Conditioning share buyback approval on prior mandatory public takeover by concert parties

Şedinţa publică din data de 5 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Electroarges S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei nr. 294/28.02.2018, emisă de pârâtă, prin care s-a respins aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acţiuni emise de către Electroarges S.A. de către Electroarges S.A., şi anularea Deciziei nr. 520/25.04.2018, emisă de pârâtă, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei anterior menţionate.

Totodată, a solicitat obligarea Autorităţii de Supraveghere Financiară la eliminarea, în legătură cu ofertele publice de cumpărare acţiuni ale reclamantei, a condiţiei impuse la art. 2 din Decizia ASF nr. 294/28.02.2018, respectiv de a fi derulată în prealabil aprobării documentaţiei procedura ofertei publice de preluare obligatorie a valorilor mobiliare ale reclamantei de către acţionarii care se prezumă să acţioneze în mod concertat, respectiv derularea prealabilă a ofertei publice de preluare obligatorie care a fost dispusă prin Deciziile ASF nr. 3501/2015 şi nr. 293/2018.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal,prin sentinţa nr. 2646 din 17 decembrie 2019, a respin sexcepţia lipsei de interes, invocată de pârâtă, ca neîntemeiată.

Totodată, a respins acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Electroarges S.A. invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arătându-se în esenţă următoarele:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.- în mod greşit în sentinţa recurata nu s-a reţinut nemotivarea actelor administrative contestate. Încălcarea dispoziţiilor art. 1 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 şi art. 1 şi art. 3 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea si funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară.

În mod greşit s-a reţinut ca actele administrative ar fi motivate în drept - exista obligaţia ASF a Indica temeiul legal, care permite luare măsurii de a se condiţiona o răscumpărare de acţiuni care se derulează de societate de obligaţiile personale ale acţionarilor.

Pentru a se considera că Decizia ar fi motivată în drept, ASF ar fi trebuit sa arate în considerentele acesteia care este dispoziţia legala care nu permite aprobarea unei documentaţii prin care recurenta Electroarges S.A. doreşte să îşi răscumpere propriile acţiuni, faţă de situaţia menţionată în considerente - că ar exista acţionari care acţionează concertat şi care ar avea obligaţia de a derula oferte publice de preluare obligatorie, dat fiind că masurile au fost dispuse faţă de această situaţie.

În Decizia contestata singurele dispoziţii legale invocate sunt dispoziţiile art. 37 alin. (2), din Legea 24/2017, care instituie interdicţia acţionarilor care au obligaţia de a derula oferta publica de preluare obligatorie de a mai dobândi acţiuni la emitent pana la derularea ofertei publice.

De asemenea, se invoca dispoziţiile art. 2, alin. (1), pct. 30, coroborate cu dispoziţiile art. 2, alin. (2), lit. c), din) Legea nr. 24/2017, care privesc prezumţia de concertare, însă care pot fi avute în vedere doar cu privire la acţionari.

Nu in ultimul rând, s-au invocat si dispoziţiile legale care privesc competenţa ASF de a emite Decizii in legătura cu activitatea subscrisei, respectiv dispoziţiile art. 1, alin. (3), din Legea nr. 24/2017 si art. 3, lit. a), din) O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea ASF, dispoziţii care cu evidenta ca au caracter general si nu au legătura concreta cu măsura dispusă.

Interpretarea instanţei de fond privind cerinţa motivării actului administrativ încalcă şi jurisprudenţa CJUE.

Motivarea în fapt şi în drept constituie o condiţie de legalitate a actului administrativ şi o garanţie a respectării drepturilor legitime ale cetăţenilor, aspect confirmat şi de art. 17 din Codul bunei administraţii adoptat prin Recomandarea CM/R.(2007)7 a Comitetului Miniştrilor din statele membre ale Consiliului Europei care prevede necesitatea motivării într-o manieră corespunzătoare a actelor administrative, mai ales atunci când acestea aduc atingere drepturilor individuale.

De asemenea, sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeana de Justiţie a reţinut că motivarea trebuie sa fie adecvată actului emis si trebuie sa prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanţei efectuarea revizuirii actului.

