Vertical price-fixing by importer upheld as hard-core restriction; fine of 69,968 RON affirmed.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei a solicitat în principal anularea în parte a Deciziei Nr. 99 din 27.12.2011 emisa de Consiliul Concurentei în sensul anularii sancţiuni cu amenda contravenţionala în valoare de 69.968 RON, reprezentând 3,3% din cifra de afaceri totala aferenta anului 2010, aplicata subscrisei pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea 21/1996, întrucât DECIZIA este nelegala si netemeinica, iar în subsidiar, în situaţia în care instanţa nu va găsi întemeiate apărările reclamantei pe capătul principal, a solicitat să dispună îndreptarea amenzii contravenţionale spre minimul de 5 % din cifra de afaceri a reclamantei.

Prin întâmpinare, pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 6566 din 19 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că decizia nr. 99/27.12.2011 contestată în prezenta cauză a fost emisă pentru încălcarea de către reclamantă a disp. art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei în sensul că ar fi săvârşit fapte de natură anticoncurenţială.

S-a reţinut din materialul probator aflat la dosar, că fapta săvârşită de reclamantă este "de obiect", în sensul că aceasta împreună cu celelalte contraveniente au participat la o înţelegere anticoncurenţială pe verticală, pe lanţul de distribuţie, materializată prin semnarea unor contracte care cad sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei în sensul că părţile contractante au prevăzut preţul de revânzare final prin clauzele contractelor de distribuţie, furnizare în baza cărora s-au livrat produsele către comercianţi.

Din cuprinsul contractelor comerciale încheiate pe lanţul de distribuţie aflate la dosarul cauzei de la producătorul turc - importator român -alţi comercianţi şi până la vânzătorul cu amănuntul, autoritatea prin decizia emisă a constatat că s-a prevăzut preţul cu care urmau a se vinde la raft produsele turceşti de parfumerie marca x.

S-a constatat astfel că distribuitorilor/intermediarilor/revânzătorilor li s-a restrâns libertatea de a negocia partenerilor de contract ce preţuri de vânzare doresc să practice pentru produsele turceşti de parfumerie, marca menţionată, în funcţie de costurile fiecăruia dintre comercianţi şi în funcţie de cererea şi oferta pentru anumite produse.

Nu pot fi reţinute apărările reclamantei în sensul că între părţile contractante nu a existat o înţelegere, fiind vorba doar de încheierea unor contracte comerciale deoarece comportamentul anticoncurenţial al reclamantei a făcut obiectul investigaţiei conform art. 2 alin. (3) din Legea concurenţei, rep., care prevede că "dispoziţiile acesteia se aplică actelor şi faptelor săvârşite pe teritoriul României precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării atunci când produc efecte pe teritoriul României".

Instanţa de fond a apreciat ca fiind neîntemeiate susţinerile reclamantei în sensul că fapta reţinută prin decizia contestată nu a existat deoarece la data producerii ei nu ar fi fost incriminată, întrucât fapta săvârşită de contravenientă are caracter continuu, astfel încât îi sunt aplicabile dispoziţiile legale în vigoare la data constatării săvârşirii faptei, investigaţia fiind declanşată prin Ordinul nr. 456/2.12.2009, iar operaţiunile comerciale s-au desfăşurat de către contraveniente în perioada 9.10.2004-30.04.2011.

De asemenea, s-a mai reţinut de către instanţa de fond că faptele incriminate la art. 5 de la adoptarea Legii din 1996, în art. 8 este prev. că nu se aplică excepţiile cuprinse la alin. (1) pentru fapta ce constă în fixarea de preţuri ce urmează a fi practicate către terţi, iar în textul din 1996 această prevedere se regăseşte la alin. (2) şi ulterior la alin. (4), în decizia contestată se face referire la prevederile Legii concurenţei republicată cu modificările şi completările ulterioare şi nu la ultima modificare a legii prin Legea nr. 149/2011, cum a susţinut reclamanta.

Din istoricul faptelor astfel cum sunt descrise prin decizia contestată agenţii economici care au comercializat produsele de parfumerie au săvârşit fapt împreună cu furnizorul din Turcia care a fost sancţionat prin aceeaşi decizie în per. 9.10.2004 -30.04.2011.

Ultimul contract încheiat era în vigoare la data încheierii investigaţiei perioada de valabilitate a acestuia fiind convenită până la 31.12.2012, astfel cum rezultă din contractul nr. x/14.05.2010.

