Failure to adjust reimbursement claims for Funding Gap does not require proof of actual financial prejudice to establish an irregularity under Romanian EU fund regulations

Şedinţa publică din data de 04 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x/2017, reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ - ADMINISTRAŢIA PORTURILOR MARITIME - S.A. CONSTANŢA, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Sectorial Transport a solicitat, în temeiul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, art. 51 din O.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, a se dispune anularea Deciziei nr. 41474/14.07.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime Constanţa, în temeiul art. 38 lit. f) din O.G. nr. 66/2011.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 80/CA din 25 aprilie 2018, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscala a respins acţiunea, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei anterior menţionată a formulat recurs reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului şi rejudecând litigiului în fond, să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecinţa anulării Deciziei nr. 41474/14.07.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva procesului-verbal nr. x/19.05.2017 de constatare nereguli şi stabilire creanţe bugetare şi anularea titlului de creanţă.

Susţine recurenta reclamantă că soluţia instanţei de fond a fost dată cu încălcarea si aplicarea greşită a normelor de drept material prevăzute în Instrucţiunile nr. 8/2013 şi a dispoziţiile O.G. nr. 66/2011 cu privire la termenul de neregulă şi producerea unui prejudiciu.

O primă critică vizează faptul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile art. 2, 4, 5 şi 7 O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste prevederi, recurenta susţine că autoritatea AM POST nu a efectuat niciun fel de recomandare, înainte de rambursarea sumelor, nu a efectuat demersuri pentru prevenirea unor nereguli. Autoritatea a primit facturile în forma în care au fost transmise fără a solicita clarificări sau modificări cu privire la modul de transmitere a documentelor.

Mai mult, instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile Instrucţiunii nr. 8/2013 şi nr. 5/2016, pct. II, potrivit cu care: Beneficiarii vor transmite către AM POS T documentele justificative ale plăţilor efectuate pentru costurile de investiţie cu caracter eligibil.

Arată recurenta că instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile instrucţiunii nr. 8/2013, potrivit cu care:

"Beneficiarii trebuie sa întocmească Cererile de Rambursare fără a mai aplica procentul de Funding Gap, Cererile de Rambursare incluzând doar cheltuieli eligibile, sumele solicitate fiind până la concurenţa pragului de Funding gap", întrucât CN APM S.A. Constanta a respectat dispoziţiile legale aplicabile, cheltuielile eligibile fiind transmise către autoritate.

Recurenta susţine faptul că nu pot fi reţinute considerentele instanţei de fond din cadrul sentinţei civile nr. 80/CA/25.04.2018, conform cărora CN APMC S.A. nu a respectat Instrucţiunea de lucru nr. 8/23.09.2013 şi nu a regularizat cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap şi nu a făcut dovada cheltuielilor aferente pentru costuri de investiţie.

De asemenea, instanţa de fond a aplicat în mod greşit Instrucţiunile nr. 8/23.09.2013 atunci când a apreciat că recurenta nu a probat cu documente justificative aferente cheltuielilor în referire Non-funding Gap.

Astfel, cererile de rambursare şi rapoartele de verificare a eligibilităţii (anexate prezentului recurs) demonstrează cu suficienţă că AM POST cunoştea la momentul emiterii rapoartelor care este valoarea exactă a sumelor eligibile pentru care se aplică Funding Gap şi care este valoarea sumelor neeligibile supuse Funding Gap. Drept pentru care, AM POST în mod greşit a statuat în mod eronat de instanţa de fond prin interpretarea greşită a legii că pentru facturile de consultanţă şi alte facturi au fost aplicate deduceri doar ocazional deoarece:

- facturile în cauză privesc sume neeligibile şi nu eligibile pentru a avea legătură cu Funding Gap

- AM POST cunoştea pe deplin, aşa cum reiese din rapoartele de verificare, că aceste facturi au costuri neeligibile, deci fără Funding Gap.

