Buy-back discount schemes and sales volume caps as by-object antitrust violations under Article 101 TFEU

Şedinţa publică din data de 08 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal la data de 17 aprilie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat, în principal anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/02.07.2010 şi a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014, iar în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilit în sarcina sa prin intermediul Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014.

2. Hotărârea instanţei de fond în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 3006 din 13 noiembrie 2015, pronunţată în dosarul nr. x/2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în parte, a anulat Decizia nr. 10/17.03.2014, emisă de pârât şi a respins capătul de cerere privind anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2.07.2010, ca neîntemeiat.

Împotriva sentinţei civile nr. 3006/13.11.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2014, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând, în baza art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., casarea sentinţei si transmiterea acesteia spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Împotriva aceleaşi hotărâri a declarat recurs şi reclamanta A. S.A., criticând-o prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte, în sensul admiterii acţiunii în integralitate.

3. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în primul ciclu procesual

Prin decizia nr. 1812 din 07 mai 2018, Înalta Curte de Casaţie si Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursurile declarate de reclamanta A. S.A. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei, împotriva sentinţei nr. 3006 din 13 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În consecinţă, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ si fiscal sub nr. x/2014*.

4. Hotărârea pronunţată în cel de al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 944 din 12 martie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

5. Cererea de recurs declarată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 944 din 12 martie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând:

1. În principal, casarea Sentinţei 944 şi trimiterea cauzei spre rejudecare către prima instanţă, Sentinţa atacată fiind nemotivată şi deoarece prima instanţă nu a lămurit situaţia de fapt, aspecte care fac imposibil controlul judiciar;

2. Într-un prim subsidiar, casarea Sentinţei 944 ca fiind pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material şi, rejudecând în fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2.07.2010 cu consecinţa anulării şi a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014,

3. într-un al doilea subsidiar, casarea Sentinţei 944 ca fiind pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material şi, rejudecând în fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată şi anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014.

4. într-un al treilea subsidiar, casarea Sentinţei 944 ca fiind pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material şi, rejudecând în fond, admiterea în parte a acţiunii astfel cum a fost formulată şi reducerea amenzii aplicată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 10/17.03.2014 la suma de 430.839 Iei.

În esenţă, sentinţa atacată este nemotivată, cuprinde motive contradictorii şi motive străine de natura cauzei, impunându-se casarea sentinţei atacate şi trimiterea acesteia spre rejudecare instanţei de fond deoarece cvasitotalitatea considerentelor pe care sentinţa atacată se sprijină au fost copiate cuvânt cu cuvânt (verbatim) din alte hotărâri judecătoreşti, pronunţate în alte cauze, sau au fost preluate ca atare, fără vreo apreciere personală a judecătorului de fond, din apărările formulate de intimata-pârâtă, fără a se raporta la criticile aduse de recurenta reclamantă actului administrativ atacat.

Prima instanţă nu a stabilit care este situaţia de fapt stabilită în cauză, nu a analizat probele administrate şi nu a explicat de ce probele administrate de reclamantă nu au fost reţinute, nu a analizat argumentele părţii şi nici nu a explicat de ce acestea au fost ignorate de către instanţa de fond în pronunţarea sentinţei atacate.

Ignorarea probelor şi argumentelor recurentei este cu atât mai vătămătoare cu cât instanţa de fond a ignorat:

(1) o probă expres indicată drept esenţială de ICCJ în decizia nr. 2166/2019 respectiv analiza matematică realizată de prof. B. care demonstrează matematic imposibilitatea obiectivă a anticipării cantităţii maxime pe un tip de produs pe care un producător o putea vinde prin buy-back cu sprijin financiar din partea C., demonstrând astfel incorectitudinea exemplificării de la par. 375 din Decizia 10/2014 a CC1;

(2) faptul că reclamanta a invocat propriile argumente de nelegalitate a Deciziei 10/2014, altele decât cele invocate de reclamantele din cauzele ale căror hotărâri le-a copiat, argumente pe care instanţa de fond nu le-a analizat nicăieri în considerente (nefiind analizate şi în hotărârile pe care le-a copiat) şi

(3) faptul că reclamanta nu a invocat unele dintre argumentele invocate de reclamantele din cauzele ale căror hotărâri le-a copiat, argumente la care instanţa a răspuns deşi nu au fost niciodată formulate şi susţinute de către parte.

Această modalitate de redactare a hotărârii nu satisface cerinţele art. 425 alin. (1) C. proc. civ. şi constituie o încălcare a dreptului la un proces echitabil garantat de art. 6 alin. (1) din Convenţia europeană a drepturilor omului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului stabilind, între altele în H. c. Belgia, că o motivare suficientă pentru soluţia adoptată este o componentă esenţiala a dreptului la un proces echitabil şi dă părţilor siguranţa că pricina lor a fost, cu adevărat, ascultată.

Sentinţa 944 a ignorat fără nicio explicaţie aspecte privind nulitatea Deciziei 10/2014 stabilite deja de instanţa de fond prin încheieri interlocutorii, nerăspunzând în nici un fel unui motiv distinct de nulitate a Deciziei 10/2014 şi încălcând totodată şi instrucţiunile instanţei de casare.

Astfel, prin încheierea interlocutorie din 5.12.2014 instanţa de fond a luat act de faptul ca intimata-pârâtă a refuzat să îşi îndeplinească obligaţia prevăzută de art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în sensul depunerii la dosarul cauzei a dovezii informării Comisiei Europene, stabilind că "acesta este punctul de vedere al pârâtului şi a căror consecinţe şi le asumă. Instanţa, faţă de poziţia ambelor părţi urmează să aprecieze la momentul când va hotărî pe fondul cauzei."

Prin sentinţa civilă nr. 3006/13.11.2015 Curtea de Apel Bucureşti nu s-a mai pronunţat asupra acestui motiv de nelegalitate a Deciziei 10/2014, socotind că motivele de neleglitate asupra cărora s-a pronunţat sunt suficiente pentru a susţine soluţia de anulare a Deciziei 10/2014.

Prin decizia nr. 1812/07.05.2018, ICCJ a casat sentinţa civila nr. 3006/13.11.2015 şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare, impunând expres instanţei de rejudecare să procedeze "la o analiza concretă a celorlalte motive de nelegalitate invocate de către reclamantă, în privinţa deciziei nr. 10/17.03.2014."

Or, deoarece acest motiv de anulare a Deciziei 10/2014 nu a fost invocat şi în dosarele ale căror hotărâri le-a copiat instanţa de fond, Sentinţa 944 nu analizează nicăieri acest motiv de nulitate a actului administrativ, în condiţiile în care instanţa de fond reţinuse că pârâta-intimată nu permite recurentei să verifice îndeplinirea acestei condiţii a cărei nerespectare este sancţionată cu nulitatea actului administrativ, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1/2003.

Recurenta a arătat ca în cazurile, precum cel de faţă, în care Consiliul face aplicarea art. 101 TFUE, acesta este obligat, sub sancţiunea anulării deciziei, să transmită Comisiei Europene, cu cel puţin 30 de zile înainte de a lua decizia, un sumar al cazului, decizia preconizată sau, în lipsa acesteia, orice alt document care indica modul de rezolvare a cazului. Comisia Europeană poate formula observaţii eu privire la cele comunicate de către autoritatea naţională de concurenţă.

În cazul de faţă, deşi a făcut aplicarea art. 101 TFUE, Consiliul Concurenţei nu a depus la dosarul cauzei dovada faptului că a comunicat Comisiei Europene, cu cel puţin 30 de zile înainte de adoptarea deciziei în investigaţia care ne-a privit, a unui sumar al cazului, decizia preconizată sau, în lipsa acesteia, orice alt document care indică modul de rezolvare a cazului.

De asemenea, Consiliul Concurenţei nu a depus la dosarul cauzei eventualele observaţii formulate de Comisia Europeană urmare a informării transmise conform prevederilor art. 11 alin. (4) din Regulamentul nr. 1/2003.

În fapt, Consiliul Concurenţei nu a dovedit îndeplinirea acestei condiţii şi nici nu a permis niciodată părţii sa verifice îndeplinirea ei, nepermiţând accesul la aceste documente, reclamanta fiind pusă în imposibilitatea de a putea verifica dacă actul administrativ a fost emis în mod legal.

Deşi pârâta susţine că ar fi depus în instanţă respectiva informare, aceasta s-a opus accesului părţii la documente aşa că, nici măcar în cadrul acţiunii de anulare a deciziei a cărei legalitate trebuia să o poată verifica la data emiterii ei, nici acum nu poate verifica dacă informarea astfel trimisă respectă condiţiile obligatorii impuse de norma comunitară.