Rezultă că, instanţa de fond nu a reţinut condiţia ca motivarea trebuie să fie adecvată măsurii dispuse de către ASF conform jursprudentei CJUE, şi că exista obligaţia ASF sa indice temeiul legal al adoptării in concret a măsurii, si nu temeiuri legale privind funcţionarea ASF sau temeuri legale privind derularea ofertelor publice de preluare obligatorie, respectiv temeiuri care nu avea nicio legătura cu cee ace se solicita a fi aprobat - rascumprarea propriilor acţiuni de către Electroarges.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. Aplicarea greşita a dispoziţiilor art. 1031, alin. (1), din Legea nr. 31/1990 şi art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 596/2014 din 16 aprilie 2014 privind abuzul de piaţă. Prin sentinţa recurata se reţine, cu aplicarea greşită a acestor dispoziţii legale, ca dreptul societăţii de a -şi răscumpăra propriile acţiuni poate fi condiţionat de obligaţii ale acţionarilor fata de alţi acţionari, deşi o asemenea condiţionare nu este prevăzuta de lege

În sentinţa atacata s-au menţinut în mod greşit actele administrative desi în acestea nu se indica vreun temei legal fata de care recurentei Electroarges i s-ar putea refuza dreptul de a îşi răscumpăra propriile acţiuni, fata de obligaţiile unor acţionari de a derula anumite operaţiuni.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. Menţinerea condiţionării de la art. 2 din actul administrativ contestat, privind derularea în prealabil a procedurii de ofertă publică de preluare obligatorie de către acţionarii societăţii, încalcă dispoziţiile art. 39. alin. (5). lit. a) din Legea nr. 24/2017, care exclud în mod expres condiţionarea impusă de către ASF - arata ca situaţia concertărilor nu afectează programele de răscumpărare acţiuni.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. Este nelegală menţinerea, prin sentinţa recurată, a condiţionării impuse de către ASF prin Decizia contestata de a se derula programe de răscumpărare doar daca anumiţi actinari îndeplinesc anumite obligaţii. Încălcarea dreptului Electroarges prevăzut la art. 1031 din Legea nr. 31/1990 de a-şi răscumpăra propriile acţiuni în viitor. Sentinţa atacată este nelegală faţă de situaţia în care s-ar afla recurenta în măsura în care aceasta ar fi confirmată - imposibilitatea de a exercita în viitor un drept prevăzut de lege faţă de obligaţiile unor terţe persoane.

A arătat prin plângerea prealabilă că, ASF nu poate cenzura deciziile AGA, prin care se decide răscumpărarea acţiunilor, deorece ar interveni în deciziile interne ale societăţii.

Electroarges S.A. nu are pârghii şi metode, prin care sa determine acţionarii a-şi îndeplini obligaţiile pentru ca aceasta să poată sa isi răscumpere propriile acţiuni.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. În mod greşit nu s-a reţinut prin sentinţa recurată că în cauza competenţele ASF care privesc aprobarea documentaţiei de ofertă publică de cumpărare acţiuni se limitează la verificarea existentei unor documente, care sunt prevăzute la art. 56, din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006 şi că, nu pot fi astfel impuse condiţionările prevăzuta în Deciziile contestate.

Competenţele ASF care privesc aprobarea documentaţiei de oferta publică de cumpărare acţiuni se limitează la verificarea existentei unor documente, care sunt prevăzute la art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006.

Dispoziţiile art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006 impun aprobarea documentului de ofertă publică dacă sunt depuse cererea, informaţiile şi documentele prevăzute de acest text de lege şi de Anexa nr. 23, care nu prevăd nicio chestiune si legătură cu acţionarii concertaţi.

În Decizia contestată nu s-a invocat că nu ar fi îndeplinite toate cerinţele impuse de art. 56 din Regulament, orice refuz al aprobării documentaţiei fiind obligatoriu a se motiva strict faţă de presupusa neîndeplinire a acestor cerinţe formale prevăzute în mod expres în Regulament, având în vedere că, între raporturile juridice, drepturile si obligaţiile acţionarilor şi raporturile, drepturile şi obligaţiile recurentei Electroarges S.A. nu exista vreo legătura, iar drepturile Electroarges S.A nu pot fi afectate de obligaţiile unor acţionari.

Sentinţa recurata este si din aceasta perspectiva nelegala, fiind menţinută o soluţie de respingere de aprobare a documentaţiei depusa de subscrisa Electroarges S.A., si de menţinere in viitor a unei condiţii pentru aprobarea acesteia, fata de alte aspecte fara relevanta cu aprobarea acesteia, in condiţiile in care sunt indeplinite toate condiţiile pentru aprobare, impuse de art. 56, din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006, acestea fiind singurele care reglementează modalitatea de aprobare a documentaţiei de către ASF.