Cu privire la situaţia de fapt, recurenta arată că CN Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa a transmis către AM POST contestaţia nr. 28542/19.05.2017, solicitând modificarea concluziilor prezentate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.05.2017 şi reanalizarea aspectelor reţinute în cadrul procesului-verbal menţionat, cu consecinţa pronunţării unei decizii motivate în sensul admiterii contestaţiei şi anulării titlului de creanţă.

În urma verificării efectuate de echipa de control s-a stabilit în mod eronat faptul că, la momentul întocmirii cererii finale de rambursare, beneficiarul CN APM S.A. nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul de Funding Gap, respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferenţă de finanţare (NFG) la valoarea reală a investiţiei.

În aprecierea recurentei, motivele reţinute de instanţa de fond în sensul constatării legalităţii Deciziei nr. 41474/14.07.2017 de respingere a contestaţiei formulată de către CN APM S.A. sunt nefondate şi neîntemeiate.

În urma verificărilor efectuate de echipa de control, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ce au avut la bază suspiciunea de neregulă nr. 11977/06.03.2017, transmisă de Compartimentul Ofiţer de nereguli, precum şi instanţa de fond susţine că, la momentul întocmirii cererii finale de rambursare, beneficiarul, CN APM Constanţa nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul Funding Gap, respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferenţă de finanţare (NFG) la valoarea reală a investiţiei.

Pentru situaţiile în care valoarea declarată de beneficiar nu depăşeşte valoarea eligibilă din contractul de finanţare, după deducerea diferenţei de deficit de finanţare (NFG), art. 6 din Instrucţiunea nr. 8 a AMPOST prevede că "în situaţia în care contractele de execuţie de lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, beneficiarii POST au obligaţia să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare", prin urmare raportându-se la valoarea reală investiţiei.

Recurenta apreciază că aceste nereguli au fost constatate în mod greşit de Autoritatea de Audit în cadrul misiunii desfăşurate în perioada decembrie 2016 - februarie 2017, datorită faptului că adresele prezentate în argumentarea aspectelor menţionate nu au fost analizate, neţinând cont de faptul că o serie de facturi au fost considerate non Funding Gap.

În acest sens, CN APM S.A. îşi argumentează dezacordul în ce priveşte "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare" prin prezentarea documentelor justificative şi făcând o paralelă între concluziile acestuia şi modul de acţiune al beneficiarului.

Prin urmare, suma solicitată de către CN APMC S.A. la rambursare este corectă. Astfel, recurenta nu înţelege punctul de vedere al echipei de audit şi de ce obligă CN APMC S.A. la aplicarea de 2 ori a acestui procent de 13.7%. FG. O eventuală aplicare a acestei recomandări ar însemna că procentul de Funding Gap va fi de 27, 4 %. Or, acest procent este cu siguranţă greşit. Conform Contractului de finanţare suma eligibilă este în procent de 86.3%, şi nu 72,6% aşa cum în mod greşit reţine echipa de audit.

Prin urmare, sumele solicitate de către CN APMC S.A. la rambursare sunt corecte. O eventuală aplicare a acestor măsuri ar duce la prejudicierea gravă a bugetului de stat, prejudiciu în cuantum de 1 908 685.47+90.051.513,94, total 91 960199.41 RON.

De asemenea, recurenta susţine că nu înţelege punctul de vedere al echipei de audit şi de ce obligă CN APMC S.A. la aplicarea de două ori a acestui procent de 30,93%. FG. O eventuală aplicare a acestei recomandări ar însemna ca procentul de Funding Gap va fi de 61,86 %. Or, acest procent este cu siguranţă greşit. Conform Contractului de finanţare, suma eligibilă este în procent de 69,07%, şi nu 38,14% aşa cum în mod greşit reţine echipa de audit.

Astfel, având în vedere interesul comun, autoritatea contractantă de bună credinţă a transmis din iniţiativă proprie, fără să îi fie solicitate, AM POST şi Autorităţii de Audit documentele justificative relevante aferente non funding gap, motiv pentru care aceste observaţii trebuiau să fie luate în considerare.

Prin urmare, CN APM S.A. a ţinut cont de prevederile Instrucţiunii nr. 8 pentru contractele de execuţie lucrări şi supervizare.

