Public procurement: failure to specify minimum qualification criteria in request-for-offers invitation justifying financial correction

Şedinţa publică din data de 12 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 15 iulie 2013 pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Bacău, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Bacău, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.12.2012 şi a Deciziei nr. 433424/17.01.2013, prin care s-a respins contestaţia administrativă împotriva notei menţionate.

Prin sentinţa civilă nr. 188/2013, Curtea de apel Bacău a admis acţiunea reclamantului astfel cum a fost formulată.

Împotriva acestei sentinţe s-a declarat recurs şi prin Decizia nr. 288 din 28 ianuarie 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul pârâtului şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de apel Bacău sub nr. x/2013*

Prin sentinţa nr. 119 din data de 8 septembrie 2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată excepţia necompetenţei teritoriale, a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anulând nota de constatare nr. x/03.12.2012 şi Decizia nr. 433424/17.01.2013.

Prin Decizia nr. 1123 din 15 martie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul pârâtului, a casat sentinţa nr. 119/2015 şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 122/2018 pronunţată la 21 decembrie 2018, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată .

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 122/2018 pronunţată la 21 decembrie 2018 de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Judeţul Bacău, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.12.2012 şi a Deciziei nr. 433424/17.01.2013.

În cuprinsul motivelor de recurs a susţinut că în mod nelegal instanţa de fond nu a reţinut apărarea sa privind neîncălcarea principiului transparenţei, având în vedere prevederile legale aplicabile la data demarării procedurii, respectiv că nu au fost precizate în cuprinsul invitaţiei de participare criterii minime de calificare şi că nu poate reţine excepţia reglementată de art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nefiind dovedită existenţa motivelor independente de voinţa autorităţii contractante.

În combaterea acestor reţineri a arătat următoarele:

- procedura aleasă a fost de "cerere de oferte", fiind aplicate prevederile art. 61 din H.G.625/2006 potrivit cărora obligaţia autorităţii este de a publica în SEAP o invitaţie de participare;

- în mod greşit instanţa de fond a considerat că a încălcat prevederile art. 125 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la menţiunile care trebuia să le cuprindă invitaţia de participare pentru cererea de ofertă, în sensul de a preciza dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare;

- apreciază că judecătorul fondului a făcut trimitere la alte texte de lege decât cele cu care a fost investită potrivit principiului disponibilităţii;

- în mod nelegal autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, deşi obligaţia prevăzută de legiuitor era stabilită strict printr-un anunţ de participare folosit pentru demararea altor proceduri de licitaţie publică, cu ar fi licitaţia deschisă. Mai mult textele de lege incidente lasă la aprecierea autorităţii introducerea unor anumite cerinţe profesionale specifice pentru calificare.

- arată că din motive independente de voinţa autorităţii contractante (aplicaţia nu a funcţionat), publicarea documentaţiei de atribuire nu a fost posibilă la data publicării invitaţiei de participare, dar a menţionat modul de obţinere a acesteia, respectiv "gratuit de la sediul autorităţii contractante, printr-o scrisoare de intenţie, începând cu data de 23.04.2010, ora 9", astfel că orice potenţial operator economic interesat o putea obţine fără nici o restricţie din partea sa.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus întâmpinare, în cuprinsul căruia a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.12.2012, precum şi Decizia nr. 433424/17.01.2013 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva acesteia.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 03.12.2012 şi înregistrată la M.A.I. sub nr. x, menţinută prin Decizia nr. 433424/2013, în conformitate cu prevederile pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea contractului de prestări servicii nr. x din 25.05.2010 privind proiectul "Strategii de deyvoltare durabilă a judeţului Bacău - instrument de lucru pentru administraţie".

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, iar reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Învestită cu soluţionarea căii de atac, instanţa de control judiciar constată că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat de recurentă, sentinţa primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale, în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că între părţi a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. x în data de 25.05.2010, iar abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la 3.12.2012, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de control judiciar constată că instanţa de fond nu a analizat alte texte de lege decât cele cu care a fost investită, în condiţiile în care art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 constituie unul dintre temeiurile de drept ale actelor atacate.

De asemenea, prin nemenţionarea cerinţelor minime de calificare, în condiţiile în care documentaţia de atribuire, respectiv fişa de date, formularele şi caietul de sarcini nu au fost publicate în SEAP, recurenta autoritate contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate a procedurii de achiziţie publică. Argumentele referitoare la imposibilitatea tehnică de menţionare a cerinţelor minime de calificare nu reprezintă o motivaţie suficientă care să o exonereze de răspunderea legală, câtă vreme era permisă folosirea de prescurtări în vederea încadrării în numărul de caractere, iar recurenta nu a inserat nici măcar un singur criteriu minim de calificare, astfel cum impuneau dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Acest text de lege reglementează în mod neîndoielnic conţinutul invitaţiei de participare în procedura de atribuire a cererii de ofertă, dispoziţiile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 regăsindu-se în cap. 3 secţ. 7 intitulată "cererea de ofertă".

Este adevărat că art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 lasă la aprecierea autorităţii contractante introducerea anumitor cerinţe profesionale pentru calificare, dar acestea nu trebuie să conducă la restricţionarea participanţilor în procedura de atribuire şi trebuie să fie motivată în nota justificativă depusă la dosarul achiziţiei, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Or, astfel cum se arată în considerentele sentinţei şi nu s-a criticat prin motivele de recurs, recurentul nu a motivat cerinţele impuse prin fişa de date.

Totodată, nota justificativă prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, pentru situaţiile de excepţie în care se pot impune anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesionale, a fost întocmită de recurentă fără o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, astfel că, în mod corect, s-a reţinut restricţionarea accesului la procedura de achiziţie al operatorilor economici.

Instanţa de fond a reţinut că instituţia pârâtă nu a dovedit existenţa unor motive tehnice care să justifice incidenţa art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, acest argument nu a fost criticat, ci doar menţionat tangenţial în cuprinsul cererii de recurs.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privinţa legalităţii hotărârii recurate, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale incidente raportat la starea de fapt reţinută, în condiţiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecăţii îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurent prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, constatând că motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident în cauză, în temeiul dispoziţiilor art. 496 din acelaşi cod Înalta Curte va respinge ca nefondată calea de atac promovată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Judeţul Bacău împotriva sentinţei civile nr. 122/2018 din 21 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 12 mai 2021.