Se impune astfel admiterea recursului si anularea Deciziilor contestate, care nu sunt legale, fiind menţinute prin Sentinţa recurată condiţii care nu pot fi menţinute în viitor, din moment ce solicitările viitoare ale subscrisei este obligatoriu a fi primite si acordata aprobarea daca sunt îndeplinite toate condiţiile impuse de art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006.

Jurisprudenţa a confirmat că, este lipsita de temei legal condiţionarea programelor de răscumpărare ale unei societăţi de obligaţiile privind ofertele publice obligatorii ale acţionarilor.

După cum a arătat şi în Plângerea Prealabila, este complet nejustificata confuzia ASF în legătură cu obligaţia acţionarilor de a derula oferte publice obligatorii, dacă deţin un anume număr de acţiuni, pentru neîndeplinirea căreia se aplica anumite sancţiuni şi pentru care legea prevede anumite remedii, cu dreptul societăţii Electroarges de a-şi răscumpăra, independent de situaţia acţionarilor, propriile acţiuni, pentru a fi redus capitalul social sau pentru a fi distribuite unor persoane din conducerea acesteia.

Dreptul Electroarges nu poate sa fie legat de obligaţia acţionarilor, din moment ce este vorba de persoane diferite si de drepturi si obligaţii distincte, care sunt prevăzute de reglementari distincte, astfel că, dacă într-adevăr s-ar fi considerat că, ele sunt indisolubil legate, şi că ar exista o anumita ordine în care dreptul de a răscumpăra acţiunile poate fi exercitat, legiuitorul ar fi prevăzut expres în lege o condiţie in acest sens.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel Craiova prin Decizia nr. 441/2014

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu dispoziţiile art. 483 si urm. C. proc. civ. (noul C. proc. civ.), 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ. (noul C. proc. civ.).

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a invocat nulitatea parţială a recursului şi, pe fond, a solicitat respingerea acestei căi de atac.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, intimata a arătat, în esenţă că, motivele invocate de recurentă la pct. I.1 din cererea de recurs nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi că, motivele invocate de recurentă la pct. II din cererea de recurs nu indică niciun motiv de casare dintre cele regăsite la art. 488 alin. (1) C. proc. civ. .

În subsidiar excepţiei anterior menţionate, precizează că, susţinerile recurentei cu privire la nemotivarea actelor administrative contestate sunt vădit nefondate.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe prevederile C. proc. civ., Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 93/2012, celelalte dispoziţii incidente cauzei, astfel cum au fost indicate în cuprinsul întâmpinării.

5. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma motivelor de recurs invocate, a susţinerilor părţilor, a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte reţine următoarele:

Prealabil, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, recurenta reclamantă şi-a întemeiat recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.- când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Deşi la finalul cererii de recurs, recurenta a menţionat ca temei de drept şi prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., aceasta nu a dezvoltat critici subsumate acestui motiv de casare, astfel că analiza recursului se va face în limitele sesizării.

În esenţă, recurenta a susţinut că, în mod greşit în sentinţa recurată nu s-a reţinut nemotivarea actelor administrative contestate şi că, măsura de a se respinge aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare (OPC) acţiuni, precum şi măsura de a se condiţiona aprobarea documentaţiei depuse de parcurgerea unor proceduri de oferta publică de preluare obligatorie acţiuni de către acţionarii societăţii, nu sunt motivate în drept.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată însă, din conţinutul Deciziei A.S.F. nr. 294/28.02.2018, dosar fond că, temeiurile de drept avute în vedere au fost următoarele:

- art. 2 alin. (1) lit. a) şi d), art. 3 alin. (1) lit. a), art. 6 alin. (1) şi (3), art. 7 alin. (2), art. 14 şi art. 27 din O.U.G. nr. 93/2012;

- art. 1 alin. (3), art. 2 alin. (1) pct. 30 coroborat cu art. 2 alin. (2) lit. c) şi art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă.

Referitor la critica recurentei potrivit căreia decizia contestată nu indică în concret temeiul legal care permite A.S.F. să refuze aprobarea documentaţiei de ofertă publică de cumpărare acţiuni şi cea potrivit căreia "au fost invocate dispoziţii care privesc ofertele publice de preluare obligatorii de acţiuni, care se derulează de către acţionari şi care nu privesc societatea, şi nu ofertele publice de cumpărare acţiuni", astfel cum reiese din conţinutul deciziei, măsura dispusă a fost întemeiată în principal pe dispoziţiile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, potrivit cărora, "până la derularea ofertei publice, [...] respectivul acţionar si persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent".