Faptul că la întocmirea procesului-verbal de constatare, organele de control nu au solicitat beneficiarului prezentarea de facturi şi documente justificative aferente plăţilor efectuate pentru costuri de investiţie cu caracter general eligibil aferente non funding gap, nu se poate reţine în sarcina sa vreo suspiciune de neregulă.

Eventual, această neregulă se putea îndrepta inclusiv la momentul prezentării punctului recurentei de vedere faţă de proiectul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire al creanţelor bugetare, prin efectuarea de rectificări.

Prin urmare, sumele solicitate de către CN APM S.A. la rambursare sunt corecte, sens în care raportul este neconform cu realitatea şi respectiv incomplet întocmit de echipa de audit.

Mai mult decât atât, o eventuală aplicare a acestor măsuri ar duce la prejudicierea gravă a bugetului de stat.

În plus, faţă de toate aspectele menţionate anterior, precizează că toate informaţiile de natură financiară, cuprinse în CONTRACTUL DE FINANŢARE nr. 27/29.01.2010, erau cunoscute de către toate direcţiile de specialitate din cadrul Autorităţii de Management a POST, acestea efectuând, rând pe rând o evaluare riguroasă a propunerilor de modificare a Contractului de Finanţare transmise de către CN APM S.A..

Rapoartele lunare de progres care au fost transmise către AM POST conţin toate informaţiile necesare referitoare la fiecare contract de achiziţie publică, act adiţional încheiat sau plata efectuată, informaţii care dacă ar fi fost verificate, evaluate, diseminate şi însuşite de personalul AM POST, nu ar fi condus la emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Pârâtul nu a făcut dovada prejudiciului sau potenţialul impact financiar, ci a tratat liniar suspiciunile de neregulă, fără să analizeze dacă faptele respective întrunesc cumulativ condiţiile impuse pentru a se constata dacă este vorba despre o veritabilă neregulă, cu stabilirea în concret a prejudiciului produs sau ce s-ar fi putut produce.

Prin urmare, condiţia impunerii unei corecţii financiare este strâns legată de prejudiciul creat sau care ar putea fi creat.

Stabilirea existenţei unei nereguli, alta decât acea "formală" despre care face vorbire legiuitorul în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, subpunct 1.12 - teza a doua, se face prin raportare la definiţia atribuită de legiuitor expresiei "neregulă", deoarece astfel cum rezultă din textul analizat, natura formală a neregulii se stabileşte tot prin raportare la "prejudiciu", la posibilitatea de a aduce "un prejudiciu".

Reţinând ceea ce are în vedere legiuitorul prin sintagma "potenţial impact financiar" respectiv prejudicierea/posibilitatea prejudicierii bugetului/bugetelor din care sunt acordate fondurile, se constată că cerinţa instituită la subpct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru a putea aplica corecţia financiară nu este îndeplinită.

Totodată, verificările efectuate atât în timpul procedurii, cât şi după semnarea contractului nu a fost observată nici o neregulă.

Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare, mai ales că art. 98 din Regulamentul CE 1083/2006 impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecţii financiare "doar atunci când este necesar."

În speţă, se constată că Procesul Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.05.2017 nu face nici o referire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale, reţinându-se doar că reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind astfel evidenţiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu şi urmările acesteia.

Or, producerea vreunui prejudiciu este o condiţie sine qua non a constatării neregulii definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Relevant este pentru inexistenţa pagubei şi precizarea unui aspect important din expunerea de motive din preambulul O.U.G. nr. 66/2011 în care se specifică, printre altele că oportunitatea acestui act normativ derivă din necesitatea "finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare şi recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecţii financiare stabilite, în conformitate cu prevederile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a prevederilor legale privind achiziţiile publice, în scopul evitării blocajului implementării proiectelor de investiţii, inclusiv a celor majore, finanţate prin instrumente structurale".

Aşadar, constatarea şi sancţionarea abaterilor de la lege vizează evitarea blocării implementării proiectelor de investiţii.

