidenţa articolului 101 alin. (1) din tratat sau nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la articolul 101 alin. (3) din tratat.".

Raportat la toate aceste dispoziţii, scopul definirii pieţei relevante este constituit de identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi, şi permite calcularea cotelor de piaţă, în vederea aplicării art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv a art. 101 din TFUE. Piaţa relevantă în cadrul căreia se evaluează problema de concurenţă se determină prin analiza pieţei relevante a produsului şi a pieţei relevante geografice.

Piaţa relevantă a produselor cuprinde toate bunurile sau serviciile pe care cumpărătorul le consideră substituibile, în virtutea caracteristicilor, a preţurilor şi a utilizării căreia acestea îi sunt destinate, şi se defineşte în funcţie de obiectul contractului. Având în vedere, pe de o parte, că înţelegerea în cauză, astfel cum s-a reţinut anterior, este una de tip vertical, care implică diferite pieţe conectate din punct de vedere vertical, în amonte şi din aval, iar pe de altă parte faptul că, în concret, contractul include furnizarea, instalarea şi punerea în funcţiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare şi costurile pentru implementarea sistemului de videoloterie (art. 1 pct. 1.3 din contractul credit furnizor), C. şi D. au asigurat finanţarea, reclamanta B. a virat şi instalat echipamentele necesare, a asigurat operarea, întreţinerea şi service-ul sistemului, CNLR a avut calitatea de beneficiar, obiectul contractului de credit furnizor nu se referă la exploatarea maşinilor electronice cu câştiguri, ci la furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Având în vedere că piaţa relevantă a produsului se defineşte în funcţie de obiectul contractului de credit-furnizor, piaţa relevantă este cea a furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţă din amonte a pieţei din aval a exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, pe care a fost activă exclusiv CNLR, operator de jocuri de noroc şi furnizor al jocului de videoloterie pentru consumatorii produsului. Produsele care fac obiectul contractului de credit-furnizor sunt comercializate pe piaţa pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piaţă pe care activează atât CNLR, în calitate de cumpărător (beneficiar), cât şi B., în calitate de vânzător (furnizor al soluţiei tehnice), D. şi C. fiind creditori ai CNLR şi finanţatori ai programului.

În mod corect a observat instanţa că recurentul-pârât nu a avut o abordare unitară la nivelul tuturor pieţelor. În cazul pieţei din aval a luat în considerare ca fiind substituibile exploatarea maşinilor în sistem de videoloterie cu cele de tip slot machine, iar pe piaţa din amonte a considerat în mod greşit că piaţa este doar de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie, şi nu de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

În ceea ce priveşte oferta, furnizorii pot oferi soluţii atât pentru jocuri de tip videoloterie, cât şi pentru jocuri de tip slot-machine. Susţinerile invocate de recurentul pârât pentru definirea diferită a pieţei din amonte, referitoare la faptul că CNLR a fost singura care a achiziţionat pe piaţa românească de profil soluţii tehnice integrate pentru terminalele electronice folosite in cadrul jocului videoloterie, alţi operatori de terminale electronice similare (slot-machines) neachiziţionând astfel de soluţii tehnice integrate, nu conduc la concluzia pe care a reţinut-o, în condiţiile în care definirea pieţei produselor depinde, în primul rând, de caracterul substituibil al produselor.

Conform pct. 13 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03) "Întreprinderile se confruntă cu trei mari surse de constrângeri concurenţiale: substituibilitatea la nivelul cererii, substituibilitatea la nivelul ofertei şi concurenţa potenţială. Din punct de vedere economic, pentru definirea pieţei relevante, substituţia la nivelul cererii reprezintă forţa disciplinară cea mai imediată şi mai eficace care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile acestora în materie de preţuri. O întreprindere sau un grup de întreprinderi nu pot avea un impact semnificativ asupra condiţiilor de vânzare existente, de exemplu asupra preţurilor, atunci când clienţii sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situaţi în altă parte. În principal, exerciţiul de definire a pieţei constă în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienţii întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalţi furnizori, cât şi sub cel al localizării geografice a acestora.".

Potrivit pct. 11 şi 13 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi pct. 15 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03) şi Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, evaluarea substituibilităţii la nivelul cererii presupune determinarea gamei de produse considerate de către consumator ca fiind substituibile.