Sentinţa 944 a ignorat fără nicio explicaţie şi argumentele privind nulitatea Deciziei 10/2014 derivate din neverificarea îndeplinirii condiţiei privind numărul de voturi necesar adoptării actului administrativ, încălcând totodată si instrucţiunile instanţei de casare .

Un alt argument de nelegalitate a Deciziei 10/2014, neanalizat de sentinţa 3006/13.11.2015 şi, pe cale de consecinţă, intrând în sfera celor care trebuiau, conform dispoziţiei instanţei de casare, să fie "corect analizate" de instanţa de fond, este cel privind conformitatea compunerii organului sancţionator.

Recurentei nu i s-a permis sa verifice dacă sancţiunea aplicată a fost dispusă de un organ sancţionator compus şi prezent conform dispoziţiilor exprese ale legii. Art. 20 alin. (1) din lege prevede că "Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa a cel puţin 5 dintre membru săi, iar hotărârile se adoptă cu votul majorităţii membrilor Plenului" în vreme ce art. 17 alin. (1) prevede că "Plenul Consiliului Concurenţei [...] este format din 7 membri." Aşadar, pentru sancţionarea la şedinţa de deliberări din 18.12.2013 trebuie să fi fost prezenţi cel puţin 5 membri ai Plenului şi 4 voturi să fi fost pentru.

Deoarece, deşi minuta trebuie sa corespundă deciziei, aceasta nu i-a fost niciodată comunicată integral, partea neputând să verifice dacă Decizia 10/2014 a fost emisă cu respectarea normelor de evorum de prezenţă şi majoritate impuse de lege.

În minuta comunicată de Consiliul Concurenţei şi chiar şi în varianta minutei comunicată în instanţă, nu se prevede îndeplinirea acestor două condiţii cumulative şi Consiliul Concurenţei nici nu a permis părţii să verifice dacă aceste condiţii au fost îndeplinite. Or, lipsa dovezii şi opunerea la administrarea dovezii nu poate duce decât la concluzia recunoaşterii faptului pretins, respectiv neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege pentru sancţionare.

Instanţa de rejudecare în fond pretinde, fără să motiveze sau să le indice, că ar fi fost avansate critici noi în rejudecare. De asemenea, Sentinţa 944 nu a lămurit situaţia de fapt, între altele nelămurind care era cota de piaţă a întreprinderilor sancţionate.

Astfel, deşi recurenta a arătat că nu este posibil ca cota de piaţă a celor 8 întreprinderi sancţionate să fie de peste 70% din piaţa relevantă în condiţiile în care Raportul de investigaţie arăta că cifra de afaceri cumulată a tuturor membrilor C. - aproximativ 200 - era de peste 70% pe piaţa relevantă, în vreme ce Decizia, care sancţionează doar cei 8 membri fondatori ai C., a constatat că doar aceştia deţin o cotă de piaţă cumulată care excede 70% din piaţa relevantă.

Instanţa nu a verificat acest element esenţial al stării de fapt, nu a lămurit care era, de fapt, cota de piaţă a celor 8 întreprinderi, însă a reţinut acest aspect ca unul esenţial pentru susţinerea caracterului de restrângere prin obiect a pretinselor fapte imputate.

De asemenea, instanţa de fond nu a stabilit care era contextul faptic şi juridic al desfăşurării campaniilor buy-back, care era efectul delegării de responsabilitate cu privire la cotele de colectare de deşeuri către organismul colectiv, care era modalitatea de finanţare a acestor campanii buy-back - inclusiv modalitatea de calcul şi aplicare a timbrului verde şi nici modalitatea de desfăşurare a acestor campanii, mărginindu-se să afirme, în contra dispoziţiilor legale aplicabile, că "obiectivul iniţial şi declarat în mod formal al organizării campaniilor buy-back, si anume colectarea unui număr cat mai mare de DEEE, a fost deturnat de către cele 8 societăţi, fiind deviat către maximizarea vânzărilor acestora, prin intermediul coordonatelor anticoncurenţiale, definite concret de întreprinderi, fiind menite sa anuleze riscurile specifice manifestării libere a concurentei pe piaţa."

Instanţa de rejudecare nu a motivat în nici un fel ignorarea completă a probelor administrate.

Astfel, deşi instanţa de fond a încuviinţat administrarea a numeroase probe în faza cercetării procesului, instanţa de rejudecare le-a ignorat cu desăvârşire, fără a arăta, nicăieri în motivarea compilată, care sunt motivele pentru care toate aceste probe au fost ignorate.

În primul rând, instanţa a ignorat, fără a motiva, proba cu analiza matematică realizată de prof. B., analiză care demonstrează matematic, obiectiv şi incontestabil, imposibilitatea realizării celei dc-a doua fapte imputate, demonstrând că părţii îi era obiectiv imposibilă anticiparea cantităţii maxime pe un tip de produs pe care un producător o putea vinde prin buy-back cu sprijin financiar din partea C., demonstrând astfel incorectitudinea exemplificării de la par. 375 din Decizia 10/2014 a C. civ., incorectitudine pe care o şi atribuie faptului ca acceptă ca premisă (deşi acest lucru este demonstrat imposibil) faptul că partea ar fi cunoscut sau ar fi putut determina contribuţia la bugetul C. a celorlalţi membri.

O altă probă ignorată complet şi, din nou, nemotivat, de către instanţă o constituie analizele efectuate de prof. D. şi E., ambele analize relevând atât neîndeplinirea condiţiilor pentru reţinerea unei calificări "prin obiect" a faptelor imputate părţii cât şi neîndeplinirea condiţiilor pentru stabilirea existenţei acestor fapte atât din perspectivă economică (prof. D.) cât şi din perspectiva jurisprudenţei şi doctrinei europene a concurenţei (prof. E.).

Instanţa de rejudecare a răspuns în mod extensiv (copiind din alte hotărâri) unor motive de nelegalitatc pe care partea nu le-a invocat.

În realitate, partea nu a invocat şi nu a susţinut niciodată exonerarea sa de răspundere pentru ca s-ar fi distanţat de faptele anticoncurenţiale, în principal, deoarece presupusele fapte anticoncurenţiale nu au existat.

În subsidiar, sentinţa 944 a fost emisă cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

Ordinul nr. 345/2010 a fost emis cu încălcarea legii

3.1.1. Instanţa de fond a aplicat greşit normele privind declanşarea şi întinderea investigaţiei Consiliului Concurenţei

Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/2010 de declanşare a investigaţiei a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 34 din Legea concurenţei, în baza unei plângeri care viza o altă întreprindere (C.), o altă piaţă (piaţa deşeurilor) şi alte fapte (campaniile desfăşurate de C., iar nu comercializarea de produse noi) decât cele a căror investigare a fost dispusă prin Ordinul 345/2010, deci nu exista niciun temei de fapt şi de drept în ceea ce o priveşte pe A..

Ordinul nr. 345/2010 a fost emis fară suficient temei de fapt şi de drept în ceea ce priveşte obiectul său, cu încălcarea dispoziţiilor exprese şi imperative ale art. 34 din Legea concurenţei care arătau că "Consiliul Concurenţei [...] dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept."

Întrucât investigaţia demarată de Consiliu este una de tipul celor prevăzute de art. 34 lit. b) din lege (adică la plângere, nu din oficiu), Ordinul nu putea să privească alte coordonate decât cele din plângere, investigaţia pornită în urma unei plângeri neputând viza decât aspectele sesizate prin aceasta, singurele verificate sub aspectul existenţei temeiului de fapt şi de drept şi singurele care pot fi avute în vedere la emiterea ordinului de demarare a investigaţiei.

În schimb, dacă autoritatea, în cadrul investigaţiei desfăşurate, ar fi identificat noi temeiuri de fapt şi de drept care reclamau investigarea părţii privind fapte ale acesteia pe piaţa pe care activează, aceste noi temeiuri nu puteau fi valorificate decât prin emiterea unui ordin distinct de demarare a unei investigaţii din oficiu, în temeiul art. 34 lit. a) din Legea concurenţei.

În plus, investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 345/2010 privea aspecte care nu afectau în mod real şi direct autorul plângerii (F.), fiind astfel demarată o investigaţie care exceda interesul real şi direct al autorului plângerii în condiţiile în care doar dacă exista un astfel de interes se putea declanşa o investigaţie urmare a respectivei plângeri.

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit principiul disponibilităţii

La pornirea unei investigaţii la plângerea unei persoane, Consiliul are în vedere verificarea temeiurilor demarării unei investigaţii exclusiv în limitele respectivei plângeri, astfel cum este prevăzut expres de Legea concurenţei.

Ordinul de declanşare a investigaţiei nu putea să privească alte coordonate decât cele din plângere, investigaţia pornită în urma unei plângeri neputând viza decât aspectele sesizate prin aceasta, singurele verificate sub aspectul existenţei temeiului de fapt şi de drept.

