Inclusion of VAT and commercial margins in the claw-back tax base for pharmaceutical companies

Şedinţa publică din data de 1 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 23 august 2017 sub nr. x/2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamantele A. şi B. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea parţială a actelor administrative emise de CNAS în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, pentru includerea nelegală a valorilor TVA şi a marjelor de distribuţie şi de retail (adaosuri comerciale) în consumul individual de medicamente comunicat DAPP, respectiv:

a. Anularea Adresei nr. x/30.01.2017 comunicată electronic de CNAS la data de 30.01.2017 - reprezentând datele comunicate aferente trimestrului IV/2016 (Anexa nr. 3);

b. Anularea Adresei nr. x/27.04.2017 comunicată electronic de CNAS la data de 28.04.2017 - reprezentând datele comunicate aferente trimestrului 1/2017 (Anexa nr. 4)

c. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1128 pronunţată în data de 12 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantele A. şi B., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1128 pronunţate la 12 martie 2018 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantele A. şi B., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecarea pe fond a cererii introductive, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, pentru motivele ce vor fi detaliate în continuare.

- nelegalitatea sentinţei în ceea ce priveşte includerea TVA în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei claw back, cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, precum şi a principiilor justei aşezări a sarcinii fiscale, al certitudinii fiscale, şi al legalităţii actului administrativ.

Instanţa de fond nu a observat că CNAS a recunoscut că a transmis către reclamante o valoare de consum de medicamente cu includerea TVA, prin apărările făcute în faţa instanţei, conduită ce vine în contradicţie cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, întrucât implică o dublă impozitare ce este contrară principiilor constituţionale şi fiscale.

Apreciază că operaţiunea deducerii TVA-ului, indicată de CNAS plătitorilor contribuţiei clawback, este o operaţiune care îi expune pe aceştia la potenţiale prejudicii deduse din emiterea de decizii fiscale privind plata de accesorii, în situaţia unor inspecţii fiscale în cadrul cărora nu va fi recunoscut, ca fiind corect, calculul contribuţie realizat în funcţie de o bază de calcul din care s-a scăzut valoarea TVA.

Susţine că contribuţia trimestrială reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, fiind o taxă parafiscală, instrucţiunile CNAS de deducere a TVA din valoarea de consum comunicată nu respectă prevederile art. 3 din Codul fiscal, privind principiul certitudinii impunerii, conform căruia actele administrative privind plata de taxe, impozite şi contribuţii fiscale trebuie să asigure contribuabilului, reprezentarea clară a obligaţiei sale fiscale de plată. În acest sens, practica judiciară a reţinut în mod constant ca fiind nelegale actele administrative emise de CNAS care includ TVA în valorile de consum de medicamente (Decizia civilă nr. 242/2017, decizia civilă nr. 846/2016, ambele pronunţate de secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Punctează faptul că recurentele nu sunt în situaţia persoanelor înregistrate în scop de TVA în România şi nu au dreptul de a deduce TVA.

- Nelegalitatea sentinţei în ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

Susţine că, prin includerea de către CNAS a adaosurilor comerciale aplicate de distribuitori şi farmacii în calculul contribuţiei trimestriale, se profită de o lacună legislativă, întrucât O.U.G. nr. 77/2011 tace sub acest aspect, folosindu-se de oportunitate pentru a specula şi aplica prevederile legale în defavoarea persoanelor calificate ca plătitori ai contribuţiei trimestriale.

Aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparţin altor entităţi decât DAPP - respectiv distribuitorii angro şi farmacii) şi taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă dispoziţiile exprese ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 care prevede că procentul "p" se aplică exclusiv asupra consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de Contribuţie.

Având în vedere formularea legiuitorului, precum şi parcursul medicamentului în piaţă, este evident că procentul "p" urmează să se aplice exclusiv valorii vânzărilor realizate de fiecare plătitor, cu excluderea adaosurilor comerciale de distribuţie şi de farmacie, aceste venituri nefiind realizate de către plătitor (Decizia nr. 846/22.03.2016 pronunţată de ICCJ, secţia de contencios administrativ şi fiscal).

Pentru toate argumentele prezentate în recurs, s-a solicitat instanţei de recurs să se constate că respingerea acţiunii în ceea ce priveşte nelegala includere a TVA şi a adaosurilor comerciale, în valoarea de consum de medicamente - bază de calcul a contribuţiei - este nelegală, rezultând dintr-o aplicare eronată a prevederilor legale aplicabile.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

A susţinut că, în cauză, criticile recurentei cu privire la sentinţa recurată sunt nefondate, întrucât instanţa de fond a analizat şi aplicat în mod corect dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 24 aprilie 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 1 aprilie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de motivul de casare invocat, constată recursul nefondat, pentru considerentele ce urmează.