Înalta Curte constată că, aceste dispoziţii trebuie interpretate corelat cu măsurile dispuse anterior de către intimată în legătură cu emitentul Electroarges S.A. (Deciziile A.S.F. nr. 3501/25.11.2015 şi nr. 293/28.02.2018 aflate la dosarul de fond), fiind cunoscut faptul că în sarcina grupului care acţionează în mod concertat în legătură cu societatea-emitentă, printre care şi dl. A. (acţionar al societăţii care are şi calitatea de Preşedinte al Consiliului de Administraţie), a fost instituită, anterior solicitării aprobării documentului de ofertă publică de cumpărare, obligaţia de a depune documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a societăţii ELECTROARGEŞ S.A., obligaţie care nu a fost adusă la îndeplinire.

Dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 24/2017 prevăd că, o societate este prezumată că acţionează în mod concertat cu membrii consiliului său de administraţie, cu persoanele care au atribuţii de conducere sau control în cadrul acesteia şi cu persoanele controlate, precum şi aceste persoane între ele, rezultând astfel, prezumţia de acţiune concertată în legătură cu recurenta:

- domnul A. este preşedinte al Consiliului de Administraţie al societăţii Electroargeş S.A. Curtea de Argeş şi controlează (în calitate de acţionar majoritar) societăţile B. S.R.L. şi C. S.R.L., acţionari ai societăţii Electroargeş S.A. cu o deţinere de 37,73% din capitalul social;

- Potrivit declaraţiei reprezentantului legal al societăţii Electroargeş S.A., ofertantul Electroargeş S.A. acţionează în mod concertat cu societăţile B. S.R.L. şi C. S.R.L.:

- Acţionar majoritar în cadrul societăţilor B. S.R.L. şi C. S.R.L. este domnul A..

Astfel, prin dispoziţiile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, legiuitorul a înţeles să condiţioneze alte operaţiuni ulterioare (în speţă, oferta publică de cumpărare acţiuni) de îndeplinirea obligaţiei născute iniţial, potrivit art. 37 alin. (1) din acelaşi act normativ - lansarea ofertei publice de preluare:

"Art. 37 - (1) O persoană care, ca urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine valori mobiliare emise de un emitent care, adăugate la deţinerile sale anterioare sau ale persoanelor cu care acţionează concertat îi conferă acestuia, direct sau indirect, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare, la un preţ echitabil şi având ca obiect toate deţinerile acestora, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri,

(2) Până la derularea ofertei publice menţionate la alin. (1), drepturile de vot aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent".

Aşadar, decizia intimatei de a respinge aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acţiuni este motivată în drept, fiind emisă în conformitate cu dispoziţiile legale speciale în vigoare şi în baza prerogativelor cu care intimata a fost învestită prin lege.

Se constată că, acţionarii prezumaţi a acţiona în mod concertat nu au dispus măsurile necesare în vederea derulării ofertei publice de preluare a societăţii ELECTROARGEŞ S.A. Având în vedere măsurile anterior menţionate şi neducerea lor la îndeplinire, au devenit incidente, inclusiv în situaţia solicitării de aprobare a unei oferte publice de cumpărare, prevederile art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017.

Aşadar, respingerea documentului de ofertă publică de cumpărare de acţiuni emise de Electroargeş S.A. iniţiată de Electroargeş S.A. s-a făcut în condiţiile legii, având în vedere:

- hotărârea AGEA Electroargeş S.A. nr. 104/11.12.2017 (anulată definitiv de instanţă) nu a fost publicată în Monitorul Oficial, ca să marcheze momentul de la care putea fi iniţiat programul de răscumpărare conform prevederilor art. 1031 alin. (1) lit. a) din Legea societăţilor nr. 31/1990 şi hotărârii AGEA adoptate;

- interdicţia prevăzută la art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 potrivit căreia "respectivul acţionar şi persoanele cu care acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent", în condiţiile existenţei Deciziilor A.S.F. nr. 3501/25.11.2015 şi nr. 293/28.02.2018 şi a faptului că în cadrul ofertei publice de cumpărare a acţiunilor proprii societatea emitentă acţionează în mod concertat cu membrii consiliului său de administraţie şi cu persoanele controlate de acestea.