Contrar susţinerilor instanţei, distincţia pe care Legea concurenţei o face între cele două proceduri de demarare a investigaţiei nu este una formală, care să depindă exclusiv de formula utilizată, ci una substanţială, de fond, care priveşte modalitatea de evaluare a temeiului pe care legea îl impune Ia pornirea unei investigaţii.

Art. 40 din Legea concurenţei (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului) nu permitea, în verificarea temeiului de fapt şi de drept pentru demararea unei investigaţii la plângere, examinarea oricărui alt teniei de fapt şi de drept decât cele formulate de autorul plângerii, adică investigaţia demarată nu ar fi putut privi decât întreprinderile, pieţele şi faptele reclamate prin plângere.

Sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor legale care guvernează competenţa de investigare a faptelor incriminate

Prin Decizia nr. 10/2014, autoritatea de concurenţă s-a pronunţat într-o problemă care excede competenţa sa materială, constatând şi sancţionând o contravenţie prevăzută de H.G. 1037 şi care cade în competenţa Gărzii Naţionale de Mediu.

Discountul acordat la predarea unui DEEE reprezintă contravaloarea efortului de predare a deşeului, echivalentul unui "tarif de colectare" conform art. 8 alin. (12) din H.G. 10378 şi nu o componentă comercială a preţului unui EEE nou.

A. şi C. nu au fost sancţionate de către Garda Naţională de Mediu pentru folosirea sumelor virate de către A. către C. în scop comercial (pentru reducerea preţului la EEE noi).

Conform jurisprudenţei CEDO şi CJUE, principiul ne bis in idem trebuie interpretat în sensul că interzice orice acuzaţie legată de o a doua incriminare atunci când aceasta are ca temei fapte identice sau echivalente din punct de vedere material cu cele care constituie temeiul celeilalte incriminări. S-a stabilit că nu impietează asupra aplicării principiului ne bis in idem aspectul că faptele sunt sancţionate de autorităţi diferite sub legi diferite10.

CJUE a confirmat şi faptul că intervenţia prescripţei răspunderii conform primei incriminări echivalează cu o primă hotărâre definitivă care atrage aplicarea principiului ne bis in idem cu privire la o eventuală a doua incriminare". Or, fapta este consumată în 2010, prescrisă conform legii speciale, H.G. 1037 prin coroborare cu prevederile art. 13 alin. (1) din Ordonanţa nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, în termen de 6 luni de la data săvârşirii sale.

Ignorând jurisprudenţa invocată, în mod greşit a apreciat instanţa de fond faptul că autoritatea de concurenţă era competentă material şi că nu s-ar fi încălcat principiul ne bis in idem.

Sentinta 944 a fost emisă cu încălcarea sau aplicarea greşită a prevederilor legale de dreptul concurenţei şi nu numai şi a jurisprudenţei în materie.

Inexistenţa presupuselor fapte anticoncurenţiale

A. a fost sancţionată prin intermediul Deciziei nr. 10/2014 pentru două pretinse înţelegeri anticoncurenţiale încheiate între membrii fondatori ai C., respectiv fixarea preţurilor de revânzare a echipamentelor electrice şi electrocasnice (EEE), ca urmare a fixării discounturilor comerciale acordate consumatorilor finali la vânzarea produselor EEE, şi controlul comercializării de echipamente electrice si electrocasnice (EEE).

Autoritatea de concurenţă, precum şi instanţa de fond, au reţinut ca ambele înţelegeri anticoncurenţiale s-ar fi realizat în cadrul campaniilor buy-back şi au avut ca obiect restricţionarea concurenţei pe piaţa comercializării de EEE.

Contrar acestor susţineri, nu a existat nicio înţelegere anticoncurenţială în sensul normelor de dreptul concurenţei, presupusa înţelegere anticoncurenţială nu a fost niciodată pusa în practică, astfel că aceasta nu a fost capabilă să modifice sau să restrângă mediul concurenţial pe piaţa relevantă, înţelegerea investigată şi sancţionată de Consiliul Concurenţei are un scop legitim, cum recunoaşte şi Consiliul Concurenţei în adresa sa nr. x/11.03.2010, astfel că orice restricţionare secundară a concurenţei trebuie privită ca o restricţionare auxiliară a concurenţei care nu atrage aplicarea art. 5 (1) din Legea concurenţei sau a art. 101 (1) din TFUE.

Prima faptă pentru care A. a fost sancţionată consta într-o înţelegere care avea ca obiect stabilirea preţului de revânzare practicat de societăţi care erau terţi faţă de această presupusă înţelegere. Campaniile buy-back nu presupuneau existenta vreunor înţelegeri orizontale între concurenţi producători, ci o serie de înţelegeri tripartite, verticale, fiecare dintre ele stabilite între un producător, un retailer şi asociaţia C., în baza unor contracte tripartite standard încheiate între aceştia.

Fixarea preţurilor este o operaţiune complexă, care are ca obiect fixarea preţurilor percepute de participanţii la înţelegere şi monitorizarea respectării respectivei înţelegeri printr-un sistem complex de condiţionări şi comunicări între participanţi, sistem care lipseşte cu desăvârşire în cazul de faţă. În cazul nu faţă nu avem înţelegeri secrete, privind preţul la care sunt comercializate produse electrocasnicc noi, ci o înţelegere clară, transparentă, privind modul de colectare al deşeurilor produselor electrocasnice.

Or, este evident că, în condiţiile în care aceste preţuri erau fixate exclusiv şi suveran de către terţi, orice eventuală înţelegere la care aceştia nu erau parte nu putea să îi determine să fixeze un anumit preţ. înţelegerea nu îi putea permite lui A. sa determine preţul produselor concurenţilor săi, după cum nu putea determina preţul la revânzare al acestora, întrucât preţul era stabilit de comerciantul cu amănuntul, nu de A. şi/sau C..

Aşadar, fie terţii erau şi ei parte la înţelegere (ceea ce autoritatea de concurenţă refuză expres, stabilind că retailerii care stabileau preţul de revânzare nu au fost parte la înţelegerea sancţionată), fie înţelegerea trebuia să îi fi "forţat" cumva să fixeze acel preţ la nivelul urmărit de producători (ceea ce Decizia 10/2014 nici nu afirma şi nici nu dovedeşte). Altfel, nu există nieio modalitate logică sau juridică de extindere a efectelor înţelegerii unor părţi asupra unor terţi.

În ceea ce priveşte a doua faptă sancţionată, analiza efectuată în cauză de prof. B. dovedeşte matematic, obiectiv şi incontestabil imposibilitatea celei de-a doua fapte, arătând dincolo de orice dubiu ca presupusa faptă de control a comercializării prin determinarea cantităţilor care urmau a fi puse pe piaţă în campanii buy-back de către ceilalţi producători era imposibilă pentru oricine, ecuaţia despre care Consiliul Concurenţei a susţinut ca partea o putea rezolva "cu un grad ridicat de certitudine".

Deciziile luate de Consiliul Director al C. au fost luate exclusiv în realizarea obiectivelor şi scopului C. (ba chiar, de multe ori, în contra intereselor pur comerciale ale producătorilor), adică acela de a colecta cât mai multe deşeuri. Aşadar, nu doar că în cauză nu este îndeplinită condiţia existenţei a două sau mai multe întreprinderi (singura întreprindere care a acţionat în speţă fiind C.) dar nici condiţia existenţei unei înţelegeri sau practici concertate.

Avem de-a face exclusiv cu o decizie unilaterală a C., luată în forurile sale statutare, în conformitate cu legea şi în realizarea obiectivului pentru care această asociaţie a fost constituită.

Mai mult, după cum rezultă şi din opinia prof. E. dar şi din opinia prof. D. depuse la dosar, în mod fundamental eronat a calificat Consiliul presupusa faptă drept "restrictivă prin obiect" fără a efectua nici cea mai mică analiza economică a presupusei nocivităţi a acesteia asupra mediului concurenţial. Consiliul Concurenţei a calificat presupusa faptă drept "restrictivă prin obiect" doar pentru a eluda cerinţa dovedirii oricărui efect anticoncurenţial al acesteia.

În ceea ce priveşte obiectul anticoncurenţial al faptelor, prezumţiile stabilite pentru demonstrarea unei practici concertate nu pot fi extrapolate în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale întrucât acestea au fost instituite având în vedere tocmai caracteristicile practicii concertate ca formă de coordonare între cel puţin două întreprinderi care, fără a atinge stadiul de înţelegere, urmăreşte substituirea riscurilor concurenţiale prin cooperarea practică dintre ele.

Mai mult decât atât, instanţa de rejudccare a ignorat aplicabilitatea jurisprudcnţei europene invocata de A.. Astfel, jurisprudenţa europeană stabileşte că pentru a se determina caracterul anticoncurenţial grav al unei înţelegeri, trebuie analizat mai întâi contextul economic şi legal în care se stabileşte înţelegerea, obiectivele avute în vedere de înţelegere plecând de la prevederile concrete ale acesteia, precum şi natura produselor şi serviciilor care fac obiectul înţelegerii.

