County loses challenge; EU-funded road contract qualification rules upheld as restrictive irregularity.

Şedinţa publică din data de 08 aprilie 2022

Asupra acţiunii de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin Vicepreşedintele Consiliului Judeţean a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti solicitând anularea Deciziei nr. 327 din 5.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Unitatea Soluţionare Contestaţii POR.

În motivarea cererii a arătat că prin adresa MDRAP nr. x/31.0S.2015 primită şi înregistrată la Consiliul Judeţean Suceava cu nr. x din 02.09.2015 a fost comunicată nota de constatare, în care a fost stabilită o creanţă bugetară în sarcina UAT Judeţul Suceava, rezultată din încheierea contractului de lucrări nr. x/02.09.2009. Împotriva acesteia a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă prin Decizia nr. 327 din 5.11.2015.

În susţinerea acţiunii reclamanta a precizat că impunerea condiţiei de calificare privind personalul cheie pentru îndeplinirea contractului de lucrări, criticată a fost şi este una permisă de legislaţia în materia achiziţiilor publice. Permisivitatea cerinţei este acordată atât prin modelul fişei de date a achiziţiei publicată de ANRMAP, cât şi de neincluderea ca cerinţă disproporţionată în cuprinsul art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Mai mult decât atât, având în vedere obiectul contractului, importanţa şi complexitatea acestuia, cerinţa de calificare impusă era necesară şi chiar obligatorie pentru ca achizitorul să aibă certitudinea calităţii şi conformităţii lucrării.

În opinia reclamantei, raportarea criticilor la prevederile O.U.G. nr. 509/2011 nu poate fi reţinută deoarece procedura de atribuire a contractului de lucrări s-a desfăşurat şi finalizat în anul 2009, perioadă anterioară chiar şi faţă de precizările şi interpretările Comisiei Europene enumerate în motivarea acordării sancţiunii.

Astfel, apreciază că sancţionarea Unităţii Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin aplicarea corecţiilor financiare este nefondată.

2. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, susţinând că în urma verificărilor întreprinse de echipa de control, sesizarea UGNFE nr. 40505/15.05.2015 a fost confirmată în parte.

S-a reţinut faptul că reclamanta a impus în cuprinsul anunţului de participare în JOUE şi în fişa de date a achiziţiei cerinţe restrictive, fiind astfel constatată existenţa unei nereguli, aşa cum este aceasta definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

În aceste condiţii, prin intermediul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26.08.2015, a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/02.09.2009, în cuantum de 1.513.045,15 RON.

3. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 58 din 5 iunie 2019, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal judecând cauza în fond, după casare, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin Vicepreşedintele Consiliului Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26.08.2015 şi Decizia nr. 327 din 05.11.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Împotriva sentinţei nr. . 58 din 5 iunie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs.

4. Hotărârea pronunţată în recurs

Prin decizia nr. 4192 din 24 septembrie 2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei nr. 58 din 5 iunie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a reţinut cauza pentru soluţionare pe fond.

5. Soluţia pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în urma casării cu reţinere

Analizând cererea formulată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de reclamantă, precum şi în raport cu apărările pârâtului, Înalta Curte constată că acţiunea este neîntemeiată.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în vederea implementării Proiectului "Modernizare DJ 174, Vatra Dornei - Şaru Dornei - Panaci, km 0+000-22+000', reclamanta a încheiat cu S.C. A. S.A. contractul de lucrări nr. x/02.09.2009.

În conformitate cu Raportul nr. x/18.08.2009, la acesta procedură au participat 5 ofertanţi, 3 dintre oferte au fost respinse ca neconforme, iar în urma criteriului de atribuire contractul de lucrări a fost încheiat cu S.C. A. S.A..

Reclamanta a solicitat, prin fişa de date a achiziţiei, punctul V.4.1. Informaţii privind resurse umane şi structura managementului, următoarele:

"Personalul minim propus trebuie să aibă experienţă la lucrări de construcţii montaj, după cum urmează:

- Şeful de lucrări, inginer drumuri şi poduri - absolvent cu diplomă de licenţă, în domeniul respectiv, cu cel puţin 10 ani experienţă în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime şi complexitate dovedind implicarea în derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitare.

- minim 3 ingineri drumuri şi poduri - cu cel puţin 5 ani experienţă specifică în derularea unui proiect similar ca natură, mărime şi complexitate, dovedind implicarea în derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitare. Cel puţin unul dintre cei 3 ingineri propuşi trebuie să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect şi lucrări de poduri (...)".

Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică) stabileau că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică si profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică), dispuneau că:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să albă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Înalta Curte are în vedere şi dispoziţiile articolului 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(3) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

- o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi;

- informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

- informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

- o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

- dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

- o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

- informaţii privind partea/părţile din contract ce urmează să fie îndeplinite de către subcontractanţi şi specializarea acestora."

Înalta Curte apreciază că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

În ceea ce priveşte nivelul cerinţelor minime solicitate de către autoritatea contractantă, legiuitorul a stabilit că aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd o situaţie de excepţie, conform căreia:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

- nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

- sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Înalta Curte apreciază că reclamanta a impus cerinţele minime de calificare, însă aceasta trebuia să motiveze introducerea acestor cerinţe, printr-o notă justificativă, care trebuia să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestora având în vedere faptul că alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că Nota justificativă nr. x/15.05.2009 privind alegerea criteriilor de selecţie în cadrul procedurii de achiziţie a lucrărilor nu conţine argumentele care au stat la baza cerinţelor minime introduse în Fişa de date, neexistând astfel nicio motivare pentru introducerea acestora, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, instanţa apreciază că în mod corect pârâta a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece prin Nota justificativă nr. x/15.05.2009, reclamanta nu a expus motivele pentru care au fost impuse cerinţele de calificare, nu a fost prezentată relevanţa acestora în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie, nu a fost precizată legătura concretă a acestor cerinţe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce acestea erau strict necesare pentru a se îndeplini în condiţii optime contractul, nu au fost luate în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului.

În consecinţă, Înalta Curte reţine caracterul restrictiv al cerinţelor de calificare solicitate de reclamantă şi implicit încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a), b), d) din O.U.G. nr. 34/2006 nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată faptul că reclamanta a săvârşit o neregulă, fiind în mod legal aplicată corecţia financiară.

Înalta Curte are în vedere art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE potrivit căruia:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Articolul 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, defineşte "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul naţional au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Atât legislaţia comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE) şi cea naţională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârşirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancţiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci şi în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

De asemenea, Înalta Curte reţine faptul că şi cerinţa impusă privind "derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitare" este restrictivă, deoarece, demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a contractului nu trebuia să fie determinată de natura sursei de finanţare ci de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi, nu în ultimul rând, de experienţa individuală a fiecăruia.

Prin urmare, Înalta Curte constată că acţiunea reclamantei este neîntemeiată, iar actele administrative contestate în cauză, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26.08.2015 şi Decizia nr. 327/05.11.2015, sunt temeinice şi legale.

În consecinţă, în raport cu dispoziţiile legale incidente, şi având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte va respinge acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 aprilie 2022.