Inadequate judicial reasoning on anticompetitive export-restriction clauses and penalty proportionality necessitates retrial of competition law claim

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 6842 din 3 decembrie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 52/28.10.2011 emisă de această autoritate, ca urmare a investigaţiei declanşate prin Ordinul Preşedintelui autorităţii pârâte nr. 320/07.09.2009, având ca obiect încălcarea dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei, act prin care s-a dispus sancţionarea societăţii reclamante cu amendă în sumă de 2.981.437,718 RON.

Totodată, prin încheierea din 21 mai 2012, s-a dispus respingerea cererii reclamantei de depunere la dosar a transcriptului înregistrărilor efectuate cu ocazia dezbaterilor care au avut loc în Plenul Consiliului Concurenţei, în data de 23.06.2011 şi, prin încheierea din 10 septembrie 2012, s-a dispus respingerea cererii reclamantei de depunere la dosar a înscrisurilor declarate de autoritatea pârâtă ca fiind confidenţiale şi a probei cu expertiza tehnică financiar-contabilă.

Pentru a pronunţa soluţia de respingere a acţiunii ca nefondată, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin acţiunea dedusă judecăţii, reclamanta a solicitat, în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 52/28.10.2011, iar în subsidiar, reducerea amenzii aplicate de Consiliul Concurenţei prin decizia contestată, cu obligarea autorităţii pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Ordinul nr. 320/7.09.2009 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, s-a declanşat o investigaţie având ca obiect o posibilă încălcarea a dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, republicată şi a prevederilor art. 81 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene, de către B. şi distribuitorii acesteia, respectiv SC. A. S.R.L., reclamanta în cauză, S.C. C. S.A.. şi S.C. D. S.R.L., pe piaţa distribuţiei de medicamente.

S-a emis Raportul de investigaţie în care se regăsesc concluziile echipei de investigaţie, iar la data de 13.07.2011, în urma deliberării Plenului Consiliului, a fost emisă Decizia nr. 52/28.10.2011.

Din considerentele deciziei se reţine că B. şi cei trei distribuitori, printre care şi reclamanta, ar fi săvârşit fapte anticoncurenţiale prin încheierea contractelor de distribuţie, care ar fi reprezentat înţelegeri verticale între întreprinderi.

În cadrul contractelor de distribuţie au fost emise clauze de interzicere a exporturilor, de monitorizare şi clauze de non-concurenţă, iniţiatorul includerii în contracte a acestor clauze cu obiect anticoncurenţial fiind B..

Astfel, în contractul încheiat între B. şi reclamantă, se constată că la paragraful 2 pct. 4, a fost instituită o clauză de interzicere a exportului, potrivit căreia, "distribuitorul nu va reexporta nici un produs în afara teritoriului sau comercializa sau transport nici un produs către terţ dacă are motive să creadă că produsele pot fi exportate de către sau cu ajutorul terţului în cauză".

De asemenea, se reţine că în contractul dintre părţi a fost înserată şi clauza de monitorizare care rezultă din paragraf 6 pct. 1, conform căreia, "distribuitorul va stabili, menţine şi pune la dispoziţia reprezentanţilor B. pe durata acestui contract şi pentru următorii 2 ani sau pentru o perioadă mai lungă conform legilor din teritoriu, evidenţe complete şi corecte, inclusiv un registru al numerelor de lot, numerelor de catalog şi numerele individuale pentru produse, precum şi numele şi adresele clienţilor tuturor produselor comercializate de distribuitor, iar în cazul în care clientul nu este utilizatorul final al produselor, distribuitorul va solicita clientului să menţină în registrul similar inclusiv nume şi adrese ale utilizatorilor finali".

Reclamanta a susţinut că între cele două părţi contractante nu a intervenit niciodată un acord de voinţă pentru restricţionarea concurenţei şi cu atât mai puţin, un plan comun pentru izolarea pieţei româneşti de piaţa comună.

Totodată, a arătat că, în cauză, nu este îndeplinită niciuna dintre cele două condiţii substanţiale pentru existenţa faptei contravenţionale, şi anume, existenţa unui plan comun privind împărţirea pieţei de distribuţie şi înţelegerea să aibă ca obiect distorsionarea concurenţei.

În speţă, se apreciază de către instanţă, că sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege, deoarece contractul de distribuţie încheiat între B. şi A. cuprinde clauze de interzicere a vânzărilor active şi pasive în afara teritoriului alocat de producător, ceea ce reprezintă o înţelegere, care, în sensul art. 5 alin. (1) din lege, are capacitatea de a restrânge concurenţa pe piaţă, fiind interzisă de lege.