Tot jurisprudenţa europeană statuează că existenţa unui obiect anticoncurenţial poate fi prezumată exclusiv în cazul înţelegerilor care prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, grad de nocivitate confirmat de existenţa unui precedent clar în practica europeană.

În absenţa unui precedent clar, analiza autorităţii de concurenţă trebuie să stabilească dacă aceasta produce, prin însăşi natura sa, un grad suficient de denaturare al concurenţei, aşa cum confirmă şi par. 22 din Avizul Comisiei Europene

Identificarea eronată a înţelegerii şi a obiectului acesteia

În mod eronat a fost stabilit conţinutul acordului şi autoritatea de concurenţă a greşit atunci când a identificat recompensa drept un discount comercial. Recompensa era acordată exclusiv consumatorilor care predau un deşeu, în vederea stimulării acestora să depună efortul necesar pentru a aduce deşeul respectiv la comerciant, în timp ce un discount e acordat necondiţionat, deci recompensa nu poate fi tratată drept un discount.

Chiar dacă înţelegerea ar privi acordarea unui discount, cazul de faţă nu îndeplineşte condiţiile necesare pentru ca aceasta sa fie o înţelegere de fixare a preţului.

În analiza pretinselor fapte anticoncurenţale nu a fost acordată importanţa cuvenită contextului legal şi de fapt, omiţând să reţină atât necesitatea încheierii acordului, prin prisma atingerii ţintelor de colectare, cât şi condiţionarea acordării remuneraţiei de depunerea unui deşeu.

În ceea ce priveşte intenţia părţilor, simplul fapt că acestea au supus atenţiei Consiliului Concurenţei regulamentul desfăşurării campaniilor buy-back precum şi răspunsul Consiliului Concurenţei, este evident că atât părţile cât şi Consiliul Concurenţei considerau acest acord drept un acord de mediu privind colectarea deşeurilor, nu un acord de fixare a preţurilor privind produsele noi, Consiliul Concurenţei neavând nici o obiecţie cu privire la faptul că bonificaţia era stabilită în cuantum fîx sau sub forma unui discount. Mai mult, faptul că C. a solicitat asistenţa de specialitate a avocaţilor în identificarea oricăror riscuri concurenţiale ridicate de campaniile buy-back arată intenţia C. şi a membrilor săi de a se conforma prevederilor legii.

Lipsa distorsionării sau restricţionării mediului concurenţial normal

Jurisprudenţa europeană şi doctrina arată că atunci când o înţelegere gravă (anticoncurenţială prin obiectul său) este pusă în practică, efectele sale de distorsionare a concurenţei sunt prezumate, însă nu în mod absolut. Dacă efectele de distorsionare a concurenţei ale unui înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect ar fi prezumate în mod absolut, atunci înţelegerile grave nu ar putea beneficia niciodată, în conformitate cu art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, de exceptarea individuală de la interdicţia instituită de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

În cauza de faţă, Decizia nr. 10/2014 a arătat că niciuna dintre înţelegeri nu a fost pusă în practică. Acest fapt demonstrează, pe dc-o parte, că nu a existat nicio înţelegere de fixare a preţurilor de revânzare sau de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor, şi pe de altă parte faptul că nu a existat, la nivel practic, nicio distorsionare a concurenţei deci fiecare producător a stabilit unilateral preţurile şi discounturile sale şi cantităţile de produse comercializate pe piaţa relevantă.

Ignorarea caracterului auxiliar al oricărei restricţionări anticoncurenţiale

A fost ignorat caracterul auxiliar al unei potenţiale restricţionări a concurenţei în condiţiile în care limitarea contribuţiei C. la campaniile buy-back ale unui producător la o cotă-parte din contribuţia producătorului respectiv la bugetul C. era subordonată unui scop legitim recunoscut de Consiliul Concurenţei (colectarea de deşeuri), direct necesară atingerii acestui scop şi proporţională.

După cu am arătat, limitarea recompensei în cadrul campaniilor buy-back era subordonată unui scop legitim recunoscut de Consiliul Concurcnţei-colectarea de deşeuri, irect necesară atingerii acestui scop - C. dispunea de un buget limitat şi trebuia să se asigure că putea finanţa campaniile tuturor membrilor săi în condiţii echidistante şi nediscriminatorii, deziderat care putea fi atins numai prin stabilirea unui stimulent maxim C. putea finanţa întreaga campanie şi putea oferi şansa de a participa la campanie tuturor membrilor săi şi proporţională - fiecare producător a avut libertatea comercială de a-şi stabili propria politică de preţuri - preţuri finale şi discount-uri acordate rclailerilor, şi retaileritau avut posibilitatea să îşi stabilească propriile preţuri de revânzare şi discount-uri acordate consumatorilor finali.

Aşadar, restricţionarea reţinută în Decizie este evident o restricţionare auxiliară, existenţa ei fiind justificată de scopul legitim principal şi neconstituind o încălcare a prevederilor concurenţiale.

În ceea ce priveşte a doua faptă, chiar dacă am presupune, prin absurd, ca presupusa faptă ar fi putut fi calificată drept anticoncurenţiala, aceasta ar fi beneficiat în mod cert de exceptare conform art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (3) TFUE deoarece chiar şi cele două condiţii (din cele patru care se cer îndeplinite) despre care autoritatea de concurenţă a afirmat că nu ar fi fost îndeplinite erau de fapt în mod clar realizate în cauză, nu exista un alt mod mai puţin restrictiv de a atinge obiectivul legitim de colectare a deşeurilor: modelul simplificat dovedeşte ineficienta, incertitudinea şi ncsustenabilitatea modelului alternativ propus de Consiliu pentru a invalida îndeplinirea acestei condiţii, după cum o face şi analiza efectuată de prof. D. şi depusă la dosar.

Chiar Consiliul recunoaşte că presupusa faptă nu ar fi putut elimina concurenţa de pe piaţă sau de pe o parte semnificativă a acesteia atunci când, aplicând circumstanţa atenuantă privind cota de piaţă redusă (sub 20%) realizată pe piaţa afectată recunoaşte că segmentul de piaţă afectat nu a fost nici semnificativ şi nici întreaga piaţă, astfel încât este evident că nu s-ar putea pune problema aptitudinii de a elimina concurenţa de pe piaţă sau de pe o parte semnificativă a acesteia. Mai mult, după cum arată şi prof. D. în analiza sa, faptul că oricare dintre membri se puteau muta la un alt organism de gestiune colectivă arată dincolo de orice dubiu că presupusa faptă nu avea cum să aibă aptitudinea de a elimina concurenţa.

Prima instanţă a aplicat în mod greşit efectul pozitiv al lucrului judecat, ignorând neîndeplinirea condiţiilor legale necesare pentru incidenţa acestuia.

În primul rând, potrivit art. 431 alin. (2) din C. proc. civ., efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat poate fi opus doar de către părţi, ca apărare, iar nu şi din oficiu de către instanţă. Astfel, acesta trebuia să fi fost invocat de către Consiliul Concurenţei, instanţa neputând opune din oficiu lucrul anterior judecat, fiind o încălcare a prinicipiului disponibilităţii.

În al doilea rând, instanţa de rejudecare a reţinut în mod greşit că în cazul efectului pozitiv nu mai este necesară tripla identitate de părţi, obiect şi cauză. Potrivit doctrinei de specialitate, "efectul pozitiv al lucrului judecat presupune, în toate cazurile, fără excepţie, condiţia identităţii de părţi în cele două pricini.,,

Identitatea de obiect şi de cauză nu mai sunt neceare în cazul efectului pozitiv, esenţială fiind doar constatarea jurisdicţională înfăptuită într-o cauza purtând între aceleaşi părţi, conexă cu problema litigioasă din al doilea proces.

Există şi opinia potrivit căreia autoritatea de lucru judecat s-ar putea invoca cu efect pozitiv doar în cazul identităţii de părţi. Astfel, chiar dacă ar fi să considerăm că identitatea de obiect şi cauza nu este necesară, în speţă nu este îndeplinită condiţia esenţială a identităţii de părţi şi, astfel, nu se poate vorbi despre incidenţa efectului pozitiv al lucrului judecat.

Sentinţa a fost emisă cu încălcarea prevederilor legale privind individualizarea sancţiunilor, în special art. 53 din Legea concurenţei.

Principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile a fost interpretat şi aplicat în mod greşit de prima instanţă

Faptele constatate de Consiliul Concurenţei au fost comise în perioada 2008-2010, aşadar anterior momentului intrării în vigoare a O.U.G. nr. 75/2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 459/06.07.2010 şi intrată în vigoare la 30 de zile de la publicare, conform art. IV alin. (1) al acestui act normativ.