Prin urmare, reiese că, decizia emisă de intimată nu se limitează la a indica temeiurile legale privind competenţa A.S.F. de a emite acte administrative în legătură emitenţii listaţi la bursă, aşa cum în mod eronat susţine recurenta.

Având în vedere cele menţionate anterior, reiese că, prima instanţă a reţinut în mod corect că refuzul A.S.F. de a aproba documentul de ofertă publică de cumpărare de acţiuni a fost motivat în drept, fiind indicate temeiurile pe care intimata şi-a fundamentat decizia.

Este neîntemeiat motivul de casare potrivit căruia prima instanţă a aplicat greşit dispoziţiile art. 103 indice 1 alin. 1din Legea societăţilor nr. 31/1990 şi pe cele ale art. 5 din Regulamantul UE nr. 596/2014 privind abuzul pe piaţă.

Recurenta precizează că s-a făcut aplicarea greşită a acestor dispoziţii legale atunci când prima instanţă a reţinut că, dreptul societăţii de a-şi răscumpăra propriile acţiuni poate fi condiţionat de obligaţii ale acţionarilor faţă de alţi acţionari.

Referitor la criticile vizând aplicarea greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 103 indice 1 alin. (1) din Legea societăţilor nr. 31/1990, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

În esenţă, recurenta susţine că, intimata în calitate de supraveghetor al pieţei de capital, al emitenţilor şi al operaţiunilor cu instrumente financiare, se impune să facă aplicarea exclusivă, limitată, stricto sensu şi necoroborată a unei prevederi legale. Or, acest lucru nu este posibil, dispoziţiile legale neputând fi aplicate ut singuli, în caz contrar, putându-se ajunge la situaţii contrare voinţei legiuitorului.

Electroargeş S.A. nu este doar o societate pe acţiuni, ci este o societate emitentă de valori mobiliare, tranzacţionată pe piaţa reglementată BVB, categoria Standard. Din această perspectivă, societatea este obligată să respecte nu doar dispoziţiile generale aplicabile societăţilor comerciale, ci şi dispoziţiile speciale aferente pieţei de capital din care face parte. Potrivit principiului de drept specialia generalibus derogant, norma specială e cea care derogă de la norma generală, norma specială fiind de strictă interpretare şi aplicare. În concluzie, dispoziţiile art. 103 indice 1 alin. (1) din Legea societăţilor nr. 31/1990 trebuie interpretate corelat cu dispoziţiile specifice din materia pieţei de capital şi cu măsurile dispuse anterior de către autoritate în legătură cu emitentul Electroargeş S.A.

Sunt neîntemeiate criticile recurentei vizând încălcarea de către prima instanţă, a art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 596/2014 privind abuzul pe piaţă.

În susţinerea dreptului de a derula oferta publică de răscumpărare, recurenta susţine că această posibilitate este recunoscută şi de prevederile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 596/2014 privind abuzul pe piaţă, respectiv:

"(1) Interdicţiile prevăzute la articolele 14 şi 15 din prezentul regulament nu se aplică tranzacţiilor cu acţiuni proprii în cadrul programelor de răscumpărare atunci când:

a) detaliile complete ale programului sunt divulgate înainte de începerea tranzacţionării;

b) tranzacţiile sunt raportate ca făcând parte din programul de răscumpărare autorităţii competente de la locul de tranzacţionare în conformitate cu alin. (3) şi comunicate ulterior publicului;

c) sunt respectate limitele corespunzătoare în ceea ce priveşte preţurile şi volumele; şi

d) sunt desfăşurate în conformitate cu obiectivele menţionate la alin. (2) şi cu condiţiile stabilite în prezentul articol şi în standardele tehnice de reglementare menţionate la alin. (6).

(2) Pentru a beneficia de derogarea prevăzută la alin. (1), un program de răscumpărare are ca unic scop:

a) reducerea capitalul unui emitent;

b) respectarea obligaţiilor provenite din titlurile de creanţă care sunt convertibile în instrumente de capitaluri proprii"

Înalta Curte reţine că, scopul urmărit de legiuitorul european prin prevederile Regulamentului (UE) nr. 596/2014 privind abuzul pe piaţă a fost altul. Potrivit art. 1 din Regulament, acesta stabileşte un cadru comun de reglementare a utilizării abuzive a informaţiilor privilegiate, a divulgării neautorizate a informaţiilor privilegiate şi a manipulării pieţei (abuz de piaţă), precum şi măsuri pentru prevenirea abuzului de piaţă pentru a asigura integritatea pieţelor financiare în Uniune şi pentru a consolida protecţia şi încrederea investitorilor în aceste pieţe.