Prin Adresa nr. x/30.01.2017, pârâta CNAS a comunicat reclamantelor, în calitatea lor de deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă medicamente, prin reprezentantul lor legal C. S.R.L., în conformitate cu prev. O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului p pentru trimestrul IV al anului 2016 - 18,89%, " unde elementele CTt şi Bat din formula de calcul a procentului "p" prevăzută de art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările şi completările şi la art. 7 din O.G. nr. 17/2012, nu includ taxa pe valoarea adăugată, Bat este de 1.515 milioane RON, iar CTt este de 1.867.776.030,59 RON".

La fel, prin Adresei nr. x/27.04.2017, pârâta CNAS a comunicat reclamantei, în calitatea sa de deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă medicamente, în conformitate cu prev. O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului p pentru trimestrul I al anului 2017 - 19,86%, " unde elementele CTt şi Bat din formula de calcul a procentului "p" prevăzută de art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările şi completările şi la art. 7 din O.G. nr. 17/2012, nu includ taxa pe valoarea adăugată, Bat este de 1.515 milioane RON, iar CTt este de 1.890.492.108,81 RON".

În cuprinsul ambelor notificări există precizarea că "Din valoarea consumului total trimestrial de medicamente (CTt) menţionată la punctul 1 s-a exclus valoarea consumului pentru medicamentele prevăzute la art. 12 din O.U.G. nr. 77/2011cu modificările şi completările ulterioare pentru care s-au încheiat contracte cost-volum/cost-volum-rezultat, în condiţiile legii", respectiv că "Valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul/…/este prevăzută în Anexă şi conţine TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale, conform prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările şi completările ulterioare".

Recursul reclamantelor priveşte două aspecte majore supuse judecăţii în faza procesuală a recursului, referitoare la nelegalitatea sentinţei în ceea ce priveşte includerea TVA şi a adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

Critica vizând nelegalitatea sentinţei în ceea ce priveşte includerea TVA în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O.U.G. nr. 77/2011 este nefondată.

Recurentele au susţinut că nelegalitatea sentinţei sub acest aspect se referă la greşita aplicare a legii de către prima instanţă prin considerarea ca fiind opozabile erga omnes a deciziilor Curţii Constituţionale de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate.

Înalta Curte constată că raţionamentul efectuat de către recurente, în sensul că soluţiile de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate nu produc efecte erga omnes, nu poate fi validat.

Chestiunea invocată de recurente antamează o problemă de principiu, respectiv aceea a forţei juridice a deciziilor date de Curtea Constituţională prin care se resping ca nefondate excepţiile de neconstituţionalitate.

Or, cercetând în mod coroborat prevederile art. 29 şi 30 din Legea nr. 47/1992, Înalta Curte constată că, deşi există o diferenţă de efecte juridice între decizia de admitere şi decizia de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate, ambele tipuri de decizii sunt obligatorii atât în ceea ce priveşte dispozitivul, cât şi în ceea ce priveşte considerentele ataşate acestuia.

Cu alte cuvinte, o decizie de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate este în egală măsură opozabilă erga omnes şi obligatorie, până la pronunţarea unei decizii de admitere; astfel, faptul că pronunţarea unei decizii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate pe fondul acesteia nu împiedică o nouă sesizare nu poate duce la concluzia că această decizie este lipsită de opozabilitate erga omnes.

Argumentul final este dat de conţinutul art. 147 alin. (4) din Constituţie, potrivit căruia:

"(4) Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor."

Cum prevederea constituţională nu distinge, este evident că are în vedere atât deciziile de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate, cât şi deciziile de respingere. Ca urmare, argumentul invocat de recurente nu poate fi reţinut.

În al doilea rând, recurentele au invocat faptul că instanţa fondului nu a avut în vedere corecta aplicare a prevederilor art. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora formula de calcul a contribuţiei nu are în vedere şi valoarea TVA, iar includerea TVA trebuie să fie precizată ca atare în textul de lege. Se invocă în esenţă faptul că CNAS are obligaţia să determine şi să comunice persoanelor juridice plătitoare a contribuţiei strict valorile individuale de consum trimestrial de medicamente din sistemul public al asigurărilor de sănătate.

Strâns legate de acest argument sunt şi motivele de recurs următoare, prin care recurentele au invocat faptul că aplicarea contribuţiei la valori de consum de medicamente care includ TVA şi instruirea plătitorilor contribuţiei să îşi "deducă" TVA-ul din valorile comunicate reprezintă o dublă impozitare, situaţie contrară principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale prevăzut de art. 56 din Constituţie, respectiv faptul că instrucţiunile CNAS de deducere a TVA din valoarea de consum comunicată nu respectă prevederile art. 3 din Codul fiscal, potrivit cărora, impozitele şi taxele se bazează principiul certitudinii impunerii.