Legea Concurenţei, anterior modificării prin O.U.G. nr. 75/2010, nu prevedea la art. 51 alin. (1) un plafon minim al sancţiunii aplicabile, faţă de prevederile O.U.G. nr. 75/2010 care introduc un atare plafon, de 0,5% din cifra de afaceri a contravenientului în anul anterior sancţionării. În consecinţa, prin aplicarea prevederilor Legii concurenţei aşa cum a fost ca modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, decizia Consiliului a fost emisă cu încălcarea flagrantă a principiului aplicării leşii contravenţionale mai favorabile.

Se insistă asupra faptului că reclamanta a făcut o combinaţie între cele două forme ale Instrucţiunilor, solicitând aplicarea acelor dispoziţii pe care le consideră favorabile în speţă. Această afirmaţie, susţinută atât de Consiliul Concurenţei, cât şi de către instanţa de rejudecare, nu poate fi reţinută având în vedere ca pretinsele fapte constatate de Consiliul Concurenţei au fost comise în perioada 2008-2010, instanţa de rejudecare admite faptul că stabilirea legii mai favorabile trebuie să fie făcută în concret, lucru pe care Consiliul Concurenţei nu 1-a îndeplinit iar neprevederea expresă a unei circumstanţe atenuante într-o formă a Instrucţiunilor nu este un indicator al faptului că aceasta nu se poate aplica

Cifra de afaceri reţinută pentru stabilirea amenzii a fost determinată cu aplicarea greşită a legii de către prima instanţă.

Amenda nu putea fi stabilită în mod legal prin raportare la cifra de afaceri a anului 2012.

Art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei prevede că amenda se stabileşte prin raportare la cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Întrucât Decizia nr. 10/2014 a fost emisă în anul 2014 şi comunicată în data de 21 martie 2014, stabilirea amenzii trebuia să fie făcută prin raportare la cifra de afaceri obţinută în anul 2013, normele respective fiind imperative.

Amenda nu putea fi stabilită în mod legal prin raportare la cifra de afaceri totală la nivel mondial a A..

Deşi legea şi Constituţia nu permit discriminarea între contravenienţi în funcţie de naţionalitatea acestora, Decizia nr. 10/2014 a stabilit cuantumul amenzii într-un mod diferit: pentru recurentă Consiliul Concurenţei a aplicat amenda prin raportare la cifra de afaceri mondială (incluzând cifra de afaceri realizată pe teritoriul altor state, prin export), în timp ce pentru întreprinderea G. autoritatea a aplicat amenda prin raportare numai la vânzările acesteia pe teritoriul României.

Prima instanţă a încălcat prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor când a apreciat că baza de calcul a amenzii este cea aferentă faptelor de gravitate mare.

Baza de calcul la care se raportează amenda trebuie să fie cea prevăzută de Instrucţiunile relevante pentru fapte de gravitate mica, ţinând cont de impactul limitat asupra pieţei şi de faptul că autorităţile de concurenţă nu au mai sancţionat întreprinderile active în acest sector.

Prima instanţă a încălcat prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor în ceea ce priveşte inaplicabilitatea tuturor circumstanţelor atenunate

Existenţa unei îndoieli rezonabile din partea agentului economic cu privire la caracterul contravenţional al comportamentului restrictiv

Atât A. cât şi C. au avut dubii rezonabile şi justificabile privind caracterul anticoncurenţial al conduitei incriminate de Decizia nr. 10/2014 şi conduita lor în acest sens arată clar intenţia de a se asigura că orice acţiune întreprinsă este în conformitate cu prevederile Legii concurenţei.

C. a căutat să obţină confirmarea Consiliului Concurenţei privind conformitatea comportamentului său prin intermediul Adresei nr. x/12.02.2010, adresă la care a ataşat întreg programul campaniei "Time to Go!", inclusiv formatul contractului tripartit care urma a fi încheiat între retailer, producător şi C. şi care prevedea posibilitatea oferirii unei recompense financiare sub forma unui discount, adresa de răspuns a Consiliului Concurenţei RG 748/11.03.2010 recunoscând caracterul legitim al campaniilor de tip buyback şi neidentificând vreun element specific de îngrijorare concurenţială.

Încurajarea comportamentului incriminat prin Decizia nr. 10/2014 de autorităţile publice şi de legislaţia existentă

Având în vedere legislaţia existentă şi cerinţele stricte necesar a fi respectate, precum şi consecinţele neîndeplinirii acestora, atât autorităţile publice, cât şi producătorii şi retailerii au căutat mijloacele de conformare care s-ar pute dovedi cele mai potrivite situaţiei respective.

Directiva 96, transpusă prin intermediul H.G. 448, impunea atât autorităţilor publice cât şi producătorilor şi retailerilor o serie de obligaţii privind colectarea deşeurilor poluante cu scopul protejării mediului înconjurător, întinderea acestor obligaţii fiind direct corelată cu cota de piaţă a acestora.

Obligaţiile de colectare priveau cantităţi minime obligatorii, campaniile de buy-back propuse de către C. şi implementate de către producători şi retaileri au fost stimulate de constanta ameninţare cu pierderea autorizaţiei de funcţionare emisă de către Comisia Interministerială de Evaluare şi Autorizare a Organizaţiilor Colective, în cazul neîndeplinirii obiectivelor de colectare.

În consecinţă, instanţa de fond a stabilit în mod greşit faptul că Consiliul Concurenţei nu era obligat să reţină circumstanţa atenuantă a încurajării pretinsului comportament anticoncurenţial în cadrul Deciziei.

6. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 15 iulie 2020, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei recurate, ca fiind temeinică şi legală.

7. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Prin Ordinul nr. 256/3.11.2007 al Preşedintelui Consiliului Concurentei s-a dispus declanşarea unei investigaţii privind posibila incalcare a prevederilor Legii concurentei nr. 21/1996 de către societăţile comerciale membre ale F., Asociaţie de gestionare a deşeurilor de echipamente electrice si electronice de consum.

Ulterior, prin Ordinul nr. 324/17.06.2010, s-a dispus extinderea investigaţiei declanşate anterior, asupra tuturor organizaţiilor colective din domeniul gestionarii deşeurilor de echipamente electrice si electronice, precum si asupra autorităţilor statului cu competente legislative si de reglementare in domeniul gestionarii deşeurilor de echipamente electrice si electronice.

Urmare a plângerii F., s-a declanşat, prin Ordinul nr. 345/2010, o investigaţie având ca obiect posibila incalcare a regulilor de concurenta de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai C. si retailerii implicaţi in campaniile de marketing buy-back, pe piata comercializării echipamentelor electrice si electronice.

Cele doua investigaţii menţionate au fost conexate prin Ordinul nr. 433/2010 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei.

In urma deliberării din data de 18.12.2013, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 10/17.03.2014, prin care a constatat ca 8 Întreprinderi membre ale C., active pe piata comercializării electricelor si electronicelor noi (piata comercializării EEE), au incheiat:

- in perioada 2008-2009 o înţelegere anticoncurentiala de fixare a preturilor, prin stabilirea unui discount de 15% pentru electrocasnicele mari si de 20% pentru cele mici, Ia comercializarea produselor lor in cadrul campaniilor buy-back;

- in perioada 2008 - 2010 o înţelegere anticoncurentiala de control reciproc al comercializării produselor lor in cadrul acţiunilor buy-back derulate, a cărei realizare a fost posibila in contextul alocării bugetului la 20% prin stabilirea unei condiţionări ferme intre contribuţia unei intreprinderi la bugetul asociaţiei, ca urmare a încasărilor din timbru verde, si participarea sau nivelul participării întreprinderii in cauza la campaniile buy-back si al instituirii unui mecanism (prin intermediul alocării bugetului destinat campaniilor buy-back la 20% pentru o întreprindere) prin care cele 8 intreprinderi in cauza isi puteau previziona cu grad ridicat de certitudine dimensiunea participării fiecăreia la campaniile buy-back.

Având în vedere încălcările constatate, Consiliul Concurenţei a dispus sancţionarea societăţilor contraveniente, printre care şi A., în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege .

În cazul A., amenda aplicata a fost de 9.885.520 RON, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizata in anul anterior sancţionării, respectiv 2012.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta A. a solicitat anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 345/2.07.2010, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/2014 si, in subsidiar, reducerea amenzii aplicate Întreprinderii.

Prin sentinţa civilă nr. 3006/13.11.2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea formulată de A. in ceea ce priveşte anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10/2014, cu consecinţa exonerării întreprinderii de la plata amenzii si a respins capătul de cerere privind anularea Ordinului nr. 345/2010.

Prin Decizia nr. 1812/7.05.20182, Înalta Curte de Casaţie si Justiţie a casat sentinţa primei instanţe, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţa.