Contractul de distribuţie încheiat între părţi conţine clauza de interzicere a exporturilor de produse B., ceea ce presupune o înţelegere, fiind incidente dispoziţiile art. 5 din lege şi art. 101 din TFUE, astfel cum au fost reţinute şi prin decizia contestată.

În jurisprudenţa europeană, înţelesul conceptului de "înţelegere", conform dispoziţiilor art. 81 din TFUE, se centrează pe existenţa unui concurs de voinţe între cel puţin două părţi, forma sub care se manifestă neavând importanţă, atâta timp cât constituie o reprezentare exactă a intenţiei părţilor (hotărârea Bayer, paragraf 69).

Pentru îndeplinirea celei de-a doua condiţii prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege şi art. 101 din TFUE, este relevantă existenţa unei convergenţe a voinţei părţilor, neavând importanţă forma acordului sau existenţa unor penalităţi contractuale.

Astfel, înţelegerea poate fi dedusă din comportamentul părţilor sau poate explicită şi nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, astfel cum susţine reclamanta.

În cauza de faţă, înţelegerea a fost consemnată în scris, respectiv clauza de interzicere a exporturilor este prevăzută în contractul de distribuţie încheiat între B. şi A., care, în mod evident, reprezintă acordul de voinţă al părţilor, manifestat, explicit, prin însuşirea de către ambii parteneri a clauzelor contractuale.

Nu pot fi reţinute nici susţinerile reclamantei referitoare la faptul că nu s-a încheiat o înţelegere anticoncurenţială.

Astfel, autoritatea de concurenţă a solicitat informaţii de la B., care prin adresa nr. x/5.07.2010, a depus un set de înscrisuri, respectiv Anexa nr. 11, ce cuprinde documente referitoare la negocierile privind contractele de distribuţie, între care se regăsesc şi cele referitoare la reclamantă în cadrul documentaţiei depusă de B..

Aceste documente reflectă variantele contractului propus reclamantei înainte de perfectarea acestuia şi rezultă din corespondenţa electronică dintre reprezentantul reclamantei şi reprezentantul B., regăsindu-se la filele x din documentaţia depusă de B..

Deoarece reclamanta a semnat contractul, care prevede la art. 1 şi 2, restricţionarea exporturilor, în mod clar, reclamanta a acceptat şi conţinutul acestuia.

Nu pot fi reţinute susţinerile reclamantei, potrivit cărora B. a avut rol de iniţiator în calitate de producător, propunând varianta de contract care conţinea clauzele privind restricţionarea exporturilor, argumente ce nu pot duce la înlăturarea răspunderii A. pentru încălcarea regulilor de concurenţă.

Totodată, reclamanta nu a dovedit că ar fi solicitat modificarea clauzelor respective, ori aşa cum s-a reţinut în jurisprudenţa europeană, chiar dacă încheierea unui acord reprezintă un demers comun, fiecare participant deţine rolul său specific, existând posibilitatea ca una sau mai multe întreprinderi să exercite un rol determinant în calitate de iniţiator (Decizia C.E. din cazul Comp/39.188-Bananas şi cazul Comp/F/38.638- Butadiene Rubber and Emulsion Styrene Butadiene Rubber).

Instanţele europene au precizat că înţelegerile şi practicile concertate interzise sunt consecinţa implicării mai multor întreprinderi coautoare ale încălcării dar a căror participare la încălcarea poate avea diferite forme în funcţie de caracteristicile pieţei în cauză şi de poziţia fiecărei întreprinderi, precum şi de scopul urmărit (cauza C - 49/92 Commission v. Anic Partecipazioni 1999).

Nu pot fi reţinute nici argumentele reclamantei în sensul că nu şi-a exercitat dreptul de negociere la semnarea contractului, deoarece contractul de distribuţie exclusivă conţine clauze de interzicere a vânzărilor active şi pasive şi a făcut obiectul negocierilor între părţi, astfel cum rezultă din documentaţia depusă de B. în Anexa nr. 11 la adresa nr. x/5.07.2010, transmisă autorităţii de concurenţă.

Totodată, este de reţinut că, în contractul încheiat între părţi există secţiunea "prevederi diverse", clauza 10 pct. 5, potrivit căreia contractul conţine toţi termenii şi condiţiile referitoare la înţelegerea dintre părţi, acesta neputând fi modificat decât în scris, cu semnătura ambelor părţi.

Nu s-au adus probe de către reclamantă cu privire la solicitarea de a fi înlăturate clauzele ilicite, astfel încât, este evidentă, adeziunea distribuitorului la încheierea înţelegerii constatate de autoritate.

