Cartel fine for tacitly adhering to minimum-rate price-fixing upheld on appeal

Şedinţa publică din data de 25 ianuarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei, a solicitat anularea deciziei nr. 80/22.12.2017 emisa de către Consiliul Concurentei, în ceea ce priveşte dispoziţiile luate împotriva societăţii reclamante, cu consecinţa înlăturării obligaţiilor stabilite în sarcina acesteia, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1244 din 1 aprilie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, întrucât deşi instanţa de fond a reţinut ca reclamanta nu a concretizat sub nicio forma propunerile analizate în cadrul Adunărilor Generale, a constatat ca a realizat practici anticoncurentiale doar prin aceea că nu s-a opus în mod vădit, aspect evident nelegal din simpla perspectiva a faptului ca dezacordul se realizează în mod real prin neachiesarea si nepunerea în practica a eventualelor masuri anticoncurenţiale (motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.);

- hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, raportat la modul in care instanţa de fond a dat eficienţă normei care priveşte acceptarea tacita a unei practice anticoncurentiale, atâta vreme cât aceasta nu s-a concretizat sub nicio formă, recurenta - reclamantă nu s-a raliat la modalitatea de calcul si la nicio măsura anticoncurentiala;

- simplul fapt ca reclamanta nu a modificat preturile serviciilor potrivit propunerilor realizate în Adunările B. denotă în mod evident detaşarea si infirmarea, respectiv o opunere cu privire la practicile anticoncurentiale;

- reclamanta nu a semnat Procesul Verbal al Adunării Generale din data de 19.05.2015 a B., astfel încât nu i se poate imputa, prin reprezentantul său faptul ca a aprobat tacit o iniţiativa nelegală;

- nelegalitatea si netemeinicia deciziei a cărei anulare o solicită rezultă şi din aceea că, pe de o parte Consiliul Concurentei susţine ca practica anticoncurenţială ar consta strict doar în aceea ca nu s-ar fi opus (delimitat) la procesul-verbal în cauza, prin care a fost încunoştinţată de existenţa, respectiv de faptul ca se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, iar pe de alta parte, reclamanta precum si alte societăţi au fost sancţionate cu un cuantum majorat pentru faptul ca au continuat activitatea anticoncurenţială.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate si admiterea contestaţiei împotriva Deciziei nr. 80/2212.2017 emise de către Consiliul Concurentei, pe care o consideră netemeinica si nelegală, solicitând anularea deciziei atacate în ceea ce priveşte dispoziţiile luate împotriva reclamantei, cu consecinţa înlăturării obligaţiilor stabilite în sarcina acesteia, cu cheltuieli de judecată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, având în vedere că nu se formulează critici ale sentinţei, ci se reiau argumentele din faţa instanţei de fond.

În subsidiar, s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că prima instanţă a făcut o corectă apreciere a materialului probator raportat la participarea recurentei - reclamante la fapta anticoncurenţială.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 237/06.05.2015 a fost declanşată, din oficiu, o investigaţie privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 de către C. şi membrii acesteia, prin schimbul de informaţii, în ceea ce priveşte preturile şi modul acestora de formare pe piaţa serviciilor furnizate de către agenţiile de securitate private.

Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 38/19.01.2016, investigaţia a fost extinsă asupra D. (în continuare "D.") şi membrilor acesteia. Prin ordinul de extindere, investigaţia a cuprins D. şi membrii acesteia, şi anume: E. (în continuare, "E."), inclusiv membrii acesteia - în număr de 13 întreprinderi, F., inclusiv membrii acesteia - în număr de 142 întreprinderi, şi B. (în continuare B.), inclusiv asupra membrilor acestuia în număr de 34 întreprinderi. Reclamanta este membra a B..

Investigaţia s-a finalizat prin decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017, în cuprinsul căreia s-au consemnat următoarele:

pct. 86: În procesul-verbal al Adunării generale din data de 19.05.2015 a fost consemnat faptul că membrilor prezenţi li s-a adus la cunoştinţă că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim". Niciuna dintre întreprinderile participante nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială.

pct. 90: Şi în prezent pe site-ul D., respectiv pe site-ul E. există comunicatul referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziţia de Servicii de Securitate de Calitate în care se precizează că:

"în condiţiile în care, de la 1 iulie, salariul minim garantat în România va creşte până la 1050 RON, conform simulărilor efectuate de D., pentru un serviciu realizat cu deplina respectare a legislaţiei tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON. Deşi autoritatea de concurenţă a avut nenumărate întâlniri cu părţile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preţ minim pe oră nu a fost retras de pe site şi niciuna dintre părţi nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială. Astfel, pentru următoarele întreprinderi a fost reţinută ca data de început a practicii data de 19 mai 2015: G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., A. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L. şi N. S.R.L..

