Financial correction for public procurement irregularities under EU funds without proven material prejudice

Şedinţa publică din data de 25 ianuarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la 16.10.2014, reclamantul INCDIE ICPE CA a chemat în judecata pe paratul MEN - Cercetare Ştiinţifica, Dezvoltare Tehnologica, Inovare, solicitând anularea Deciziei de respingere a contestaţiei nr. 5365/23.01.2014 formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta având număr de înregistrare 9860/04.12.2012, si, în subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta având număr de înregistrare 9860/04.12.2012.

Prin sentinta civila nr. 1172/24.04.2015 instanţa a respins cererea de chemare în judecata ca nefondata, iar prin decizia nr. 4317.01.2018 Înalta Curte de Casaţie si Justiţie a admis recursul, a casat sentinta civila menţionată si trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instante.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5379 din 14 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Inginerie Electrică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamantul solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii.

În susţinerea motivelor de recurs recurentul reclamant a arătat că sentinţa civila nr. 5379/14.12.2018 este nelegala întrucât în judecarea cauzei după casare, instanţa de fond deşi s-a încadrat în limitele casării, nu a răspuns întrebărilor adresate instanţei de control judiciar, si anume demonstrarea impactului financiar al faptelor Institutului.

Prin aplicarea si interpretarea greşită a normelor de drept material, instanţa de fond a susţinut că existenta abaterii presupune implicit existenta prejudicierii, însă a omis a constata că prejudiciul potenţial trebuie dovedit si estimat, simpla constatare a unor nereguli în baza O.U.G. nr. 66/2011 neînsemnând existenţa acestui prejudiciu.

Întrucât curtea de apel nu a făcut nicio referire cu privire la dovedirea prejudiciului, rezultă că nu a răspuns cerinţelor Înaltei Curţi, si anume de a cerceta criticile institutului ce ţin de lipsa impactului financiar. Simpla trimitere la unele texte de lege si simplu raţionament privind presupunerea implicită a unui potenţial prejudiciu, nu vine să lămurească si să dovedească existenta unui prejudiciu/impact financiar, chiar si potenţial.

A arătat recurentul - reclamant că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază în ceea ce priveşte aprecierea instanţei cu privire la încălcarea prevederilor art. 15 alin. (2) lit. b) si alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, întrucât achiziţia supusă corecţiilor financiare s-a derulat în interiorul programelor operaţionale în cadrul obiectivului convergenta, factorii de evaluare fiind strict legaţi de obiectivele de cercetare dezvoltare asumate si circumscrise unor indicatori tehnici bine stabiliţi, regăsiţi în integralitate în caietul de sarcini.

Avantajul real si evident a constat în faptul ca procedura de achiziţiei s-a încheiat fără prejudicii si contestaţii, iar controlul exercitat de către ANRMAP si UPCAV nu a constatat nicio neregula.

In plus, în măsura în care instanţa a constatat ca reclamantul nu a demonstrat care sunt în concret avantajele reale si evidente, în virtutea rolului activ si pentru soluţionarea completa a cauzei instanţa trebuia să solicite probatoriu în acest sens.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât a formulat întâmpinare în cuprinsul căreia, în ceea ce priveşte critica privind omisiunea instanţei de a răspunde întrebărilor cu privire la demonstrarea impactului financiar al faptelor institutului, a arătat că instanţa de fond a dezbătut pe larg acest punct şi a justificat de ce consideră că în cauză este îndeplinită condiţia existenţei prejudiciului.

S-a arătat că prejudiciul efectiv sau potenţial, aşa cum este el menţionat în cadrul definiţiei de la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu poate fi scos din context fără a se raporta la suma plătită necuvenit.

Suma este plătită necuvenit în situaţia în care există o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii.

Cu privire la cel de-al doilea motiv de recurs, respectiv faptul că sentinţa nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază s-a solicitat respingerea şi acestuia ca nefondat, întrucât în cuprinsul sentinţei instanţei de fond sunt detaliate pe larg motivele care au dus la concluzia că acţiunea reclamantei este neîntemeiată.