Consiliul susţine în mod neîntemeiat că, datorită modului de reglementare a videoloteriei, în calitatea sa de unic organizator, Loteria era singurul cumpărător de pe piaţa naţională a unei astfel de soluţii tehnice integrate, respectiv cea pentru videoloterie, prin urmare piaţa din amonte pretins afectată ar fi fost piaţa furnizării de soluţii tehnice integrate pentru videoloterie, care nu ar cuprinde şi furnizare de terminale de tip slot machine. Consiliul argumentează că, în cazul videoloteriei, concurenţa potenţială care trebuia să se manifeste pentru a fi luată în calcul în definirea pieţei relevante nu s-a exercitat, în lipsa existenţei unei proceduri de licitaţie pentru atribuirea contractului.

Înalta Curte reţine că raţionamentul Consiliului este unul eronat, instanţa de fond valorificând în mod corect opinia Specialistului în concurenţă (pagina 15), din care rezultă, în esenţă, că, deşi videoloteria reprezenta un produs complex, incluzând componenta de sistem software centralizat, în esenţă, aceasta era similară unei reţele de terminale şi nu un produs unic, pe care producătorii de terminale să nu-l poată replica şi care să determine o piaţă relevantă distinctă. Prin urmare, din perspectiva efectelor clauzei de neconcurenţă asupra competitorilor grupului C., se poate observa că aceştia aveau, pe o piaţă relevantă definită corect ca fiind piaţa furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc cu maşini electronice cu câştiguri, alternative reale de vânzare a terminalelor către operatorii de slot machines în România, sau, la nivel internaţional, către alţi clienţi de videoloterie/slot machines.

- Din perspectivă geografică

Instanţa de rejudecare a reţinut în mod corect că definirea greşită de către Consiliu a pieţei produsului a atras şi definirea incorectă a pieţei geografice.

Motivele de recurs privind greşita aplicare a normelor de drept material cu privire la piaţa geografică sunt, de asemenea, nefondate.

Susţine recurentul-pârât că a definit dimensiunea geografică a pieţelor afectate prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante din 5 august 2010, invocă faptul că în speţă există chiar situaţia de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, că pentru desfăşurarea acestui joc A. avea exclusivitate, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 77/2009).

Potrivit Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind definirea pieţei relevante:

"procesul de definire a pieţei relevante constă, în principal, în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienţii întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspecţul produsetor/serviciilor propuse de ceilalţi furnizori, cât si sub aspectul localizării geografice a acestora".

Piaţa geografică relevantă cuprinde teritoriul pe care întreprinderile implicate sunt angajate în oferta şi cererea de bunuri şi servicii relevante, pe care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care se poate distinge de zonele geografice învecinate datorită, în principal, condiţiilor de concurenţă care sunt în mod semnificativ diferite în aceste zone. Conform pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, în acelaşi sens fiind şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

Într-o definiţie corectă a pieţei, aceea a furnizării soluţiilor tehnice integrate pentru jocuri de noroc (şi nu doar pentru videoloterie), întinderea geografică nu poate fi limitată la teritoriul României pentru că, la momentul în care Loteria a negociat încheierea contractului, au fost primite oferte din partea unor furnizori care activau pe o piaţă mult mai largă, cuprinzând ţări şi din afara UE, fiind lipsit de relevanţă faptul că aceste oferte nu au fost valorificate.

În acord cu celelalte trei decizii definitive pronunţate cu privire la decizia atacată în prezenta cauză, instanţa de fond a reţinut în mod corect, pornind de la faptul că a fost definită piaţa din amonte ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie şi nu piaţa de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, că s-a ajuns greşit la concluzia că dimensiunea pieţei din amonte este reprezentată de teritoriul României, această piaţă neputând fi limitată la teritoriul României în condiţiile în care, la momentul la care CNLR a negociat încheierea contractului, au fost primite oferte din partea unor furnizori care activau pe o piaţă mult mai largă, cuprinzând ţări şi din afara UE, reţinându-se şi faptul că şi ulterior CNLR a solicitat oferte de la agenţi economici din SUA, Canada, Cehia, Austria, UK.