În urma deliberării din data de 22.12.2017, Plenul Consiliului Concurenţei a decis următoarele:

"Art. 1. Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de paza umana din România, de către următoarele întreprinderi: (...) A. S.R.L.".

"Art. 3: în temeiul art. 55 alin. (1) Ut. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările şi completările ulterioare, pentru încălcarea constatată la art. 1, se sancţionează întreprinderile: (...) A. S.R.L., (...) cu următoarele amenzi: (...) A. S.R.L. - 10.714,42 RON, reprezentând 4,19% din cifra de afaceri realizată în anul 2016".

Prealabil analizei fondului cauzei, Înalta Curte constată, raportat la cerinţele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., că, la o analiză a motivelor de reformare a sentinţei atacate din perspectiva normelor de drept material incidente în soluţionarea litigiului, recurenta-reclamantă a formulat critici punctuale asupra sentinţei pronunţate de prima instanţă, ce pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de art. 488 pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., motiv pentru care excepţia nulităţii recursului invocată de intimata - pârâtă va fi respinsă.

Cu privire la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanţa explicând în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situaţia de fapt şi susţinerile părţilor, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri.

Astfel, nu se poate reţine incidenţa acestui motiv de nelegalitate.

Totodată, criticile circumscrise acestui motiv, care privesc expunerea de către judecătorul fondului a unor motive străine de natura cauzei, reprezintă, în fapt, aprecieri de fond asupra considerentelor hotărârii, cărora instanţa de recurs le va răspunde în cadrul analizei motivului prevăzut de pct. 8 al art. 488 din C. proc. civ.

Din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Înalta Curte reţine că prin motivele de recurs se critică sentinţa referitor la aprecierea dată de instanţă normei care priveşte acceptarea tacită a unei practici anticoncurenţiale, atâta vreme cât aceasta nu s-a concretizat sub nicio formă.

Relevantă în acest sens este jurisprudenţa CJUE cu privire la noţiunea de practică concertată, definită ca fiind o formă de coordonare între întreprinderi care, fără să fi ajuns la stadiul unei convenţii propriu-zise, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între acestea (Hotărârea din 16 decembrie 1975, Suiker Unie şi alţii/Comisia, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 şi 114/73, Rec., p. 1663, punctul 26, precum şi Hotărârea din 31 martie 1993, Ahlström Osakeyhtiö şi alţii/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 63), astfel cum a fost reţinută şi de instanţa de fond.

În acord cu această jurisprudenţă, chiar şi participarea pasivă la practica concertată intră sub incidenţa art. 5 din Legea concurenţei, aceasta fiind şi situaţia schimbului de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim între întreprinderile care furnizează servicii de pază.

În acest sens este şi jurisprudenţa CJUE în cauza T-Mobile Netherlands, C-8/08, în care s-a arăta că:

"În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piaţa relevantă, prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabil chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective."

Instanţa europeană a arătat că trebuie să se considere că nu este atât de important numărul de reuniuni între întreprinderile respective, cât aspectul dacă acest contact sau contactele care au avut loc au oferit acestora din urmă posibilitatea să ţină cont de schimburile de informaţii cu concurenţii pentru a determina comportamentul lor pe piaţa în discuţie şi să înlocuiască în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică.

Mai mult, în cazul stabilirii concertate a unor tarife orare minime, fiind vorba despre o încălcare prin obiect, cercetarea efectelor concrete ale faptei anticoncurenţiale nu mai este necesară, după cum rezultă din jurisprudenţa constantă a CJUE.

Spre exemplu, în hotărârea din 14.03.2013, pronunţată în cauza Allianz Hungária Biztosító şi alţii, C-32/2011, CJUE a arătat că:

"34. Astfel, în cazul în care se stabileşte obiectul anticoncurenţial al unui acord, nu trebuie să se cerceteze efectele sale asupra concurenţei. Cu toate acestea, în cazul în care analiza conţinutului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se analizeze efectele acestuia şi, pentru a fi interzis, să se constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (hotărârea din 4 iunie 2009, T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, pct. 28 şi 30, hotărârea din 6 octombrie 2009, GlaxoSmithKline Services şi alţii, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P şi C-519/06 P, pct. 55, hotărârea din 4 octombrie 2011, Football Association Premier League şi alţii, C-403/08 şi C-429/08, pct. 135, hotărârea din 13 octombrie 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C-439/09, pct. 34).