În speţă, nu numai că nu s-a blocat o astfel de procedură, ci proiectul a fost implementat, aşa încât, sancţiunea aplicată de pârâtă este una nelegală, abuzivă, superficială şi superfluă şi din perspectiva interpretării teleologice a O.U.G. nr. 66/2011.

Concluzionând, recurenta susţine că prin Procesul Verbal AM POST nr. 28542/19.05.2017 privind efectuarea misiunii de verificare la sediul Beneficiarului POS-T, respectiv la nivelul CN APM S.A., "nu au fost identificate elemente care să contravină sau să afecteze îndeplinirea obligaţiilor beneficiarului din punct de vedere administrativ financiar."

Nici în perioada desfăşurării misiunii de verificare şi nici în concluziile raportului AM POST, nu există nici o precizare cum că CN APM S.A. nu ar fi ţinut cont de prevederile art. 6 din Instrucţiunea AM POST nr. 8/23.09.2013, ulterior AM POST neiniţiind niciun tip de comunicare pentru remedierea unei eventuale nereguli.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, solicitând, pe cale de excepţie, nulitatea recursului pentru nemotivare.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

6. Alte aspecte procesuale

Excepţia nulităţii, invocată de către intimata reclamantă prin întâmpinare, a fost respinsă, ca nefondată, pentru motivele cuprinse în practicaua prezentei decizii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Aminteşte Înalta Curte că potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

În esenţă, ceea ce se critică prin recurs este interpretarea greşită a normelor de drept material prevăzute în instrucţiunea AM POST nr. 8/2013, instrucţiunea nr. 5/2016 şi a O.U.G. nr. 66/2011

Din această perspectivă, recurenta a considerat că prima instanţă trebuia să pronunţe o soluţie cu luarea în considerare a faptului că autoritatea nu a efectuat nici un fel de recomandare înainte de rambursarea sumelor şi nu a efectuat demersuri pentru prevenirea unor nereguli. Autoritatea a primit facturile în forma în care au fost transmise, fără a solicita clarificări sau modificări cu privire la modul de transmitere a documentelor.

Din circumstanţele concrete ale cauzei, Înalta Curte reţine că la data de 29.01.2010 între Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operaţional Sectorial (POS) Transport 2007-2013 şi Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. în calitate de beneficiar a fost încheiat contractul de finanţare nr. x.

Obiectul acestui contract este reprezentat de acordarea finanţării nerambursabile din fonduri publice către AM în carul POS -Transport, Axa Prioritară nr. 2- Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii naţio0nale de transport în afara Axelor prioritare TEN-T în scopul dezvoltării unui sistem durabil de transport, domeniul major de intervenţie 2.3- Modernizarea şi dezvoltarea porturilor dunărene şi maritime pentru implementarea Proiectului nr. POST/2010/2/3/002 intitulat: Prelungirea digului de larg al Portului Constanţa, durata contractului fiind stabilită la data de 30.06.2013 ca dată a finalizării contractului, acesta intrând în vigoare la data semnării lui de către ambele părţi.

Valoarea totală a proiectului, potrivit art. 3, care face obiectul prezentului contract este de 616.104.412 RON, din care valoarea totală eligibilă este de 357.596.431 RON.

Mai reţine instanţa că AM se angajează să sprijine Beneficiarul prin includerea în anexele la legile bugetului de stat a sumelor neeligibile aferente Proiectului şi să acorde o finanţare nerambursabilă a proiectului după cum urmează:

- contribuţia Comisiei Europene prin Fondul European de dezvoltare regională/Fondul de Coeziune în proporţie de 69,25% din valoarea eligibilă a Proiectului, respectiv 247.635.529 RON;

- contribuţia bugetului de stat-în proporţie de 30,75% din valoarea eligibilă a Proiectului, respectiv 109.960.902 RON.

