Clawback tax base calculation including distribution margins and non-commercialized drugs under Emergency Government Ordinance 77/2011

Şedinţa publică din data de 17 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 7 august 2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării x/30.01.2017.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 369 din data de 5 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă cererea de chemare în judecată astfel cum formulată şi precizată ulterior de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 369 din 5 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, solicitând casarea sentinţei recurate şi în rejudecare, anularea notificării emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Recurenta-reclamantă a criticat sentinţa instanţei de fond pentru motivul că valoarea la care s-a calculat taxa nu se raportează la veniturile sale, incluzând şi veniturile altor persoane (adaosurile comerciale), dar şi pentru că în valoarea consumului se regăsesc medicamente pe care nu le-a comercializat niciodată.

A precizat că, deşi nu neagă dreptul statului de a stabili impozite şi taxe, această taxă este stabilită în mod nelegal, având ca bază de calcul veniturile altor persoane, nu pe cele ale reclamantei, în calitate de DAPP.

A susţinut că valoarea de referinţa la care se calculează taxa şi preţul cu amănuntul se stabilesc prin Ordinul Preşedintelui CNAS sau chiar printr-o ordonanţă, aceste acte normative fiind contrare legislaţiei CEDO (art. 1 Protocolul 1 Adiţional CEDO), care are o forţă juridică mai mare decât actele normative interne.

Recurenta, în calitate de plătitor de taxă parafiscală, contestă faptul că a fabricat un produs medicamentos, respectiv că l-a comercializat şi susţine că intimata, pentru a-i putea stabili o taxă, trebuia să facă dovadă, cu înscrisurile primare, privitor la persoana care a solicitat decontarea acestor medicamente inexistente şi să depună întreaga documentaţie prevăzuta de H.G. nr. 400/2013. Dacă sunt indicii ca înscrisurile intimatei din sistemul informatic unic integrat sunt eronate, apreciază că trebuie rectificat sistemul conform realităţii. Or, în speţa de faţă, pentru medicamentele pe care nu le-a produs şi comercializat, dar intimata le-a decontat, după ce a semnalat aceste aspecte, intimata nici măcar nu şi-a pus problema să facă un control intern privitor la procedurile sale de decontare.

În continuare, se indică o practică neunitară de soluţionare a acestui tip de cauze în cadrul Curţii de Apel Bucureşti, care se manifestă, în opinia recurentei-reclamante în două direcţii: sub aspectul probelor încuviinţate şi sub aspectul legii aplicabile.

4. Apărările formulate de intimată

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Alte aspecte procesuale

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a solicitat şi sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile în conformitate cu prevederile art. 519-520 din C. proc. civ., asupra următoarelor chestiuni de drept:

- Care este legea aplicabilă în domeniul stabilirii bazei de calcul a taxei claw-back- se aplică O.U.G. nr. 77/2011 ori suntem în ipoteza art. 148 alin. (2) din Constituţie şi se aplică CEDO?;

- Pentru stabilirea bazei de calcul, se admit sau nu probe, respectiv se consideră calculul CNAS o prezumţie absolută peste care nu se poate trece?

Cererea de sesizare a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a fost respinsă pentru considerentele expuse în cuprinsul practicalei prezentei hotărâri.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare şi normele legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că, deşi recurenta-reclamantă nu a indicat motivul de casare pe care şi-a întemeiat recursul, acesta poate fi încadrat, conform art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., în punctul 8 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

În memoriul său de recurs, reclamanta critică soluţia instanţei şi implicit notificarea emisă, fiind nemulţumită, pe de o parte, de faptul că valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătura cu veniturile sale, întrucât se referă la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale), iar pe de altă parte, că s-a raportat la medicamente pe care nu le-a comercializat niciodată. Totodată, invocă încălcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv a dreptului de proprietate.

Înalta Curte reţine că, prin notificarea nr. x/30.01.2017, intimata pârâtă CNAS a comunicat recurentei-reclamante valoarea procentului "P" de 18,89% necesar determinării taxei clawback de achitat pentru trimestrul IV al anului 2016, precum şi valoarea consumului de medicamente pentru acelaşi trimestru suportată din FNUASS şi din bugetul MS, pentru medicamentele din lista comunicată de reclamantă în executarea obligaţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la includerea în valoarea consumului a adaosurilor distribuitorilor angro şi ale farmaciilor pentru calcularea contribuţiei clawback, Înalta Curte constată că, în raport de prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătătate şi din bugetul Ministerul Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011: Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă".

Prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. Astfel, "(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt

unde:

CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii,

unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011"

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportate din FNUSS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Se observă că, în fapt, recurenta a urmărit prin demersul său judiciar, nu înlăturarea actului administrativ pentru aceea că a fost emis cu nesocotirea normelor legale interne, ci înlăturarea însăşi a normei legale interne care a permis, în accepţiunea sa, existenţa unei situaţii de incertitudine fiscală. Aşadar, reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de către intimata-pârâtă, ci motivele de nelegalitate privesc însăşi modalitatea de legiferare a bazei de calcul a contribuţiei.

Fiind formulate critici cu privire la efectul textelor legale incidente, eventualul control de "legalitate" implică un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în condiţiile art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate, au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât şi în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total şi, respectiv, individual).

Susţinerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor contravin soluţiei legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate.

Prin deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 şi nr. 665/2014, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional.

În acest sens, sunt considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere şi considerentele Curţii Constituţionale din decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală ori ca având caracter discriminatoriu.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că valoarea ce a fost avută în vedere la stabilirea taxei s-a calculat şi pentru medicamente pe care nu le-a comercializat, se observă că nici aceasta nu este fondată.

Înalta Curte constată că prima instanţă, în urma administrării întregului material probator, a reţinut că s-a făcut dovada punerii pe piaţă a tuturor produselor menţionate în anexa la notificare, însă recurenta-reclamantă nu a formulat nicio critică concretă cu privire la cele reţinute în cuprinsul sentinţei recurate, ci s-a limitat la a-şi manifesta nemulţumirea faţă de modalitatea de calcul a contribuţiei trimestriale.

Totodată, a făcut trimitere la o serie de decizii prin care cauze similare au primit soluţii contradictorii, însă această trimitere nu reprezintă o critică a sentinţei recurate şi nu poate conduce la reformarea sentinţei recurate, astfel că nu va fi analizată de către instanţa de control judiciar, neavând nicio relevanţă în soluţionarea prezentei cauze.

Recurenta-reclamantă a mai invocat şi încălcarea dispoziţiilor art. 1 din Protocolul 1 CEDO. Şi aceste critici exprimă, în fapt, nemulţumirea recurentei faţă de mecanismul de stabilire şi faţă de obligaţia legală de plată a contribuţiei clawback instituite prin O.U.G. nr. 77/2011.

Mecanismul claw-back, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, a fost conceput ca o sarcină fiscală suplimentară în sarcina anumitor contribuabili şi presupune întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator, fiind adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

Reglementarea îşi găseşte, aşadar, raţiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

Ca atare, criticile reiterate întemeiate pe presupusa incidenţă a prevederilor art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului nu pot fi primite, vizând neconformitatea actului normativ care reglementează baza de calcul a taxei, iar nu legalitatea actului administrativ supus controlului instanţei de contencios administrativ.

Pentru considerentele expuse anterior, Înalta Curte constată că nu e incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., astfel că, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 369 din 5 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 martie 2021.