Distincţia dintre "încălcarea prin obiect" şi "încălcarea prin efect" rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei (hotărârea din 20 noiembrie 2008, Beef Industry Development Society şi Barry Brothers, C-209/07, pct. 17, hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 29, hotărârea din 13 decembrie 2012, Expedia, C-226/11, pct. 36).

Pentru a aprecia dacă un acord implică o restrângere a concurenţei "prin obiect", trebuie analizat cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie (hotărârile GlaxoSmithKline Services şi alţii, pct. 58, Football Association Premier League şi alţii, pct. 136, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, pct. 35). În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se ţină seama de natura produselor sau a serviciilor afectate, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau a pieţelor relevante (hotărârea Expedia, pct. 21, şi jurisprudenţa citată acolo).

În plus, deşi intenţia părţilor nu constituie un element necesar pentru a determina caracterul restrictiv al unui acord, niciun element nu interzice autorităţilor din domeniul concurenţei ori instanţelor naţionale şi ale Uniunii să ţină cont de aceasta (hotărârea GlaxoSmithKline Services şi alţii, pct. 58, şi jurisprudenţa citată acolo).

De altfel, Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."

De asemenea, prin hotărârea pronunţată la 11.09.2014 în cauza Gruopement des Cartes Bancaires (CB), C-67/13 P, C.J.U.E. a statuat că:

"51. Este cunoscut că anumite comportamente coluzive, precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri, pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative, în special asupra preţului, a cantităţii sau calităţii produselor şi serviciilor, încât se poate considera inutil, în vederea aplicării art. 81 alin. (1), să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în special hotărârea Clair, 123/83, pct. 22). Experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor."

Prin urmare, astfel cum rezultă din jurisprudenţa relevantă precizată, nu este necesar să se examineze efectele unui acord sau practici în cazul în care obiectul anticoncurenţial al acestuia este dovedit.

Or, în cauză obiectul anticoncurenţial al practicii concertate este evident, fiind vorba despre stabilirea unui tarif orar minim, domnul O., reprezentantul reclamantei fiind prezent la adunarea din data de 19.05.2015 şi a semnat procesul-verbal întocmit cu acest prilej.

Sub acest aspect, Înalta Curte are în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza T-Mobile Netherlands, C-8/08, în care Curtea a statuat că orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa comună. Aşadar, o asemenea cerinţă privind autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 şi 33, precum şi jurisprudenţa citată).

Concluziile instanţei europene în această cauză au fost în sensul că:

"În cadrul analizei legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, legătură care este necesară pentru a stabili existenţa unei practici concertate în sensul articolului 81 alin. (1) CE, instanţa naţională este obligată, sub rezerva probei contrare care trebuie făcută de acestea din urmă, să aplice prezumţia de cauzalitate menţionată în jurisprudenţa Curţii, potrivit căreia întreprinderile menţionate, atunci când rămân active pe piaţă, ţin cont de schimbul de informaţii cu concurenţii lor.

În măsura în care întreprinderea participantă la concertare rămâne activă pe piaţa relevantă, prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare şi comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabil chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor respective."

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond, analizând întregul material probator a statuat că a fost probată înţelegerea anticoncurenţială constatată în cauză şi că participarea la formarea acordului în vederea stabilirii unui preţ minim pentru tariful orar pentru paza umană, cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de textul legal, fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei la nivelul naţional, prin însăşi natura ei.

Si în ceea ce priveşte modul de individualizare al sancţiunii, Înalta Curte reţine că nici aceste argumente nu sunt întemeiate. Recurenta a criticat modul de individualizare a sancţiunii din perspectiva duratei faptei contravenţionale, apreciind fără temei, că a existat doar o singură operaţiune (cel al întâlnirii rprezentanţilor), însă sub acest aspect, hotărârea atacată este la adăpost de critici pentru motivele mai sus arătate, în condiţiile în care data de început a încălcării a fost stabilită ca fiind luna mai 2015 şi a continuat inclusiv la data emiterii deciziei atacate, respectiv decembrie 2017, prin nedistanţarea public de conţinutul înţelegerii sau nedenunţarea faptei entităţilor administrative, încurajând astfel continuarea încălcării şi compromiterea descoperirii acesteia.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1244 din 1 aprilie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a Contencios Adminstrativ şi Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 ianuarie 2022.