Prin urmare, în raport de cele expuse anterior se constată că acordul încheiat între părţi care cuprinde clauze de interzicere a exporturilor şi de monitorizare a eventualelor exporturi, a avut obiect anticoncurenţial, fiind incidente dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE.

Totodată, sunt dovedite faptele reţinute de Consiliul Concurenţei, în sensul că acordul de distribuţie încheiat de B. cu distribuitorul A. reprezintă o înţelegere verticală, care conţine clauze de interzicere a exporturilor, prin care s-a urmărit împiedicarea ieşirii produselor B. de pe teritoriul României şi împiedicarea comerţului cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în interiorul UE.

Concluzionând, se constată că scopul acestor clauze este de a interzice exportul produselor B. în afara României, atât în mod direct cât şi indirect, prin impunerea interdicţiei distribuitorului de a vinde produsele respective unei persoane de pe teritoriul alocat.

În jurisprudenţa europeană s-a reţinut constant că izolarea pieţelor naţionale şi menţinerea de pieţe naţionale separate reprezintă înţelegeri verticale, care au ca obiect restricţionarea concurenţei.

Obiectul anticoncurenţial de izolare a pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse B. în alte pieţe, inclusiv în piaţa comună, rezultă din conţinutul acordului de distribuţie încheiat între părţi.

Referitor la susţinerile reclamantei, în sensul că nu a fost respectat standardul probatoriu în materie de concurenţă, este de reţinut că standardul probatoriu presupune ca autoritatea să aducă probe suficiente pentru a proba existenţa încălcării, ori, în speţă, există o înţelegere concretă, stabilită în scris în contractele de distribuţie.

Referitor la calculul amenzii aplicate, contestat de către reclamantă, având în vedere regulile generale prevăzute de Legea concurenţei şi Metodologia de individualizare a amenzii, prevăzută de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei, se reţine că autoritatea a stabilit corect criteriile după care a fost stabilită amenda, care au fost prezentate în considerentele deciziei, ţinând cont şi de faptul că A. este unul din liderii pieţei de distribuţie farmaceutică din România, fiind unul dintre primii patru distribuitori în spitale.

Sancţiunea aplicată este de 0,72% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul 2010, astfel încât, nu pot fi reţinute susţinerile acesteia privind aplicarea unei circumstanţe atenuante care ar valora, în accepţiunea reclamantei, o reducere de 0,5 % pentru fiecare în parte.

Potrivit art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei în vigoare şi în prezent, constatarea unei contravenţii atrage obligaţia Consiliului Concurenţei de a aplica o sancţiune, unica excepţie prevăzută expres de lege fiind cea de la alin. (1), referitoare la aplicarea politicii de clemenţă care poate merge până la absolvirea de răspundere pecuniară, ori, în speţă, autoritatea a apreciat asupra participării fiecăreia dintre părţi şi rolul diferit al acestora se reflectă în metodologia concretă de determinare a amenzii.

Baza de calcul a amenzii o reprezintă, potrivit legii, cifra de afaceri totală obţinută de părţi pe teritoriul României, astfel încât, nu pot fi reţinute argumentele reclamantei referitoare la modalitatea de aplicare a amenzii de către Consiliul Concurenţei.

2. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 6842 din 3 decembrie 2012, precum şi a încheierilor din 21 mai 2012 şi 10 septembrie 2012, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs, în termen legal, reclamanta S.C. A. S.R.L., criticându-le pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Recursul declarat de reclamantă s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 şi art. 3041 C. proc. civ., în temeiul cărora s-a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acţiunii şi în principal, anularea Deciziei nr. 52/28.10.2011 emisă de Consiliul Concurenţei şi exonerarea reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 2.981.437,718 RON stabilită prin această decizie.

În subsidiar, reţinându-se o greşită individualizare a sancţiunii aplicate societăţii, în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente, s-a solicitat reducerea cuantumului amenzii aplicate.

În privinţa încheierilor premergătoare atacate prin prezentul recurs, s-a solicitat modificarea acestora, în sensul admiterii probatoriilor respinse de instanţa de fond.

Recurenta-reclamantă a arătat că hotărârea şi încheierile atacate sunt nelegale, fiind date cu aplicarea greşită a legii şi incomplet motivate/nemotivate, pentru următoarele motive:

I. În mod greşit a reţinut instanţa de fond ca fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 din Tratatul privind Instituirea Comunităţii Europene, pentru existenţa unei contravenţii având ca obiect izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse B. pe alte pieţe comune, deoarece: în cauză nu există un plan comun al producătorului B. şi al distribuitorului A. de împărţire a pieţelor prin limitarea exportului de produse; pretinsa contravenţie nu putea fi de natură a distorsiona, în nici un fel, concurenţa pe piaţa românească sau comunitară, nefiind implementată în practică.