Mai mult decât atât, raportat la art. 5 expres precizat de recurentă, se constată încă din teza introductivă a articolului că, acesta reglementează condiţiile inaplicabilităţii interdicţiilor prevăzute la articolele 14 şi 15. Potrivit acestor articole:

"Art. 14: Interzicerea utilizării abuzive şi a divulgării neautorizate a informaţiilor privilegiate

O persoană nu trebuie:

a) să participe sau să încerce să participe la practici de utilizare abuzivă a informaţiilor privilegiate;

b) să recomande ca o altă persoană să participe la practici de utilizare abuzivă a informaţiilor privilegiate sau să convingă o altă persoană să participe la utilizarea abuzivă a informaţiilor privilegiate, sau

c) să divulge în mod neautorizat informaţii privilegiate".

"Art. 15: Interzicerea manipulării pieţei

O persoană nu trebuie să participe sau să încerce să participe la practici de manipulare a pieţei".

Prin urmare, prevederile invocate de recurentă sunt referitoare la abuzul pe piaţă manifestat sub forma utilizării abuzive a informaţiilor privilegiate, a divulgării neautorizate a unor asemenea informaţii şi a manipulării pieţei. Doar, tangenţial, în cadrul acestui Regulament este tratată şi situaţia programelor de răscumpărare de acţiuni, dar tot din perspectiva abuzului pe piaţă, şi nu din cea a derulării unui asemenea program, cu atât mai puţin din perspectiva posibilităţii autorităţii de supraveghere din statul membru de a aproba/respinge documentul de ofertă publică de răscumpărare.

Totodată se constată, însă că Decizia de respingere a aprobării documentului de ofertă publică de cumpărare de acţiuni emise de societatea recurentă ELECTROARGEŞ S.A. nu infirmă posibilitatea de a derula programe de răscumpărare a propriilor acţiuni, aceasta fiind recunoscută, astfel cum a afirmat şi recurenta, în legislaţia naţională şi europeană.

În acest sens sunt dispoziţiile instituite la art. 2 din Decizia contestată, şi anume: Ulterior derulării de către societatea B. S.R.L., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, a ofertei publice de preluare obligatorie a societăţii ELECTROARGEŞ S.A. Curtea de Argeş, societatea emitentă va putea remite A.S.F. documentul de ofertă publică de cumpărare de acţiuni proprii, în vederea adoptării de către A.S.F. a unei hotărâri corespunzătoare.

Prin cererea de recurs, recurenta a susţinut că, " în cauză nu s-a solicitat a fi autorizaţi acţionarii a dobândi acţiuni şi nici persoanele care acţionează concertat, pentru a avea vreo relevanţă aspectele cuprinse în sentinţa recurată (...)".

Înalta Curte constată că, în cadrul AGEA Electroargeş S.A. din data de 11.12.2017 s-a aprobat numărul maxim de acţiuni ce pot fi răscumpărate, după cum urmează:

"(...) cel mult 10% din capitalul social, respectiv 6.976.465 acţiuni, din care (1) maximum 65,00% din acţiunile răscumpărate, respectiv maximum 4.535.000 acţiuni vor fi răscumpărate în vederea reducerii capitalului social, prin anularea acestora, iar (2) maximum 34,99% din acţiunile răscumpărate respectiv 2.441.465 acţiuni vor fi răscumpărate pentru a fi distribuite cu titlu gratuit către angajaţi şi membri ai conducerii Societăţii (administratori, directori)".

Aşadar, reiese că, acţiunile răscumpărate aveau ca şi destinatari finali şi membrii conducerii Societăţii (administratori, directori). Aceasta, în contextul în care Consiliul de Administraţie al societăţii, ales în cadrul AGOA din data de 20.09.2017, avea următoarea componenţă: dl. A. (ales şi Preşedinte CA), societatea B. S.R.L., societatea C. S.R.L., D. şi E..

Concluzionând, contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că, oferta publică de cumpărare acţiuni era iniţiată de societatea recurentă Electroargeş S.A., iar acţiunile erau răscumnărate în vederea distribuirii acestora inclusiv către administratorii A. (ales si Preşedinte CA), B. S.R.L. şi C. S.R.L., persoane/acţionari care fac parte din grupul care acţionează în mod concertat în raport de Electroargeş S.A., încercându-se astfel eludarea prevederilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 potrivit cărora acţionarul care deţine mai mult de 33% din drepturile de vot şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent.