Pe rolul Curţii de Apel Bucureşti s-a format Dosarul nr. x/2014, având ca obiect rejudecarea cererii de anulare a Deciziei nr. 10/2014 si a Ordinului nr. 345/2010, cu respectarea limitelor trasate de înalta Curte de Casaţie si Justiţie.

Prin sentinţa civilă nr. 944/12.03.2019, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de A., ca neîntemeiată.

8. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Recurenta susţine teza incidenţei art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde răspunsul instanţei la susţinerile părţilor, ori cuprinde motive contradictorii/străine de natura cauzei.

Pentru exercitarea controlului de legalitate, modalitatea cercetarii fondului este un element esenţial întrucât situatia de fapt corect determinată constituie fundamentul aplicării dispoziţiilor legale şi presupune luarea în examinare a tuturor elementelor care ar putea duce la stabilirea situaţiei de fapt, pornind de la raporturile juridice ce au existat între partile din proces.

Prin raportare la dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale care instituie dreptul la un proces echitabil din perspectiva obligativităţii instanţelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observaţiilor şi argumentelor prezentate de părţi şi de a motiva hotărârea pronunţată prin prisma acestor elemente, precum şi la jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special din cauzele împotriva României (Albina, Buzescu, H., Bock şi I.), instanţa de recurs constată că abordarea instanţei de fond a fost de natură a surprinde aspectele importante ale cauzei, fără însă ca prin aceasta să se înţeleagă necesitatea unui răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de acestea.

Înalta Curte subliniază că nu constituie o nemotivare, respectiv o omisiune de analizare a argumentelor invocate de parte împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, parţial, susţineri ale părţii potrivnice, acest fapt reprezentând practic suprapunerea convingerilor instanţei cu cele ale uneia dintre părţile litigante.

În plus, raţionamentul instanţei de fond este uşor decelabil, lipsit de contradictorialitate, din punctul de vedere al standardelor de rezonabilitate, chiar acceptând teoretic faptul că judecătorul fondului a motivat sumar anumite critici ale reclamantei.

Înalta Curte arată că motivarea este suficient de concisă pentru a oferi părţilor certitudinea unei analize reale a cererii, iar eventuala insuficienţă a motivării, astfel cum este clamată de către recurentă, precum şi omisiunea analizării unei realităţi faptice esenţiale, în opinia părţii, nu pot fi asimilate unei nemotivări astfel cum aceasta susţine.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raţionamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.

Analiza hotararii releva inclusiv observarea si examinarea concretă de către instanta fondului a documentelor care alcatuiesc probatoriul administrat, cu prezentarea atat a sustinerilor partilor, cat si a ratiunilor pentru care acestea au fost primite sau, dupa caz, inlaturate.

Corect arată intimatul că, inclusiv in ipoteza in care instanţa de fond ar fi făcut trimitere la alte hotărâri, o atare abordare nu ar putea fi interpretată decât într-o cheie pozitivă, prin prisma necesitaţii asigurării unei practici unitare, tocmai in considerarea faptului ca Decizia nr. 10/2014 a făcut obiectul a 8 dosare aflate pe rolul instanţelor.

Cu privire la mecanismele economice explicate în opiniile de specialitate invocate, Înalta Curte apreciază că ele reprezintă puncte de vedere exprimate în favoarea recurentei reclamante, care nu erau de natură să impună instanţei de fond o anumită soluţie. De altfel, aspectele care au făcut obiectul acestora au fost analizate de instanţa de fond, în considerentele hotărârii.

Mai mult, în ceea ce priveşte "proba cu analiza matematica realizata de prof. B." si "analizele efectuate de prof. D. si E. ", despre care recurenta reclamanta afirmă ca reprezintă "o probă încuviinţată de instanţa, esenţiala, obiectiva si necontestata de către intimata-parata", ele au fost depuse de recurenta reclamantă in fata primei instanţe, in cadrul probei cu înscrisuri, judecătorul fondului respingând cererea de realizare a unor expertize judiciare/puncte de vedere de specialitate.

Susţine recurenta o nemotivare a hotărârii primei instanţe prin aceea ca nu ar exista o dezlegare care sa vizeze doua motive de nelegalitate constând in:

- neindeplinirea formalităţii de informare a Comisiei Europene;

- neverificarea îndeplinirii condiţiei privind numărul de voturi necesar adoptării actului administrativ.

Instanţa de fond a arătat explicit că va analiza doar motivele de nelegalitate astfel cum au fost invocate prin cererea introductiva de instanţa, fără a analiza alte critici noi, suplimentare, dezvoltate in rejudecarea cauzei prin concluziile scrise, critici ce exced obiectului cererii de chemare in judecata si limitelor investirii instanţei.

În acest context, corect sesizează intimatul caracterul de noutate al celor doua motive de nelegalitate menţionate anterior, prin raportare la cererea de chemare in judecată, cu consecinţa examinării apărărilor exclusiv prin prisma argumentelor din acţiune. Nu este vorba despre o dezvoltare a motivelor de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă ci de motive noi, susţinute prin cereri sau concluzii scrise, care, contrar opiniei recurentei, afectează limitele învestirii instanţei.

Aceasta deoarece respectarea procedurii de emitere a actului administrativ este una dintre condiţiile de valabilitate externă a acestuia. Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenţei o poate ataca în contencios administrativ, rezultă că cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural prin care se stabilesc limitele obiective ale învestirii/judecăţii.

Nicio dispoziţie a C. proc. civ., a Legii nr. 554/2004 sau a Legii nr. 21/1996 nu îndrituieşte partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anularea actului administrativ, formulând motive de nelegalitate noi, pe parcursul judecăţii, cu depăşirea termenului prevăzut de art. 204 C. proc. civ., în care cererea mai poate fi modificată. Cererea de chemare în judecată este cea care determină cadrul procesual atât din punctul de vedere al obiectului (pretenţia concretă), cât şi al cauzei (situaţia de fapt calificată juridic).

Faptul că, potrivit susţinerilor recurentei, părţile au pus concluzii asupra acestor aspecte în primul ciclu procesual nu este de natură a justifica extinderea implicită a criticilor de nelegalitate a actelor administrative contestate.

Dacă am trece peste aceste aspecte, s-ar impune a fi subliniat faptul că argumentele privind nulitatea Deciziei 10/2014, derivate din neverificarea îndeplinirii condiţiei privind numărul de voturi necesar adoptării actului administrativ şi conformitatea compunerii organului sancţionator, sunt nefondate.

Potrivit art. 20 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurentei işi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii in plen sau in comisii. Plenul Consiliului Concurentei se întruneşte valabil in prezenta a cel puţin 5 dintre membrii săi, iar hotărârile se adopta cu votul majorităţii membrilor Plenului.

Or, în cauză, la şedinţa de deliberare din data de 18.12.2013 au participat cinci membri ai Plenului, fiind îndeplinit, prin urmare, cvorumul legal.

A. afirma şi ca unanimitatea votului nu reiese in speţa cu toate că, in urma dispoziţiilor instanţei de fond din încheierea de şedinţa din data de 24.10.2014,

Consiliul Concurentei a depus minuta deliberărilor si extrasul din Registrul de deliberări, ambele consemnând rezultatul votului membrilor Plenului, soluţia adoptata in cauza fiind asumata prin semnătura fiecăruia dintre aceştia.

Apoi, contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond nu a reţinut că intimata-pârâtă a refuzat să îşi îndeplinească obligaţia prevăzută de art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în sensul depunerii la dosarul cauzei a dovezii informării Comisiei Europene.

În speţă, autoritatea de concurenta a depus, in faţa primei instanţe, în primul ciclu procesual, dovada indeplinirii formalităţilor cu Comisia Europeana la termenul din data de 5 decembrie 2014, in plic sigiliat, pentru uzul instanţei.

Ceea ce reţine instanţa, prin încheierea din 5.12.2014, este că, raportat la poziţia reclamantei, în sensul, autoritatea pârâtă consideră că nu ar trebui să aibă acces la informarea Comisiei Europene, Curtea consideră că acesta este punctul de vedere al pârâtului şi a căror consecinţe şi le asumă..,,

De altfel, formalitatea de informare vizează colaborarea dintre Consiliul Concurentei si autoritatea suprastatala, în contextul procedurii derulate în baza art. 11 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea in aplicare a a normelor de concurenta prevăzute la art. 81 si 82 din Tratat, neconstituindu-se in cauza de nulitate a Deciziei nr. 10/2014, textul art. 11 alin. (4) din Regulamentul 1/2003 neprevăzând o sancţiune pentru neparcurgerea formalităţilor cu Comisia Europeana.