În ce priveşte individualizarea sancţiunii, s-a reţinut că, fiind vorba de o fixare de preţuri pusă deja în aplicare, s-a reţinut încadrarea faptei în categoria celor de gravitate medie pentru care se aplică o amendă în cuantum de la 2% până la 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Astfel, pentru reclamantă s-a reţinut un cuantum de 3% din cifra de afaceri total realizată şi o circumstanţă agravantă de 10% din nivelul de bază al sancţiunii pentru rolul de iniţiator al înţelegerii, deoarece operaţiunea de comerţ exterior a fost derulată între cele 2 firme, importator şi exportator, motiv pentru care reclamanta a primit o amendă în cuantum de 3,3% calculată la cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

Recursul

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea recursului, recurenta a invocat prevederile art. 304 pct. 9, în condiţiile art. 3041 C. proc. civ. -1865, hotărârea fiind lipsită de temei legal şi dată cu aplicarea greşită a legii, susţinând, în esenţă, că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că în cauză nu ar fi aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, constatând, astfel, în mod greşit existenţa unei fapte cu caracter anticoncurenţial, deşi piaţa relevantă a raporturilor comerciale întreprinse este situată sub 1% din piaţa produselor cosmetice, în categoria produselor de parfumerie, precum şi faptul că încheierea contractelor comerciale intervenite între părţi ar proba existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale.

O altă critică vizează concluzia judecătorului fondului în sensul că preţul prevăzut în anexă la contract nu poate fi considerat unul de recomandare, ci impus, iar în speţă avantajul cumpărătorului a fost evident, deoarece preţurile au rămas nemodificate o perioadă îndelungată, în condiţiile în care preţurile produselor similare au crescut constant.

A mai susţinut recurenta că instanţa de fond a ignorat faptul că art. 5 din Legea nr. 21/1996 a fost modificat prin Legea nr. 149/2011, adică ulterior încheierii contractelor de distribuţii care au făcut obiectul investigaţiei.

De asemenea, în mod nelegal a fost respinsă critica greşitei individualizări a sancţiunii, deşi fapta reţinută este de o gravitate redusă şi nu au fost reţinute circumstanţe agravante.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentei, a apărărilor din întâmpinare, cât şi sub toate aspectele, conform dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 99/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, prin care s-a constatat o încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, de către producătorul B., importatorii S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., prin încheierea unor contracte în care preţurile de vânzare cu amănuntul către consumatorii finali din România au fost stabilite de către producătorul turc, în înţelegere cu importatorii români.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a participat la înţelegerea anticoncurenţială prin încheierea contractelor de dealer şi vânzare-cumpărare privind distribuţia de produse de parfumerie marca x, fiind sancţionată cu o amendă contravenţională în valoare de 69.068 RON, reprezentând 3,3% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

În criticile formulate, recurenta a susţinut că în cauză nu a existat o înţelegere anticoncurenţială prin stabilirea unor preţuri de cumpărare ori de vânzare, ci au existat doar contracte cu preţuri recomandate.

Instanţa de fond a înlăturat în mod judicios susţinerea societăţii comerciale, reţinând în mod legal şi temeinic faptul că în conţinutul contractelor au existat clauze de sancţionare cu încetarea furnizării produselor în cazul nerespectării acelor preţuri, ceea ce confirmă caracterul obligatoriu al acestora.

Recurenta a mai susţinut că instanţa de fond a ignorat că art. 5 din Legea nr. 21/1996 a fost modificat prin Legea nr. 149/2011.

Într-adevăr, prin Legea nr. 149/2011 a fost aprobată cu modificări şi completări O.U.G. nr. 75/2010 privind completarea şi modificarea Legii nr. 21/1996, însă fapta prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reţinută de autoritatea publică pârâtă prin Decizia nr. 99/2011 a rămas sancţionată în aceeaşi termeni/aceleaşi circumstanţe şi condiţii, în ceea ce priveşte înţelegerile care au ca obiect afectarea concurenţei prin fixarea concertată a preţurilor de vânzare ori de cumpărare.

Recurenta-reclamantă a mai susţinut că în cauză trebuia reţinută incidenţa art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, din moment ce cota de piaţă estimată a fost de cca. 1%, apărare respinsă nelegal de instanţa de fond.

Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în varianta anterioară O.U.G. nr. 75/2010, prevedea: (1) Prevederile art. 5 nu se aplică în cazul agenţilor economici sau grupărilor de agenţi economici la care cifra de afaceri pentru exerciţiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate practici anticoncurenţiale nu depăşeşte un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenţei şi:

- cota de piaţă totală a agenţilor economici implicaţi în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată nu depăşeşte 5% pe nici una dintre pieţele relevante afectate, în cazul înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicilor concertate dintre agenţii economici concurenţi; sau

- cota de piaţă a fiecărui agent economic implicat în înţelegerea, decizia asociaţiei de agenţi economici sau practica concertată nu depăşeşte 10% pe nici una dintre pieţele relevante afectate, în cazul înţelegerilor, deciziilor luate de asociaţiile de agenţi economici sau practicilor concertate dintre agenţii economici care nu sunt concurenţi*)".