Având în vedere în mod greşit piaţa relevantă ca fiind piaţa de exploatare a maşinilor electronice cu câştiguri, exclusivitatea deţinută de CNLR pentru exploatarea sistemului de videoloterie, recurentul-pârât a reţinut ca relevantă, din punct de vedere geografic, piaţa naţională. Raportat la piaţa relevantă a furnizării soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, furnizate la nivel mondial de furnizorii soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, cumpărătorii fiind agenţii economici care achiziţionează astfel de soluţii la acelaşi nivel, această piaţă nu are o dimensiune naţională. Practic, caracterul naţional s-a reţinut prin prisma exclusivităţii, la nivel naţional, din partea CNLR, în ceea ce priveşte exploatarea sistemului de videoloterie, însă, faptul că există restricţii legislative pe piaţa din aval a exploatării jocurilor de noroc nu limitează zona geografică a pieţei din amonte, a furnizării soluţiilor integrate pentru jocuri de noroc, la teritoriul României.

Ca urmare a reţinerii în mod eronat a pieţelor, din punct de vedere al produsului şi din punct de vedere geografic, în mod corect a concluzionat instanţa de fond că recurentul-pârât a constatat în mod eronat şi cotele de piaţă, de 100%, atât pentru reclamantă cât şi pentru CNLR, pe piaţa din amonte, piaţă reţinută în mod greşit ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, că pârâtul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc; instanţa a reţinut, de asemenea, fapt necontestat în recurs, că pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, piaţa din aval, nu a fost corect stabilită cota de piaţă, apreciind întemeiate susţinerile reclamantei privind faptul că pârâtul a avut în vedere nivelul taxelor plătite de operatorii de jocuri de noroc tip slot machines, în loc de veniturile din această activitate, fapt care a rezultat din probele administrate.

Conform Comunicării Comisiei privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 alin. (1) din TFUE (2014/C 291/01), "12. Pentru a calcula cota de piaţă, este necesar să se determine piaţa relevantă. Piaţa relevantă este constituită din piaţa relevantă a produselor şi din piaţa geografică relevantă. (...) Cotele de piaţă trebuie calculate pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, a datelor privind valoarea achiziţiilor. În cazul în care nu sunt disponibile date privind valoarea vânzărilor, pot fi utilizate estimări bazate pe alte informaţii fiabile privind piaţa, inclusiv volumul vânzărilor."

Susţinerile recurentului-pârât privind faptul că prima instanţă a ajuns la concluzii eronate întrucât punctul de vedere al specialistului în concurenţă nu cuprinde o analiză de concurenţă a elasticităţii cererii sau a ofertei, cu referire din nou la cota de 100% a CNLR şi la cota de 100% a reclamantei pe piaţa din amonte reţinută ca fiind piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, sunt nefondate în condiţiile în care instanţa a reţinut în mod corect, pentru motivele expuse anterior, că recurentul-pârât a definit eronat piaţa relevantă şi că nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa din amonte pentru furnizarea de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

2. În ceea ce priveşte calculul cotelor de piaţă reţinut în Decizie şi relevanţa pragului de minimis

Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produselor cât şi la nivel geografic, permite identificarea furnizorilor şi a clienţilor/consumatorilor care acţionează pe respectiva piaţă, pe această bază se calculează mărimea totală a pieţei şi cotele de piaţă deţinute.

O obligaţie de achiziţie exclusivă are efecte potenţiale pe piaţa în amonte, pe care este prezent furnizorul şi, respectiv, pe piaţa achiziţiilor de echipamente. Art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe.

Potrivit Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind definirea pieţei relevante (pct. 4), "definirea pieţei relevante permite, printre altele, calcularea cotelor de piaţă, care pot oferi informaţii relevante privind puterea de piaţă, în vederea aplicării art. 5 si 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Lege, respectiv a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene".

În acelaşi sens este şi Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03).

Or, astfel cum în mod corect reţine Curtea de Apel, Consiliul nu a analizat cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere pe piaţa din amonte, deşi trebuia să facă o astfel de analiză potrivit opiniei specialistului în concurenţă, ca urmare a faptului că a definit eronat această piaţă.