Înalta Curte constată că prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 statuează următoarele: "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Dacă textul art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare precizează expres că, începând cu trimestrul I 2014, la calculul contribuţiei trimestriale CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, în ceea ce priveşte consumul aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, este aplicabil, mutatis mutandis raţionamentul Curţii Constituţionale din Decizia nr. 39/2013, care a constatat că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3^1 alin. (5) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională.

Or, art. 31alin. (5) statua că "Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată", iar prin trimiterile la valoarea vânzărilor în sensul alin. (1)-(3) se au în vedere toate vânzările la care reglementarea anterioară se referea, astfel:

"Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Prin urmare, atunci când a analizat excepţia de neconstituţionalitate şi a statuat în sensul celor arătate mai sus, al neconstituţionalităţii includerii TVA, Curtea Constituţională a avut în vedere inclusiv valoarea vânzărilor individuale ale deţinătorului de autorizaţie.

Or, modificarea adusă art. 5 alin. (3) prin O.U.G. nr. 69/2014 privind stabilirea unor măsuri financiare în domeniul sănătăţii şi pentru modificarea unor acte normative prevede că persoanele obligate la plata contribuţiei sunt cele care îşi calculează taxa de plată, procedând ele însele la deducerea TVA-lui din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Reţine, astfel, Înalta Curte că prima instanţă a realizat o corectă aplicare a legii, prin raţionamentul că, atât timp cât TVA nu se include în baza de calcul a taxei, este irelevant din perspectiva impunerii faptul că valoarea transmisă de CNAS este cu TVA.

De altfel, modalitatea în care a procedat pârâta a fost validată prin chiar considerentele deciziilor Curţii Constituţionale, care a reţinut că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia după deducerea TVA de către acestea din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Împrejurarea că este sarcina reclamantelor să procedeze la deducerea TVA din valoarea consumului trimestrial de medicamente comunicată de pârâta CNAS şi să îşi calculeze propria contribuţie nu poate fi contrară principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale prevăzut de art. 56 din Constituţie şi nici principiului certitudinii impunerii, deoarece operaţiunile de calcul ce trebuie efectuate de către persoana impozabilă nu depăşesc cadrul unor operaţiuni contabile specifice desfăşurării activităţii obişnuite a reclamantelor, iar acestea pot fi supuse oricând verificărilor de către organele competente.

Înalta Curte va respinge critica vizând faptul că instanţa de fond nu a observat că recurentele nu sunt în situaţia persoanelor înregistrate în scop de TVA în România şi nu au dreptul de a deduce TVA, întrucât dispoziţiile legale incidente sunt conforme Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene, iar societăţile reclamante sunt "persoane impozabile" ce desfăşoară activitate economică.

Motivul de recurs referitor la nelegalitatea sentinţei sub aspectul includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O. U. G. nr. 77/2011 este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Înalta Curte a înlăturat deja argumentul legat de inopozabilitatea deciziilor Curţii Constituţionale de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate, fiind valabile raţiunile deja expuse în cadrul punctului 5.2.1 din prezentele considerente.

În legătură cu restul criticilor, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. (1) şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a reclamantelor ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Nu poate fi reţinută susţinerea recurentelor referitoare la nerelevanţa deciziilor pronunţate de Curtea Constituţională în cauză, întrucât ele analizează neconstituţionalitatea O.U.G. nr. 77/2011 în integralitatea ei, faţă de considerentele Deciziei nr. 484/2014 a instanţei constituţionale. Astfel, este evident că paragraful 37 din decizia menţionată dezleagă problema de drept referitoare la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor:

"37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie*1). Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

De altfel, chestiunea legală de includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor este strâns legată de chestiunea existenţei unei eventuale situaţii discriminatorii între deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, pe de-o parte, şi ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie (distribuitori angros şi farmacii), neputându-se analiza una dintre acestea cu excluderea totală a celeilalte.

Înalta Curte constată şi caracterul nefondat al criticilor privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinii fiscale şi a principiului libertăţii contractuale, toate argumentele aduse de recurente având legătură cu aspecte de oportunitate comercială, iar nu cu aspecte de nelegalitate a modalităţii de aplicare a legii de către prima instanţă, în contextul în care deciziile instanţei constituţionale au statuat concordanţa prevederilor legii cu Constituţia.

În ceea ce priveşte argumentul că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparţin altor entităţi decât DAPP - respectiv distribuitorii angro şi farmacii) şi taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă dispoziţiile exprese ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, deoarece acesta prevede că procentul "p" se aplică exclusiv asupra consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, acesta nu face decât să reia motivul de casare analizat anterior.

Înalta Curte constată că în mod corect pârâta CNAS a comunicat reclamantelor prin reprezentantul lor legal C. S.R.L., valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, suportată din fondurile publice, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, pentru că astfel este aşezată sarcina fiscală prin actul normativ aplicabil, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind motiv de nelegalitate al actelor administrative.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. şi B. împotriva sentinţei civile nr. 1128 din 12 martie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 01 aprilie 2021.