Dar, totodată, la art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, varianta anterioară O.U.G. nr. 75/2010, prevedea că:

"(2) Limitele prevăzute la alin. (1) nu sunt aplicabile practicilor anticoncurenţiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc preţuri, tarife, acorduri de partajare a pieţei sau licitaţii".

De asemenea, art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, modificările şi completările prin O.U.G. nr. 75/2010 prevede:

"(1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situaţii:

a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;

b) în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte 15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna dintre aceste pieţe;

c) în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înţelegere între concurenţi sau între neconcurenţi, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. (1) lit. a)".

Totodată, la art. 8 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 75/2010 prevede:

"Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică înţelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect: a) fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi".

Având în vedere dispoziţiile legale de mai sus şi obiectul înţelegerii în litigiu, se constată inaplicabilitatea clauzei de exceptare.

Din probele administrate în cauză, rezultă că reclamanta a participat în cadrul procesului de distribuţie la înţelegerea anticoncurenţială având ca obiect stabilirea preţului produselor de parfumerie, fiind o încălcare "prin obiect", fără a avea relevanţă existenţa sau nu a efectelor acesteia.

Fapta recurentei-reclamante intră în categoria restricţionărilor grave ale concurenţei, denumite per se de legislaţia de concurenţă. Mediul concurenţial a fost distorsionat în sensul că distribuitorilor, intermediarilor, revânzătorilor, li s-a restrâns libertatea de a determina singuri sau de a negocia preţurile de vânzare pe care doresc să le practice pentru produsele turceşti de parfumerie, în funcţie de costurile înregistrate de fiecare comerciant, precum şi în raport de cere şi ofertă.

Argumentul recurentei în sensul că preţul prevăzut în anexa la contract nu a fost impus ci doar recomandat, nu poate fi împărtăşit de instanţă, întrucât existenţa clauzei prevăzute la pct. 5.6. din Contractele nr. x, 9, 10, 11 din 28.05.2010 (fila x şi urm., vol. I din dosarul de fond, - "Vânzătorul îşi rezervă dreptul de a refuza, a onora alte comenzi ale cumpărătorului în situaţia în care nu sunt respectate preţurile prevăzute în anexa 2 a prezentului contract", contrazice această susţinere.

Existenţa acestei sancţiuni contractuale convenite prin acordul de voinţă al părţilor contractante înlătură caracterul de recomandare al preţului, confirmând caracterul imperativ al obligaţiei de respectare a listei de preţuri, anexă la contract.

Susţinerea recurentei că, prin stabilirea preţurilor de vânzare ar fi fost favorizaţi consumatorii finali, nu are fundament legal.

Cadrul juridic naţional în materie de concurenţă nu conduce la o situaţie prejudiciabilă pentru consumatori, pentru că măsura de interzicere a fixării concertate a preţurilor prin înţelegeri s-a luat măsuri tocmai pentru a se evita un sistem de concurenţă denaturată.

Consumatorul are drept de opţiune pe piaţa produsului şi pe piaţa geografică între mai multe produse similare, comparabile sau substituibile, or, fixarea concertată a preţului diminuează sau anulează, concret sau potenţial, acest drept de a alege.

Nici criticile recurentei privind individualizarea sancţiunii nu sunt fondate, nefiind invocate încălcări/nicio încălcare a prevederilor art. 51 şi 52 din Legea nr. 21/1996 şi nici a Instrucţiunilor emise de Consiliul Concurenţei în aplicarea acestor prevederi legale.

Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, încălcarea art. 5 alin. (1) se sancţionează cu amendă de la 0,5 la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderea sancţionată în anul anterior sancţionării.

Amenda aplicată de 5,5% din cifra de afaceri se înscrie în limitele legale, în cauză fapta nu poate fi încadrată la gravitate redusă, cu atât mai mult cu cât reclamanta-recurentă a avut rol de iniţiator al înţelegerii.

În concluzie, reclamanta-recurentă a săvârşit fapta pentru care a fost sancţionată, faptă care intră în categoria restricţionărilor grave ale concurenţei, mediul concurenţial pe piaţa geografică şi pe piaţa produsului a fost distorsionat, denaturat.

Înţelegerea a fost dovedită, prin clauzele contractuale, care excludeau alt preţ decât cel fixat şi mai mult, s-a prevăzut în contracte şi sancţiunea neexecutării contractului pentru situaţia în care nu se respectă preţurile convenite iniţial.

Pentru considerentele expuse anterior, constatând că nu există motive pentru anularea actului administrativ atacat, prin care s-a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către reclamantă, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 6566 din 19 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 noiembrie 2014.