Mai mult, se reţine că, potrivit declaraţiei reprezentantului legal al societăţii recurente Electroargeş S.A., ofertantul Electroargeş S.A. acţionează în mod concertat cu societăţile B. S.R.L. şi C. S.R.L. şi că, domnul A. este preşedinte al Consiliului de Administraţie al societăţii Electroargeş S.A. Curtea de Argeş şi controlează (în calitate de acţionar majoritar) societăţile B. S.R.L. şi C. S.R.L., acţionari ai societăţii Electroargeş S.A. cu o deţinere de 37,73% din capitalul social.

În raport de dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 24/2017 care prevăd că "o societate este prezumată că acţionează în mod concertat cu membrii consiliului său de administraţie, cu persoanele care au atribuţii de conducere sau control în cadrul acesteia şi cu persoanele controlate, precum şi aceste persoane între ele", ţinându-se cont de situaţia de fapt stabilită în speţă, reiese că este corectă hotărârea primei instanţe cu privire decizia intimatei pârâte de a respinge aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare acţiuni.

Este neîntemeiat, urmând a fi respins motivul de casare, potrivit căruia, prima instanţă a încălcat dispoziţiile art. 39 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 24/2017.

Astfel, în primul rând, se reţine că, acţiunea recurentei reclamante nu vizează actele administrative ale intimatei pârâte, prin care s-a constatat acţiunea concertată cu privire la societatea recurentă Electroargeş S.A. şi s-a instituit obligaţia de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie. Acţiunea recurentei reclamante vizează anularea Deciziei nr. 294/28.02.2018, prin care intimata a respins aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare de acţiuni emise de societatea ELECTROARGEŞ S.A. Curtea de Argeş.

Potrivit art. 39 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 24/2017, "Dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenţionată, dacă s-a realizat ca efect al unor operaţiuni precum; a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acţiunilor proprii, urmată de anularea acestora".

Înalta Curte reţine că, dobândirea neintenţionată a unor acţiuni nu reprezintă o tranzacţie exceptată de la obligaţia de a derula o ofertă publică de preluare obligatorie, aceasta neregăsindu-se printre cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege în art. 39 alin. (2) din Legea nr. 24/2017.

"Art. 39 - (1) Prevederile art. 37 nu se aplică în cazul în care poziţia reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacţii exceptate. (2) în înţelesul prezentei legi, "tranzacţie exceptată" reprezintă dobândirea respectivei poziţii:

a) în cadrul procesului de privatizare;

b) prin achiziţionarea de acţiuni de la M.F.P. sau de la alte entităţi abilitate legal, în cadrul procedurii executării creanţelor bugetare;

c) în urma transferurilor de acţiuni realizate între societatea-mamă şi filialele sale sau între filialele aceleiaşi societăţi-mamă;

d) în urma unei oferte publice de preluare voluntară adresată tuturor deţinătorilor respectivelor valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora".

Astfel fiind, în situaţia în care, poziţia de 33% se depăşeşte ca urmare a unor programe de răscumpărare, subzistă aceeaşi obligaţie de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie.

Mai mult, contrar susţinerilor recurentei, art. 39 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 24/2017 nu precizează că, situaţia concertărilor nu afectează programele de răscumpărare acţiuni, astfel cum rezultă din lectura textului. Prevederile legale invocate arată doar, când avem de a face cu o dobândire neintenţionată a unor acţiuni, situaţie care excede cadrului procesual.

Nu în ultimul rând, în cadrul AGEA Electroargeş S.A. din data de 11.12.2017 s-a aprobat răscumpărarea a "(...) cel mult 10% din capitalul social, respectiv 6.976.465 acţiuni, din care (1) maximum 65,00% din acţiunile răscumpărate, respectiv maximum 4.535.000 acţiuni vor fi răscumpărate în vederea reducerii capitalului social, prin anularea acestora, iar (2) maximum 34,99% din acţiunile răscumpărate respectiv 2.441.465 acţiuni vor fi răscumpărate pentru a fi distribuite cu titlu gratuit către anşajati si membri ai conducerii societăţii (administratori, directori)".

Concluzionând, în speţa supusă analizei, nu se poate vorbi de o dobândire neintenţionată din moment ce răscumpărarea de acţiuni nu avea ca şi scop doar reducerea capitalului social, ci distribuirea acţiunilor răscumpărate către angajaţi şi conducere.