Înalta Curte confirmă raţionamentul instanţei de fond potrivit căreria din definiţia eronată a pieţei din amonte (piaţa furnizării limitată la serviciile de videoloterie, respectiv la teritoriul României), rezultă o altă concluzie eronată a Consiliului, aceea a unei cote de piaţă pe piaţa furnizării de soluţii integrate pentru video-loterie de 100% atât pentru reclamantă cât şi pentru Loterie.

3. Motivul de recurs privind greşita aplicare a normelor de drept material, prin faptul că s-a reţinut că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurentei, este nefondat.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, instanţa de fond nu a constatat că sarcina probei încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenţei. A constatat faptul că pârâtul avea obligaţia stabilirii corecte atât a pieţelor, cât şi a structurii acestora, pentru a putea reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, că pârâtul a definit eronat piaţa relevantă din punctul de vedere al produselor şi din punct de vedere geografic, astfel că nu a analizat corect cota de piaţă a întreprinderilor implicate în înţelegere. Considerentele instanţei nu se referă la proba încadrării înţelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale.

În acest sens, sunt corecte susţinerile intimatei-reclamante privind faptul că i-a revenit sarcina de a dovedi viciile deciziei contestate, şi nu sarcina de a remedia investigaţia Consiliului Concurenţei, părţile investigate neavând, de regulă, pârghiile necesare pentru a complini lipsurile acesteia, în condiţiile în care se pune problema accesului la informaţii şi date necesare evaluării mediului concurenţial relevant în format complet.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996, sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei. Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. 5 din Legea nr. 21/1996 îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de acestea.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat, care prevăd sarcina probei, şi anume că, în orice procedură naţională sau comunitară de aplicare a art. 81 şi 82 din tratat, sarcina probei unei încălcări a art. 81 alin. (1) sau art. 82 din tratat revine părţii sau autorităţii care invocă încălcarea, iar întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul art. 81 alin. (3) din tratat îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile din respectivul alineat (în prezent, art. 101 din TFUE este fostul art. 81 TCE, iar art. 102 din TFUE este fostul art. 82 TCE).

Este necontestat faptul că înţelegerea reţinută prin decizia contestată este una de tip vertical, deoarece părţile acţionează la niveluri diferite ale lanţului de distribuţie, beneficiarul este operator autorizat de jocuri de noroc pe piaţa naţională, furnizorul oferă soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Art. 1 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate defineşte acordul vertical în sensul de acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.

Obligaţia de neconcurenţă este definită de art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 ca fiind orice obligaţie directă ori indirectă prin care i se interzice cumpărătorului să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunuri ori servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale sau orice obligaţie directă sau indirectă prin care i se impune cumpărătorului să cumpere de la furnizor sau de la altă întreprindere desemnată de furnizor peste 80 % din achiziţiile sale totale anuale de bunuri sau servicii contractuale şi de bunuri şi servicii substituibile pe piaţa relevantă, calculate pe baza valorii achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent sau, în cazul în care există o practică într-un anumit sector de activitate, pe baza volumului achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent.

Conform art. 2 din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, "(1) În conformitate cu articolul 101 alin. (3) din tratat şi sub rezerva dispoziţiilor prezentului regulament, articolul 101 alin. (1) in tratat nu se aplică acordurilor verticale. Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conţin restricţii verticale."

Restricţie verticală, potrivit art. 1 alin. (1) lit. b) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, înseamnă restricţionarea concurenţei într-un acord vertical care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE, iar art. 3 se referă la pragul cotei de piaţă atât din punctul de vedere al ofertei, cât şi din punctul de vedere al cererii, având în vedere că "(1) Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale."

Conform pct. 88 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale din 2010, "În vederea calculării cotei de piaţă, trebuie să se determine piaţa relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziţionează produsele contractuale. Prin urmare, ar trebui definite piaţa produselor şi piaţa geografică relevante. (...)".

Raportat la aceste dispoziţii, analiza trebuie să înceapă cu determinarea pieţei produsului şi a pieţei geografice în care se vând, respectiv se achiziţionează, produsele din contractul încheiat între părţi, în care există clauza suspectată ca fiind de neconcurenţă, în vederea calculării cotelor de piaţă, astfel că recurentul pârât avea obligaţia stabilirii corecte a pieţelor şi a structurii acestora.

Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) al art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din TFUE, revine Consiliului Concurenţei. În situaţia în care se invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. (5) din Legea nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin. (3) din TFUE, celui care invocă îi revine sarcina probei.

În jurisprudenţa Tribunalului, în domeniul dreptului concurenţei, s-a reţinut că "(…) este util să se amintească faptul că reiese din articolul 2 din Regulamentul nr. 1/2003, precum şi dintr-o jurisprudenţă constantă că, în domeniul dreptului concurenţei, în cazul unui litigiu privind existenţa unei încălcări, revine Comisiei obligaţia de a face dovada încălcărilor pe care le constată şi de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerinţelor legale, a existenţei faptelor constitutive ale unei încălcări. În acest scop, Comisia are sarcina de a strânge elemente de probă suficient de precise şi de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (...) (Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefonica/Comisia, cauza T 216/13, pct. 124 şi jurisprudenţa citată), precum şi faptul că "La aprecierea dovezilor strânse de Comisie, existenţa unui dubiu al instanţei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia Comisiei de constatare a unei încălcări. (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 126 şi jurisprudenţa citată), şi "(…) se impune să se ţină seama de principiul prezumţiei de nevinovăţie, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurenţa aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalităţi cu titlu cominatoriu (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 127 şi jurisprudenţa citată).

4. Aplicarea condiţiilor de exceptare individual

Aşa cum reiese reiese din Orientările Comisiei privind înţelegerile verticale, obligaţiile de achiziţie exclusivă nu intră în categoria restricţiilor interzise per se, prin obiectul lor, aspect recunoscut chiar prin Decizia atacată, care califică în mod similar obligaţia de neconcurenţă, ca fiind o restricţie prin efect (pct. 20.10.7 şi punctul 27.4 din Decizie), astfel încât în mod nefondat în recurs Consiliul susţine că este vorba despre o încălcare prin obiect.

Or, Consiliul nu a demonstrat existenţa efectelor anticoncurenţiale pe cele trei pieţe, la standardul de probă cerut de art. 101 TFUE si art. 5 din lege.

5. Lipsa efectelor de împiedicare, restrângere sau distorsionare a concurenţei pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri

În mod nefondat, Consiliul susţine că efectele negative pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri se produc prin împiedicarea intrării pe piaţă a cel puţin încă unei întreprinderi în asociere cu A., fără a demonstra că, din punct de vedere economic şi tehnic, achiziţia terminalelor şi a software-ului necesar din mai multe surse ar reprezenta o soluţie fezabilă.

6. Indispensabilitatea obligaţiei de neconcurenţă

Susţinerile Consiliului cu privire la faptul că obligaţia de achiziţie exclusivă nu era indispensabilă sunt, de asemenea, nefondate, clauza de neconcurenţă fiind indispensabilă în raport de situaţia economică descrisă pe larg de opinia specialistului, probă administrată în faza rejudecării cauzei.

În consecinţă, prin nestabilirea în mod corect a pieţelor şi a structurii acestora, pentru a se reţine încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, instanţa de fond a reţinut în mod corect, cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale, nelegalitatea deciziei emisă de pârât în ceea ce o priveşte pe reclamantă, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reţinute anterior, fiind nefondate motivele de recurs invocate de recurentul pârât referitoare la aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la sarcina probei, identificarea pieţei din amonte şi a pieţei geografice.

II.3. Motivul de recurs ce vizează cheltuielile de judecată este, de aseemenea, nefondat, acestea fiind corect acordate.

Potrivit art. 451 alin. (1) C. proc. civ.: "Cheltuielile de judecată constau în taxele judiciare de timbru şi timbrul judiciar, onorariile avocaţilor, ale experţilor şi ale specialiştilor numiţi în condiţiile art. 330 alin. (3), sumele cuvenite martorilor pentru deplasare şi pierderile cauzate de necesitatea prezenţei la proces, cheltuielile de transport şi, dacă este cazul, de cazare, precum şi orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfăşurare a procesului."