Corect se arată în întâmpinare că Autoritatea de concurenta este obligata sa protejeze informaţiile conţinute in aceasta, conformandu-se prevederilor art. 27 parag. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 dar şi dispoziţiilor art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei, potrivit cărora dreptul de acces nu include accesul la corespondenta dintre Comisie şi autorităţile de concurentă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă.

Recurenta reclamantă afirma ca sentinţa nu este motivata întrucât prima instanţa nu ar fi stabilit situaţia de fapt şi a ignorat probele administrate in cauza.

În dezacord cu recurenta reclamantă, atât contextul realizării campaniilor buy-back cat si concluziile instanţei referitoare la cotele de piaţa se regăsesc in hotărârea recurata, iar existenta unui dezacord intre susţinerile A. si concluziile primei instanţe nu poate echivala cu lipsa motivării.

Nici afirmaţia părtii privind "ignorarea completa a probelor administrate " nu poate fi primita, având in vedere ca hotărârea expune probatoriul concret care constata participarea A. la cele doua fapte anticoncurentiale.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Pornind de la starea de fapt rezultată din probele administrate, Înalta Curte reţine că recurenta contestă modalitatea de declanşare a investigaţiei, afirmând ca investigaţia ar fi trebuit sa fie declanşata din oficiu, iar nu la plângere.

Întrucât indiciile declanşării procedurii au fost furnizate prin plângerea formulata de F., autoritatea de concurenţă a declanşat investigaţia la plângere, în temeiul art. 34 lit. b) din lege.

De altfel, afirmaţia A. potrivit căreia investigaţia ar fi trebuit declanşată din oficiu nu este de natură a schimba rezultatul verificărilor care au dus la constatarea si sancţionarea celor 8 întreprinderi pentru realizarea celor doua înţelegeri anticoncurentiale.

Corect sesizează intimatul că, pe de-o parte, principiul disponibilităţii nu se aplica in procedura administrativa, iar pe de altă parte, investigaţia declanşata de Consiliul Concurenţei prin Ordinul nr. 345/2010 privea comportamentul pe piaţa al întreprinderilor implicate in campaniile buy-back desfăşurate sub cupola C., in condiţiile in care activitatea C. făcea deja obiectul investigaţiei având la baza Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 324/2010.

În ceea ce priveşte existenta faptelor anticoncurenţiale constând in stabilirea discountului la 15% si controlul comercializării produselor in cadrul campaniilor buy-back, Înalta Curte constată că piaţa relevantă este piaţa comercializării EEE-urilor, aceasta reprezentând cadrul de manifestare a concurenţei între cele 8 întreprinderi sancţionate, prin raportare la aptitudinea acestora de a se concura, prin prisma portofoliului de produse. Portofoliul de produse permitea atât reclamantei cât şi celorlalte 7 întreprinderi să participe la campaniile buy-back cu toate produsele deţinute.

Or, raportat la portofoliul de produse al întreprinderilor, toate cele 8 societăţi aveau aptitudinea de a se concura în cadrul campaniilor buy-back şi, prin prisma acestei aptitudini, subzistă substituibilitatea la nivel de produs.

Relaţiile de concurenţă dintre cele 8 întreprinderi erau determinate de portofoliul de produse deţinut, iar nu de produsele efectiv comercializate în campaniile buy-back.

În jurisprudenţa CJUE s-a reţinut în mod constant că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE (cauza C-373/14 Toshiba vs. Comisia Europeană, pct. 31 din hotărâre, cauza T- 461/07 Visa vs. Comisia Europeană, pct. 67, 68 din hotărâre).

Referitor la Avizul Comisiei Europene din 6.07.2015, în paragraful 33 al acestuia, Comisia Europeană a arătat că acordurile de colectare/reciclare încheiate în sensul Directivei DEEE pot viza şi pot avea efecte asupra a două pieţe: (i) piaţa pentru serviciile de colectare care ar putea include mărfurile în cauză şi (ii) piaţa pe care părţile sunt active în calitate de producători sau distribuitori.

Or, Înalta Curte constată că înţelegerea de fixare a discountului la vânzările de EEE-uri noi este o înţelegere de fixare indirectă a preţului de vânzare a acestora, piaţa relevantă fiind corect identificată. Chiar avizul Comisiei arată că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, printre care fixarea de reduceri, rabaturi, discounturi, care intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează, indirect, preţurile.

De asemenea, instituirea mecanismului de finanţare a campaniilor buy-back, care a asigurat întreprinderilor un control reciproc al comercializării produselor EEE în cadrul acestor campanii are obiect anticoncurenţial.

Aceasta deoarece oferirea discountului pentru EEE-urile cumpărate de consumatorii eligibili pentru campaniile buy-back face ca, în final, cele 8 intreprinderi sa plafoneze discounturile la un nivel maximal fix (de 15%).

Astfel, acţiunea de plafonare a discounturilor nu poate fi explicata decât prin aceea ca voinţa comuna a celor 8 societăţi a fost de a coordona politica lor comerciala in ceea ce priveşte preţul, in scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea libera a concurentei, asigurandu-se in acest fel o maximizare a profitului.

Corect susţine intimatul că, în contextul fixării discountului de 15%, întreprinderile agreează sa nu desfăşoare in mod simultan campanii in acelaşi magazin, deci sa nu isi suprapună concomitent reducerile (discountul acordat), scopul fiind acela al eliminării manifestării concurentei intre societăţi astfel că plafonarea reducerii pe care întreprinderile o pot acorda, prin înţelegerea de fixare a discountului, împiedica manifestarea libera a concurentei pentru consumatori.

Arată Comisia Europeană că:

"Restricţiile prin care concurenţii se pun de acord sa fixeze preturile produselor pot lua forme diferite. In plus fata de stabilirea nivelurilor preturilor, se întâmpla frecvent ca participanţii sa se pună de acord si in ceea ce priveşte calendarul de variaţie a preturilor sau condiţiile comerciale, cum ar fi rabaturile speciale, condiţiile de plata etc. Aceste condiţii fac parte integranta, adesea, dintr-o schema menita sa asigure un sistem strict de control al preturilor si sa limiteze, totodată, posibilitatea participanţilor de a se abate de la acorduri, obţinând clienţi de la alţi concurenţi prin oferirea unor condiţii speciale ..Multe cazuri de acorduri sau practici care încalcă articolul 101 din TFUB sunt, aşadar, caracterizate de o combinaţie de diferite tehnici de fixare a preturilor".

Jurisprudenţa invocată de către Comisie (Cauza Bitumen Netherlands, Cauza IFTRA-Glass Containers, Cauza Roofing Felt, Cauza Fedetab, Cauza FETTSCA) vizează acelaşi tip de înţelegere ca cea constatata prin Decizia nr. 10/2014, respectiv fixarea de discounturi, cu consecinţa fixării preţului, neavand relevanta din perspectiva atragerii răspunderii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenta ca, in speţa ce face obiectul prezentului dosar, intelgerea a avut loc in cadrul campaniilor buy-back.

Cu privire la instituirea cotei maxime de 20%, prin această înţelegere societăţile stabileau o modalitate de alocare a bugetului constituit la nivelul C. prin contribuţia consumatorilor, in scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor societăţilor in situaţia in care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, deci, urmare a manifestării libere a concurentei.

Potrivit recurentei, posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, consta in determinarea numărului tuturor produselor (in acelaşi timp, pentru toate produsele din toate categoriile) ce va fi comercializat de o întreprindere concurenta.

Contrar susţinerilor A., Consiliul Concurentei nu a reţinut ca întreprinderile parte la înţelegere puteau determina numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de un competitor în campaniile buy-back, ci ca exista posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, in funcţie de un anumit tip cu care un concurent ar fi putut si participe în campanie.

Pentru aceste motive, înscrisul depus de parte (opinia în specialitatea matematică) nu are relevanţă si nu este util soluţionării cauzei, teza probatorie netinzând să probeze sau să combată aspectele reţinute in decizie respectiv (im)posibilitatea anticipării cantităţii maxime pe un tip de produs pe care un producător o poate vinde prin buy-back, cu sprijin financiar din partea C..

Concluzia la care a ajuns instanţa de fond este corectă, în sensul că cele doua înţelegeri au obiect anticoncurential si reprezintă înţelegeri clasice de fixare a discountului si de control al comercializării.

Aşa cum rezultă şi din avizul Comisiei Europene, fixarea preţurilor între concurenţi este recunoscută ca o restricţie prin obiect. De asemenea, schimburile de informaţii între concurenţi, în special cele privitoare la preţuri şi cantităţi, reprezintă o concertare, care reduce independenţa comportamentului pe piaţă al concurenţilor şi stimulentele de a concura, limitând sau eliminând gradul normal de incertitudine în ceea ce priveşte funcţionarea pieţei în cauză şi reprezentând o restricţie a concurenţei prin obiect.