Este neîntemeiat, urmând a fi respins, motivul de casare, potrivit căruia, prima instanţă a încălcat dreptul recurentei prevăzut de art. 103 indice 1 din legea nr. 31/1990.

Recurenta a susţinut că, "este nelegală menţinerea, prin sentinţa recurată, a condiţionării impuse de către A.S.F. prin Decizia contestată de a se derula programe de răscumpărare doar dacă anumiţi acţionari îndeplinesc anumite obligaţii. (...) A.S.F. nu poate cenzura deciziile AGA prin care se decide răscumpărarea acţiunilor, deoarece ar interveni în deciziile interne ale societăţii".

Înalta Curte reţine că, actul administrativ contestat a fost emis în aplicarea prevederilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, potrivit cărora "Până la derularea ofertei publice menţionate la alin. (1), drepturile de vot aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent." Aşadar, presupusa condiţionare nelegală a derulării ofertei de cumpărare acţiuni de derularea, cu prioritate, a ofertei publice de preluare obligatorie, este netemeinică atât timp cât prevederile legale sunt clare.

Totodată, se mai reţine că, intimata pârâtă nu a cenzurat în niciun fel decizia AGA de demarare a programului de răscumpărare acţiuni dar, nu a putut să facă abstracţie de două elemente importante necesare pentru a putea aproba acest program, şi anume prevederile exprese ale art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 şi faptul că hotărârea AGEA Electroargeş S.A. nr. 104/11.12.2017 (în prezent anulată definitiv de instanţă) nu a fost publicată în Monitorul Oficial.

Este neîntemeiat motivul de casare, potrivit căruia, "în mod greşit nu s-a reţinut prin sentinţa recurată că, în cauză competenţele ASF care privesc aprobarea documentaţiei de ofertă publică de cumpărare de acţiuni, care sunt prevăzute la art. 56 din Regulamentul CNVM (ASF) nr. 1/2006(...)".

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, potrivit cărora aprobarea A.S.F. se acordă în raport de dispoziţiile art. 56 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, care privesc strict existenţa anumitor documente, se reţine că, simpla depunere a tuturor documentelor cerute prin acest articol nu atrage după sine aprobarea documentului de ofertă publică de cumpărare de acţiuni, competenţele A.S.F. nelimitându-se la "verificarea existenţei unor documente", ci vizează realizarea unei analize aprofundate şi coroborate a tuturor operaţiunilor care au ca obiect acţiuni emise de emitentul în cauză în vederea încadrării acestora în prevederile legale.

Acest motiv de casare este invocat formal de către recurentă, aceasta cunoscând faptul că, rolul A.S.F., nu este unul pur formal, mai ales în contextul unor operaţiuni precum răscumpărarea propriilor acţiuni de către un emitent listat la bursă.

Recurenta a susţinut totodată că, "jurisprudenţa a confirmat că, este lipsită de temei legal condiţionarea programelor de răscumpărare ale unei societăţi de obligaţiile acţionarilor privind ofertele publice obligatorii".

În susţinerea acestei teze, recurenta a invocat Decizia nr. 441/2014 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizie în cadrul căreia s-a stabilit că "Argumentele că în prealabil acţionarii majoritari trebuiau să-şi deruleze oferta publică de preluare a acţiunilor intimatei în condiţiile prevăzute de art. 203 din Legea 297/2004, nu-şi are temei legal. Articolul 203 din lege prevede că o persoană care urmare achiziţiilor sale sau ale persoanelor care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri deci, îndeplinirea obligaţiei arătate priveşte pe acţionarii care depăşesc pragul legal de deţinere şi nu societatea. Nu există nicio dispoziţie legală care să condiţioneze răscumpărarea propriilor acţiuni de oferta publică obligatorie de preluare."

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că, în speţa supusă judecăţii în prezentul dosar, nu este vorba doar despre un program de răscumpărare obişnuit, precum în speţa invocată de recurentă, ci de unul în care acţiunile erau răscumpărate în vederea distribuirii acestora inclusiv către administratorii A. (ales şi Preşedinte CA) B. S.R.L. şi C. S.R.L., persoane/acţionari care fac parte din grupul care acţionează în mod concertat în raport de Electroargeş S.A., încercându-se astfel eludarea prevederilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, potrivit cărora acţionarul care deţine mai mult de 33% din drepturile de vot şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent.

Prin urmare, aspectele invocate de recurenta reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta reclamantă Electroarges S.A împotriva sentinţei nr. 2646 din 17 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 5 mai 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.