Simpla semnare a contractului nu este suficientă pentru existenţa unei convergenţe de voinţe a părţilor, cum greşit a reţinut instanţa de fond, care nu a analizat şi nu a respins, motivat, argumentele detaliate de societate, ci a preluat într-o manieră lapidară şi confuză, câteva din susţinerile Consiliului Concurenţei.

O înţelegere în sensul art. 5 din Legea concurenţei, indiferent de forma pe care o îmbracă (scrisă sau verbală), presupune existenta unui acord de voinţe, deci a unei intenţii clare şi precise, precum şi a unui scop/obiectiv urmărit de fiecare dintre părţile participante la pretinsa înţelegere.

Jurisprudenţa UE a statuat că elementul cheie al oricărei înţelegeri îl reprezintă "convergenţa de voinţă", care înseamnă exprimarea unei intenţii comune. Aceeaşi jurisprudenţă statuează, de asemenea, că pentru o înţelegere, fiecare dintre părţi trebuie să ţină cont de interesele celorlalte părţi şi să îşi adapteze, în consecinţă, conduita exigentelor de ordin economic, social sau moral chestiune care, în mod clar si neechivoc, nu se întâlneşte sub nici o formă în cauza de faţă şi care, nu a fost analizată de instanţa de fond.

În egală măsură, astfel cum în mod constant s-a subliniat în doctrina de specialitate, scopul unei restrângeri anticoncurenţiale este unul eminamente economic, astfel încât, pentru a se stabili cu certitudine dacă există o înţelegere anticoncurenţială, trebuie verificat obiectivul economic al pretinsului acord.

În cauză, instanţa nu a efectuat niciun fel de analiză asupra unui eventual scop urmărit de A., nemotivând, în nici un fel, cu privire la această chestiune esenţială pentru stabilirea existentei voinţei juridice, o astfel de abordare fiind contrară jurisprudenţei CEJ (Cauza T-168/01, GSK vs. CE).

Or, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, societatea nu a realizat niciodată activităţi de export cu produse fabricate de alţi producători, nici înainte de semnarea Contractului de furnizare cu B., nici în timpul derulării acestui contract şi după terminarea acestuia, având un comportament comercial şi concurenţial constant normal.

În condiţiile în care societatea nu a urmărit nici un scop pecuniar şi nu un fel de avantaj economic ca urmare a clauzelor contractuale, nici de la B. şi nici pe alte căi, nefiind dovedit de către Consiliul Concurentei contrariul, nu se poate proba existenta unei înţelegeri reale pentru restrângerea concurentei, fiind vorba, cel mult, de un comportament unilateral al producătorului. Analiza acestor elemente esenţiale nu se regăseşte în hotărârea fondului.

Având în vedere însăşi recunoaşterile B. de mai sus, instanţa de fond nu a observat şi nu a analizat complet şi coerent probele din dosar, cele reţinute lapidar, incomplet şi disparat în hotărârea atacată, fiind inexacte.

Contrar susţinerilor autorităţii de concurenţă, pretinsa contravenţie invocată de Consiliul Concurenţei, nu putea fi de natură a distorsiona,în nici un fel, concurenţa pe piaţa românească sau comunitară, nefiind implementată în practică.

Instanţa de fond s-a mulţumit să menţioneze faptul că ar exista formal o clauză pentru a nu se realiza exporturi - direct şi prin solicitare de către terţi - cu privire la care, nu a făcut însă analiza completă şi corectă legată de situaţia reală, în privinţa inexistenţei unei concurenţe de voinţe interne reale referitor la respectivele clauze.

O astfel de menţiune a instanţei de fond este profund greşită şi este contrazisă atât de jurisprudenţa şi doctrina europeană în materie, cât mai ales de situaţia specifică a A..

Societatea a dovedit faptul că nu a realizat niciodată activităţi de export, din cauza contextului economic în care se afla atât A. cât şi piaţa distribuţiei angro de medicamente, o astfel de activitate nu era profitabilă şi, mai mult, societatea nu dispunea de lichidităţile necesare derulării unei astfel de activităţii.

În privinţa contextului economic în care s-a desfăşurat pretinsa înţelegere concurenţială, instanţa de fond nu a observat şi nu analizat faptul că, din documentele de la dosarul cauzei, precum şi din raportul de expertiză extrajudiciară, având ataşată o întreagă documentaţie, rezultă faptul că exportul de produse B. nu prezenta interes economic şi nu se putea constitui intr-o activitate generatoare de profit.