În raport de referirea expresă a textului şi la onorariilor specialiştilor, nu se poate susţine că în cheltuielile de judecată aferente procedurii nu intră şi cheltuielile cu onorariului specialistului, de vreme ce aceste cheltuieli sunt cheltuieli ocazionate de administrarea unei probe a cărei utilitate şi pertinenţă în prezenta cauză nu au fost contestate.

Faptul că, în cadrul concluziilor orale pe fondul cauzei, explicaţiile părţii s-a referit doar la cheltuielile cu onorariul de avocat şi cuantumul acestora nu poate echivala cu o renunţare la cheltuielile cu onorariul specialistului, în lipsa unei precizări exprese în acest sens.

Sunt nefondate susţinerile recurentului privind neincluderea în cheltuielile de judecată a cheltuielilor privind la reprezentarea intimatei în faţa Consiliului Concurenţei, acţiunea în anulare fiind cadrul procesual în care pot fi solicitate toate cheltuielile ocazionate de demersurile de desfiinţare a deciziei nelegale, în condiţiile aplicării art. 1 şi 8 din Legea contenciosului administrativ.

Decizia Curţii Constituţionale nr. 463/2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 655 din 26 august 2016 se referă la solicitarea cheltuielilor pe cale separată şi la chestiunea timbrării lor, neaducând vreun argument care să susţină argumentaţia recurentului.

În mod similar, jurisprudenţa CJUE invocată priveşte cheltuielile efectuate în faţa Comisiei Europene, iar nu pe cele din procedura administrativă naţională.

Contrar susţinerilor recurentului, nu revine instanţei în prezenta cauză sarcina de a analiza îndeplinirea condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 26/2012 pentru contractarea serviciilor avocaţiale externe, un astfel de control revenind autorităţilor statului cu atribuţii în verificarea modului de angajare a acestor cheltuieli, în prezenta cauză fiind suficient a se demonstra caracterul necesar al unor astfel de cheltuieli din perspectiva obiectului şi complexităţii litigiului, aspect confirmat prin caracterul tehnic al susţinerilor părţilor, implicând cunoştinţe juridice şi economice aprofundate într-un domeniu de drept specializat, care nu este la îndemâna oricărui practician al dreptului.

În sfârşit, art. 451 alin. (1) C. proc. civ. nu prevede vreo menţiune referitoare la reducerea cheltuielilor de judecată cu valoarea TVA, astfel încât cheltuielile cor fi acordate conform documentelor de plată depuse la dosarul cauzei, care includ TVA.

Cu privire la criticile recurentului referitoare la faptul că onorariul nu este proporţional cu complexitatea cauzei şi munca efectiv depusă de apărător, Înalta Curte reţine că, prin Decizia nr. 3/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în recurs în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 181 din 05 martie 2020, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., s-a statuat că motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În motivarea soluţiei pronunţate în interesul legii, Înalta Curte a reţinut că "pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5, respectiv de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

34. Or, stabilirea, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., a cheltuielilor cu onorariul de avocat plătit de partea care a câştigat procesul presupune o analiză a unor aspecte de fapt referitoare la complexitatea cauzei şi la munca efectivă a apărătorului părţii. De asemenea, presupune o raportare la valoarea obiectului pricinii şi o evaluare a ponderii pe care instanţa trebuie să o dea acestui criteriu în cadrul demersului de stabilire a cheltuielilor la care este obligată partea care a pierdut litigiul. În analiza sa, judecătorul trebuie să se raporteze, în permanenţă, la circumstanţele cauzei, instanţa de fond dispunând de o marjă de apreciere în analiza pe care o face.

35. În acest sens, art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. prevede că "Instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său."

36. Este vorba, aşadar, de o evaluare care se sprijină pe analiza unor aspecte de fapt, nu pe o interpretare a normei juridice.

37. În aceste condiţii, proporţionalitatea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor cu complexitatea şi valoarea cauzei şi cu activitatea desfăşurată de avocat reprezintă o chestiune de temeinicie, nu o chestiune de legalitate a hotărârii atacate. În consecinţă, ea nu va putea fi analizată pe calea recursului, neîncadrându-se nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.."

Pentru aceste motive, criticile recurentului privind proporţionalitatea onorariului de avocat nu pot fi primite şi acest motiv de recurs urmând a fi respins, neîncadrându-se nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 153 din 12 iunie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal - veche ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 9 iunie 2022.