Acest contract a suferit modificări prin încheierea a două acte adiţionale astfel:

- nr. 2/27/207/16.12.2013, prin care nu s-au adus modificări în ce priveşte valoarea proiectului în sensul că AM se angajează ca printr-o obligaţie de diligenţă, şi nu printr-o obligaţie de rezultat să sprijine Beneficiarul în demersurile acestuia din urmă de includere în anexele la legile bugetului de stat a sumelor neeligibile aferente Proiectului, în sumă de 258.507.981 RON (în conformitate cu Detalierea estimativă a cheltuielilor pe categorii prevăzut în anexa 1.11) şi să acorde Beneficiarului finanţarea valorii totale eligibile a Proiectului după cum urmează:

a) contribuţia Comisiei Europene prin Fondul European de dezvoltare regională în proporţie de 85% din valoarea proiectului, respectiv 303.956.966 RON;

b) contribuţia bugetului de stat în proporţie de 15% din valoarea eligibilă a proiectului, respectiv 53.639.465 RON.

Alin. (8) al art. 3 din contract s-a modificat în sensul că beneficiarul este obligat să declare toate veniturile aferente Proiectului, direct realizate după data intrării în vigoare a prezentului Contract şi neprevăzute la momentul aprobării cererii de finanţare. Valoarea eligibilă a Proiectului va fi diminuată corespunzător valorii veniturilor respective şi, implicit, va fi diminuată finanţarea nerambursabilă din Fondul European de dezvoltare regională acordată de AM până la maximum 85% din noua valoare eligibilă.

- nr. 3/27/285/05.10.2015 prin care nu s-au adus modificări tot art. 3 alin. (1) şi (2) în ce priveşte valoarea proiectului în sensul că valoarea totală a Proiectului care face obiectul prezentului Contract este de 781.612.091 RON din care valoarea totală eligibilă este de 311.659.508 RON.

Beneficiarul se obligă să asigure includerea sumelor necesare finanţării proiectului în anexele la legile bugetului de stat conform legislaţiei în vigoare.

Valoarea totală eligibilă a Proiectului este, după cum urmează:

a) contribuţia Comisiei Europene prin Fondul European de Dezvoltare Regională în proporţie de 85% din valoarea proiectului, respectiv 264.910.582 RON;

b) contribuţia bugetului de stat în proporţie de 15% din valoarea eligibilă a proiectului, respectiv 46.748.926 RON.

În baza acestei finanţări, în vederea realizării obiectivului stabilit şi în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii, reclamanta CN APM S.A. în calitate de autoritate contractantă a procedat la încheierea contractului de lucrări nr. x/01.02.2013 "Prelungirea digului de larg Constanţa" prin procedura de licitaţie deschisă. Valoarea iniţială a contractului a fost de 420.451.165 RON, fără TVA, cu o durată de finalizare a lucrărilor de 23 luni.

Obiectul contractului l-a constituit execuţia lucrărilor aferente obiectivului de investiţii "Prelungirea digului de larg Constanţa" contractul fiind încheiat în conformitate cu prevederile Condiţiilor de Contract pentru Echipamente şi Construcţii inclusiv Proiectare.

Totodată, a mai fost atribuit şi Contractul de servicii de consultanţă de supervizare execuţie lucrări nr. x/01.02.2013 tot prin procedura de licitaţie deschisă. Valoarea contractului a fost de 10.952.213,37 RON cu o durată de finalizare de 56 luni.

La rândul său, acest contract, deşi a fost încheiat urmare a desfăşurării în prealabil a unei proceduri publice de selecţie a ofertelor, a suferit mai multe modificări consensuale, în cazul de faţă interesând cea cuprinsă în Actul adiţional nr. x/27.07.2015 .

La data de 23.09.2013 Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional sectorial Transport a emis Instrucţiunea nr. 8 privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiecte cu finanţare nerambursabilă care au prevăzut "FundingGap".