5. Soluţia instanţei de recurs

Prealabil analizei motivelor de recurs, Inalta Curte constată că motivele de recurs expuse la pct. 3 din prezenta hotărâre, pot fi încadrate în cazurile de casare prevăzute de pct. 6 şi pct. 8 din art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamantul a organizat procedura de achiziţie publica în urma căreia a fost încheiat contractul nr. x/10.11.2009 cu S.C. A. S.R.L., având ca obiect achiziţie Presa izostatica la cald, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasa.

Prin nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 8178/05.09.2012 s-a aplicat o corecţie financiara în cuantum de 25% din valoarea contractului în cauză.

Motivele pentru care a fost aplicată corecţia sunt că dintre cele 16 caracteristici pe care autoritatea contractanta doreşte sa le puncteze, 12 caracteristici reprezintă si cerinţe minime ale echipamentului, astfel că nu este prezentata în mod clar metodologia de punctare a avantajelor obţinute pentru fiecare factor de evaluare, încălcându-se astfel prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004 precum si prevederile art. 14 alin. (2), art. 15 alin. (2) lit. b) si art. 15 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

În urma contestaţiei formulate de către reclamant s-a anulat Nota de constatare nr. x/05.09.2012 si s-a emis o noua Nota de constatare nr. x/13.11.2012 prin care s-a redus corecţia la 5% din valoarea contractului, reţinându-se ca punctajul ce putea fi acordat fiecărui factor de evaluare putea fi determinat clar prin raportare la metodologia prezentata în caietul de sarcini la performantele tehnice de la capitolul B alin. (1) si de la punctul VII-Criterii de atribuire din fisa de date a achiziţiei.

Ulterior prin Nota de constatare nr. x/04.12.2012 a fost înlocuita Nota de constatare nr. x/13.11.2012 ca urmare a constatării modului eronat de calcul al contribuţiei UE si buget de stat pentru creanţă si corecţia financiara aferenta, iar prin decizia nr. 5365/23.01.2014 a fost respinsa contestaţia formulata împotriva Notei de constatare nr. x/04.12.2012.

Analizând sentinţa primei instanţe din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a apreciat că s-a produs o încălcare a dispoziţiilor art. 15 din H.G. nr. 925/2006 întrucât reclamantul nu a demonstrat care sunt in concret avantajele reale si evidente pe care autoritatea contractanta le poate obtine prin utilizarea factorului de evaluare.

Astfel, observă instnaţa de control judiciar că din cele 14 puncte din caietul de sarcini prezentate ca fiind "Caracteristici tehnice minime pentru eligibilitatea ofertei", 12 se regăsesc ca factori de evaluare.

Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă şi încadrarea acestora în dispoziţiile art. 14 alin. (2), art. 15 alin. (2) lit. b) şi alin. (3) din H.G. nr. 925/2006

Recurentul a invocat greşita aplicare a legii de către prima instanţă, sub aspectul cerinţei existenţei unui prejudiciu, în sensul că actul atacat nu motivează suficient care este prejudiciul cauzat şi nici instanţa nu a subliniat caracterul producător de prejudicii al acestei abateri.

Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deşi este corectă susţinerea în sensul că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reţine că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de achiziţii publice.

În verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că finalizarea şi recepţionarea proiectului nu au consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanţării.

Referitor al presupusa încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor deciziei de casare, reţine Înalta Curte că motivarea primei instanţe este în acord cu soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie fost adoptată la data de 24.11.2014 prin care s-a stabilite că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Mai reţine Înalta Curte că activitatea de verificare administrativă de către ANRMAP si UPCAV nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Prin urmare, nu se poate aprecia că există o prezumţie de legalitate si bună credinţa în derularea achiziţiei publice, la care să ne raportăm în prezent, şi care ar trebui răsturnată prin administrarea unor mijloace de probă din oficiu de către instanţa de judecată, astfel cum susţine recurentul reclamant.

Aşadar, nu are relevanţă dacă există un acord privind publicarea anunţului de participare de către A.N.R.M.A.P., acesta neîmpiedicând efectuarea unor controale ulterioare şi aplicarea unor sancţiuni, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Inginerie Electrică împotriva sentinţei civile nr. 5379 din 14 decembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 ianuarie 2022.