Consiliul Concurenţei a argumentat, în cadrul Deciziei, încadrarea faptelor ca înţelegeri de fixare de preţ şi, respectiv, control al comercializării. Odată încadrate faptele, calificarea lor drept încălcări restrictive de concurenţă prin obiect este clară raportat la prevederile exprese ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) TFUE. Astfel, printre practicile interzise în mod explicit de normele menţionate şi considerate restrictive prin obiect se numără cele care stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare sau care limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile.

Pe cale de consecinţă, confirmând argumentat faptele anticoncurenţiale, aşa cum au fost încadrate de către Consiliul Concurenţei, instanţa de fond a confirmat calificarea lor drept încălcări prin obiect, neputându-se reţine nici motivul de nelegalitate a hotărârii referitor la nemotivare şi nici cel referitor la greşita aplicare a normelor de drept material.

Recurenta a susţinut ca, autorităţile de concurenta ar trebui, inclusiv in cazul înţelegerilor prin obiect, sa demonstreze gradul de nocivitate al acestora, respectiv posibilitatea reala ca efectele înţelegerilor sa se producă, făcând trimitere în acest sens la Cauza C-67/13 Groupemcnt des Cartes Bancaircs vs Comisia.

Jurisprudenţa invocată însă nu este aplicabilă speţei deduse judecăţii, diferită de cea avută în vedere de către Curte, aşa cum o dovedeşte şi abordarea instanţei din Cauza C-l 72/14 1NG vs C. civ., ulterioara celei invocate de recurentă.

Contrar afirmaţiilor A., cele doua înţelegeri nu se încadrează in sfera restricţiilor auxiliare, stabilirea discountuiui si controlul comercializării reprezentând operaţiuni de sine stătătoare, având la baza înţelegerea de fixare a discountuiui, respectiv de control al comercializării.

Cu privire la cifra de afaceri a A., recurenta este o societate romaneasca, iar cifra de afaceri "mondiala" la care face trimitere întreprinderea ca fiind avuta in vedere de Consiliul Concurentei la individualizarea amenzii este, in realitate, cifra de afaceri realizata pe teritoriul României de către recurenta reclamanta, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.

Noţiunea de cifră de afaceri aplicabilă întreprinderilor este cea din situaţiile financiare, întocmite conform reglementărilor contabile.

Recurenta reclamanta se afla in eroare când solicita eliminarea exporturilor de Ia calculul cifrei de afaceri in ceea ce o priveşte, exceptarea exporturilor de la calculul cifrei de afaceri fiind aplicabila doar in materie de concentrări economice, pentru calcularea pragurilor funcţie de care este obligatorie notificarea.

Astfel, prevederea referitoare la exceptarea exporturilor de la calculul cifrei de afaceri vizează, atât in forma legii de la momentul aplicării sancţiunii, cat si in forma actuala a legii, cifra de afaceri avuta in vedere de art. 12 iar in forma anterioara a legii cifra de afaceri vizată de art. 3 şi art. 14 din lege, aceste ipoteze excluzând din sfera de aplicare determinarea cifrei de afaceri avuta in vedere la individualizarea amenzilor pentru încălcarea regulilor de concurenta.

A. susţine şi ca neatingerea ţintelor de colectare de DEEE ar fi determinat organizarea acţiunilor buy-back însă instanţa de recurs face trimitere la susţinerile valide ale sentinţei recurate, potrivit cărora "folosind ca pretext necesitatea atingerii ţintelor de colectare in ceea ce priveşte DEEE, cefe 8 întreprinderi (inclusiv reclamanta) au depăşit cadrul de cooperare firesc, discutând aspecte care vizau parametrii esenţiali ai concurentei (...)"

Cu privire la susţinerea potrivit căreia autoritatea de concurenta a formulat un punct de vedere asupra campaniilor buy-back iar răspunsul autorităţii nu conţinea nicio "obiecţie" in ceea ce priveşte fixarea discounturilor sau a mecanismului de control al comercializării, în realitate, Consiliul a precizat, în răspunsul vizat:"va atragem atenţia asupra faptului ca acordurile de cooperare pe orizontala, in unele forme specifice, pot crea probleme privind concurenta, atunci când părţile convin sa fixeze preturile ori volumul producţiei, sa-si imparta pieţele sau clienţii, sau atunci când acordurile conferă pârtilor posibilitatea de a-si menţine sau a-si majora puterea pe piaţa, cu efecte negative asupra preturilor, volumului producţiei, inovaţiei, diversificării produselor si calităţii acestora ".

Pentru argumentele deja arătate de către judecătorul fondului şi cu care instanţa de casare este în deplin acord, este lipsita de relevanta punerea sau nu în practica a înţelegerilor anticoncurenţiale. De asemenea, înţelegerile de fixare a discountului si de control al comercializării nu reprezintă restricţii auxiliare, stabilirea discountului si controlul comercializării nereprezentând operaţiuni accesorii preluării DEEE ci operaţiuni de sine stătătoare având la baza înţelegerea de fixare a discountului, respectiv de control al comercializării.

În egală măsură, instanţa de fond a reţinut in mod corect ca intelegerea de fixare a discountului si cea privind controlul comercializării prin alocarea bugetului nu intra sub incidenţa art. 5 alin. (2) din lege, înţelegerile in cauza nefiind indispensabile atingerii obiectivului general al stimulării colectării de DEEE-uri prin campanii buy-back.

Sentinţa menţionează in mod judicios ca autoritatea de concurenta nu si-a depăşit atribuţiile atunci când a aplicat sancţiuni prin Decizia nr. 10/2014, principiul ne bis in idem nefiind incident în cauză întrucât sancţionarea încălcării normelor de concurenta aparţine exclusiv autorităţii de concurentă. Pe de altă parte, nu există o sancţiune a autorităţilor de mediu care să justifice, eventual, o astfel de invocare.

Cu privire la amenda aplicata prin Decizia Consiliului Concurentei nr. 10/2014, individualizarea sancţiunii a ţinut seama de gravitatea si durata faptei, amenda stabilita in sarcina A. reprezentând 5,5% (nivelul de baza) - 60% (circumstanţe atenuante) = 2,2% din cifra de afaceri aferenta anului 2012, cu luarea în considerare a Instrucţiunilor din 2010, care conţin circumstanţa atenuanta speciala a cărei incidenţa atrage reducerea cu până la 25% a nivelului de bază al amenzii în cazul in care "cifra de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii",ca lege mai favorabila.

Circumstanţa anterior menţionata a si fost aplicata A. de către Consiliul Concurentei, cu consecinţa diminuării nivelului de baza al amenzii recurentei reclamantei cu 25%.

Instanţa de fond retine judicios ca cifra de afaceri luata in considerare de autoritatea de concurenta la stabilirea amenzii este cea aferenta anului 2012, raportat la faptul că adoptarea soluţiei a avut loc in decembrie 2013, potrivit minutei deliberărilor din 2013.

De asemenea, corect stabileşte ca faptele constatate se încadrează in categoria celor de gravitate mare, făcând parte din restrictionarile grave ale concurentei, având in vedere ca au drept consecinţă fixarea indirectă a preturilor si limitarea vânzărilor.

De altfel, desi faptele se încadrează, din punct de vedere al gravitaţii, in categoria faptelor de gravitate mare, Consiliul Concurentei a aplicat o amenda mult sub minimul prevăzut de Instrucţiuni pentru acest tip de intelegeri, ţinând seama de circumstanţele speciale aplicabile cazului.

Recurenta susţine că instanţa a respins in mod greşit anumite circumstanţe atenuante deşi, în fapt, se constată că autoritatea de concurenţă a identificat 5 circumstanţe atenuante, reducând nivelul de baza cu 60%.

În cauza nu sunt indicente circumstanţele atenuante privind presupusa îndoiala rezonabila asupra naturii anticoncurentiale a faptei, presupusa încurajare a comportamentului întreprinderilor de către autorităţile publice si de legislaţia existenta, răspunsul formulat de autoritate si transmis C. neraportându-se la coordonatele intelegerilor anticoncurentiale iar autorităţile de mediu neavând competenta in materie de concurenta, lipsa unei opoziţii a acestora in ceea ce priveşte aspectele anticoncurentiale din cadrul campaniilor buy-back neputând conduce la înlăturarea sau la diminuarea răspunderii contravenţionale a A..

Nu se poate reţine nici că ar fi existat îndoieli serioase cu privire la caracterul contravenţional al faptelor pe motivul existenţei unui cadru legislativ neclar, recurenta neaducând argumente convingătoare în sensul că ar fi existat o îndoială rezonabilă asupra legislaţiei aplicabile sau a naturii înţelegerii.

9. Temeiurile de drept ale soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al motivelor de recurs invocate de reclamantă, Înalta Curte va respinge recursul, în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 944 din 12 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 08 iunie 2022.