Astfel la art. 1 se prevede faptul că în aplicarea mecanismului Funding Gap pentru proiectele generatoare de venituri care sunt finanţate din POS Transport, Beneficiarii au obligaţia să aplice metoda decontării finale la întocmirea cererilor de rambursare astfel cum acestea urmează a fi întocmite odată cu implementarea proiectelor. Metoda decontării finale în aplicarea mecanismului Funding Gap se bazează pe calculul bugetelor ajustate cu procentul de Funding Gap pentru fiecare dintre contractele de achiziţie publică încheiate de Beneficiari şi decontarea în limita acestei valori a fondurilor alocate din bugetul UE prin aplicarea unui procent de 85% din valoarea fiecărei cereri de rambursare. Metoda decontării finale presupune parcurgerea de către beneficiarii POS Transport a etapelor menţionate la art. 2 alin. (1) din instrucţiune.

Art. 6 prevede că, în situaţia în care contractele de execuţie lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, Beneficiarii POS-T au obligaţia să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare.

Urmare a încheierii unui astfel de act adiţional la data de 19.05.2017 o echipă de control din cadrul AM POS Transport din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x, în baza suspiciunii de neregulă nr. 11977/06.03.2017 ce constă în faptul că, nu s-a aplicat procentul de Funding Gap aferent proiectului şi nu s-a exclus de la rambursare valoarea aferentă acestuia.

Suspiciunea de neregulă priveşte cheltuieli neeligibile în sumă totală de 61.949.363,77 RON în ceea ce priveşte proiectul POST/2010/2/3/002 -"Prelungirea digului de larg al Portului Constanţa" reprezentând valoarea Funding Gap aplicată acestuia şi care nu s-a reţinut în conformitate cu prevederile Instrucţiunii AM Post nr. 8/23.09.2013.

Referitor la critica recurentei privind faptul că hotărârea pronunţată de instanţa de fond a fost dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a normelor de drept material prevăzute în instrucţiunea AM POST nr. 8/2013 şi instrucţiunea nr. 5/2016, pct. II, Înalta Curte reţine că este nefondată, urmând a fi respinsă pentru considerentele ce succed.

La art. 11 din contractul încheiat între părţi sunt reglementate noţiunile de nereguli şi restituirea finanţării în sensul că: (1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare aplicabile şi ale prezentului contract rezultată dintr-o acţiune sau omisiune în implementarea proiectului care a prejudiciat sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau bugetul de stat.

La data de 23.09.2013 Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional sectorial Transport a emis Instrucţiunea nr. 8 privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiecte cu finanţare nerambursabilă care au prevăzut "FundingGap".

Astfel, la art. 1 se prevede faptul că:

"În aplicarea mecanismului Funding Gap pentru proiectele generatoare de venituri care sunt finanţate din POS Transport, Beneficiarii au obligaţia să aplice metoda decontării finale la întocmirea cererilor de rambursare astfel cum acestea urmează a fi întocmite odată cu implementarea proiectelor. Metoda decontării finale în aplicarea mecanismului Funding Gap se bazează pe calculul bugetelor ajustate cu procentul de Funding Gap pentru fiecare dintre contractele de achiziţie publică încheiate de Beneficiari şi decontarea în limita acestei valori a fondurilor alocate din bugetul UE prin aplicarea unui procent de 85% din valoarea fiecărei cereri de rambursare. Metoda decontării finale presupune parcurgerea de către beneficiarii POS Transport a etapelor menţionate la art. 2 alin. (1) din instrucţiune."

Art. 6 prevede că, în situaţia în care contractele de execuţie lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, Beneficiarii POS-T au obligaţia să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare.

Analizând înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că valoarea totală eligibilă declarată de reclamantă conform cererilor de rambursare fără Funding - Gap a fost de 355.200.265,67 RON. Suma dedusă de reclamantă ca fiind neeligibilă (Non Funding Gap - conform situaţiei transmise de acesta) a fost de 27.894.466,65 RON. Această valoare rezultă din diferenţa dintre valoarea dedusă de beneficiar în sumă de 27.936.836,12 RON şi valoarea de 42.369,47 RON considerată neeligibilă de AM POST în cadrul Contractului de consultanţă de supervizare execuţie lucrări nr. x/01.02.2013, reprezentând ajustări de preţ, neaprobate de AM POST în absenţa unui act adiţional. Astfel, suma totală considerată de către beneficiar ca fiind eligibilă, înainte de aplicarea Funding Gap, a fost în cuantum de 383.094.732,32 RON. (355.200.265,67 RON + 27.894.466,65 RON).

De asemenea, instanţa reţine că valoarea cheltuielilor neeligibile stabilită de AM POST a fost de 92.525.398,25 RON (incluzând corecţia financiară de 25% aplicată contractelor şi cheltuieli neeligibile aferente neregulilor constatate). Rezultă astfel că, valoarea totală reală eligibilă asupra căreia trebuia aplicat procentul de Funding Gap (30,93%) devine 290.569.334,07 RON (383.094.732,32 RON - 92.525.398,25 RON), iar valoarea Funding Gap este 89.873.095,03 RON, adică 30,93% * 290.569.334,07 RON.

Totodată, valoarea neeligibilă aferentă proiectului a devenit 61.978.628,38 RON. Acest procent de 62,60% reprezintă valoarea ratei deficitului de finanţare, denumit şi "funding gap", rată care se raportează la valoarea eligibilă şi este acoperită din fonduri de la bugetul Uniunii Europene.

Constată instanţa de control că, întrucât proiectul era finalizat la data controlului, dar pe parcursul anului 2016 reclamanta nu a prezentat AM POST facturi şi documente justificative aferente plăţilor efectuate pentru costuri de investiţie cu caracter eligibil aferente non-funding gap, ţinând cont de valoarea efectiv plătită în cadrul proiectului, fără TVA, valoarea Non Funding Gap nejustificat a fost stabilită ca fiind în sumă de 61.978.628,38 RON.

Mai mult, se reţine că în procesul de autorizare a cheltuielilor declarate de beneficiar pentru proiectul în cauză, AM POST nu a reţinut sume suplimentare faţă de cele stabilite de beneficiar, în ceea ce priveşte deficitul de finanţare.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine că recurenta reclamanta nu a ţinut cont de prevederile art. 6 ale Instrucţiunii AM POST nr. 8/2013, întrucât la momentul întocmirii cererii de rambursare finale nu a recalculat valoarea maximă eligibilă, nu a procedat la regularizarea sumelor eligibile solicitate la rambursare, ajustate cu procentul de Funding Gap şi nu a prezentat AM POST documente justificative aferente cheltuielilor efectuate în scopul proiectului pentru justificarea NFG.

Astfel, deşi recurenta reclamanta susţine că ar fi respectat prevederile contractului de finanţare, iar sumele solicitate la rambursare pentru toate contractele încheiate pentru acest obiectiv de investiţii nu ar fi depăşit valoarea eligibilă acceptată, acest aspect nu a fost probat în niciun fel de către recurentă.

Referitor la critica recurentei privind faptul că "..la întocmirea procesului-verbal de constatare, organele de control nu au solicitat beneficiarului prezentarea de facturi şi documente justificative aferente plaţilor efectuate pentru costurile de investiţie cu caracter general eligibil aferente non funding gap", Înalta Curte o respinge ca nefondată având în vedere că că recurenta reclamanta avea obligaţia de a transmite AM POST în termenele stabilite în contractul de finanţare şi instrucţiunile autorităţii de management, documentele justificative pentru cheltuielile aferente non-funding gap, pentru determinarea caracterului eligibil al acestora.

În ceea ce priveşte critica recurentei reclamante cu privire la "aplicarea de 2 ori a procentului de 30,93%", adică de dublare a deficitului de finanţare, ca urmare a emiterii titlului de creanţă, Înalta Curte constată, de asemenea, că nu este fondată, întrucât calculul diferenţei de finanţare nu se raportează la valoarea contractelor de achiziţie, ci la valoarea eligibilă stabilită de AM POST pe baza documentelor transmise de beneficiar în termenele stabilite în contractul de finanţare al proiectului şi Instrucţiunile emise de AM POST în aplicarea legislaţiei româneşti şi europene privind fondurile europene nerambursabile.

În acest sens, se reţine că excluderea de către AM POST de la finanţare a sumelor neeligibile aferente non-funding gap are ca scop respectarea prevederilor contractului de finanţare, Regulamentului CE nr. 1083/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, în vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Mai mult decât, suma de 61.978.628,38 RON reprezentând creanţa stabilită de AM POST nu a fost suportată din bugetul reclamantei, ci din bugetul de stat, astfel că, nu se poate reţine şi această critică a recurentei.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine că neaplicarea procentului de Funding Gap aferent proiectului şi neexcluderea de la rambursare a valorii aferente acestuia reprezintă din perspectivă legală acea omisiune în implementarea proiectului care a prejudiciat sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau bugetul de stat şi care nu este conformă dispoziţiei legale reprezentată de Instrucţiunea nr. 8/23.09.2013 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional sectorial Transport privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiecte cu finanţare nerambursabilă care au prevăzut "FundingGap".

Mai reţine instanţa de control că anterior emiterii celor două acte administrativ fiscale reprezentate de procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.05.2017 şi Decizia nr. 41474/14.07.2017 în perioada 05.12.2016-15.02.2017, auditorii publici din cadrul Curţii de Conturi-Autoritatea de Audit au desfăşurat o misiune de audit financiar asupra Programului Operaţional Sectorial "Transport" 2007-2013 constatările fiind transpuse Raportul de Audit .

Din considerentele acestui raport rezultă faptul că pentru cele trei proiecte derulate de beneficiarul CN APM S.A. incluse în analiză, beneficiarul reprezentat de societatea reclamantă nu a reţinut corect valoarea aferentă procentului de diferenţă de deficit de finanţare (NFG-Non Funding Gap) stabilit prin contractele/decizia de finanţare.

Totodată, din verificarea efectuată a rezultat că la momentul întocmirii cererilor finale beneficiarul nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul Funding GAp (FG), respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferenţă de finanţare (NFG) la valoarea reală a costurilor de investiţie.

Măsura dispusă de auditorii publici către conducerea entităţii auditate a fost în sensul luării de măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia.

În speţă, prejudiciul fiind creat prin neaplicarea procentului Funding Gap aferent proiectului şi neexcluderea de la rambursare a valorii aferentă acestuia, în mod corect entitatea verificată a procedat la emiterea suspiciunii de neregulă nr. 11977/06.03.2017 în baza căreia au fost emise ulterior procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.05.2017 şi Decizia nr. 41474/14.07.2017.

Astfel, cu privire la această critică, instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legale incidente, criticile recurentei reclamante nefiind în măsură să dovedească nelegalitatea actelor administrative atacate.

Referitor la critica recurentei vizând faptul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 2, art. 4, art. 5 şi art. 7, cu privire la termenul de neregulă şi producerea unui prejudiciu, Înalta Curte constată că este nefondată, urmând a fi respinsă.

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, reţine instanţa că obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

La art. 11 din contractul încheiat între părţi sunt reglementate noţiunile de nereguli şi restituirea finanţării în sensul că, (1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare aplicabile şi ale prezentului contract rezultată dintr-o acţiune sau omisiune în implementarea proiectului care a prejudiciat sau ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau bugetul de stat.

Potrivit art. 6 alin. (1) C. civ., legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă.

De asemenea, art. 1270 alin. (1) C. civ. reglementează forţa obligatorie a contractului în sensul că un contract valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante.

Aşadar, în acord cu instanţa de fond, se reţine că, cât timp contractul este legal încheiat, acesta este legea părţilor, iar situaţia contrară adaptată situaţiei de faţă reprezentată de actul adiţional încheiat cu încălcarea dispoziţiilor legale reprezintă abatere de la legalitate devenind în mod direct neregularitate.

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârşite în procedura de achiziţie publică nu este condiţionată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noţiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în jurisprudenţa sa, a apreciat că "şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţă acestei curţi.

În raport de cele ce preced, rezultă că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Prin urmare, Înalta Curte constată că toate criticile formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. împotriva sentinţei nr. 80/CA din 25 aprilie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 martie 2021.