Mai mult, chiar şi în situaţia în care societatea ar fi reflectat asupra posibilităţii de a realiza activităţi de export cu produse B., o astfel de activitate ar fi fost imposibil de implementat în practică, dat fiind că A. nu dispunea de lichidităţile necesare pentru dezvoltarea unui departament de export pentru produsele unor terţi producători şi nici nu luat în calcul această posibilitate.

Simpla afirmaţie vizând un "neexport pasiv", nu poate constitui temeiul unei sancţiuni de genul celei aplicate în cauză, împrejurare inexact, superficial şi lapidar, menţionată de instanţa de fond.

Piaţa relevantă, în lipsa pretinsului comportament anticoncurenţial al A., ar fi avut exact acelaşi parcurs şi în situaţia în care Contractul de furnizare nu ar fi fost semnat de societate sau în situaţia în care nu ar fi conţinut pretinsele clauzele anticoncurenţiale, chestiune care, nu a fost, în nici un fel, analizată de instanţa de fond.

După cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, neanalizate de instanţa fondului, societatea nu a avut niciodată ca obiect de activitate exportul de produse fabricate de terţi producători.

Mai mult, instanţa de fond ar fi putut să observe faptul că strategia de afaceri constantă a societăţii şi neimplementarea în practică a clauzei de interzicere a exportului de către A., rezultă, cu evidenţă, şi din faptul că societatea avea încheiate contracte de distribuţie/furnizare de medicamente şi cu alţi producători, fără ca aceştia să fi înserat în contract vreo clauză de interzicere a exporturilor.

Analiza şi aprecierea aşa-numitelor clauze de interzicere a exporturilor, în sensul că acestea ar fi înţelegeri anticoncurenţiale de obiect, a fost circumstanţială şi analizată de instanţa europeană în funcţie de particularităţile fiecărui caz în parte. Astfel, în practica Curţii Europene de Justiţie, chiar dacă s-a procedat la efectuarea unei analize din perspectiva art. 101 TFUE, Curtea nu a sancţionat niciodată în cazuri similare şi nici în cazuri cu mult grave, distribuitorii semnatari ai unor contracte conţinând clauze de interzicere a exporturilor. O astfel de analiză ar fi trebuit aplicată şi în cazul A., ceea ce Consiliul Concurenţei nu a făcut, iar instanţa de fond nu a analizat.

II. Instanţa de fond nu observat şi nu a analizat neregulile procedurale săvârşite de Consiliul Concurentei la emiterea deciziei în discuţie, care conduc, inevitabil, la anularea actului administrativ atacat, sau cel puţin, la reducerea sancţiunii.

Clauzele de monitorizare şi de non-concurenţă sunt clauze prevăzute şi permise de lege şi în mod abuziv, Consiliul Concurenţei le-a sancţionat.

A. nu a raportat niciodată către B. date referitoare la clienţi şi, mai mult, în lipsa unui obiect de activitate care să presupună activităţi de export cu alte produse decât produsele proprii, este evident că o astfel de clauză nu ar avea cum să fie folosită în scopul arătat de autoritatea pârâtă, Consiliul Concurenţei nedovedind contrariul.

În cuprinsul deciziei şi în cuprinsul întâmpinării depuse la instanţa de fond, Consiliul Concurenţei admite faptul că clauza de non-concurenţă inclusă în Contractul de furnizare este una perfect legală dacă are o durată mai mică de 5 ani, cum este cazul în speţă, dar, cu toate acestea, continuă pretinsa analiză concurenţială, reţinând în mod eronat şi contradictoriu, că respectiva cauză ar face parte dintre clauzele restrictive de concurenţă.

Totodată, autoritatea pârâtă nu şi-a dovedit, în niciun fel, susţinerile, neaducând nicio probă care să conducă la concluzia că această clauză a fost implementată în practică de societate pentru susţinerea clauzei de interzicere a exporturilor.

III. În mod greşit instanţa de fond a reţinut, lapidar şi nemotivat, că ar fi fost respectat standardul corespunzător de probă, considerând ca fiind suficient singurul document pe baza căruia autoritatea de concurenţă şi-a construit "acuzarea", respectiv, Contractul de furnizare.

Instanţa de fond nu a răspuns, în nici un fel, argumentelor detaliate prezentate de societate, prin care a arătat că, potrivit art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi a jurisprudenţei constante a Tribunalului de primă instanţă şi a Curţii Europene de Justiţie, contravenţiile în materie de concurenţă reprezintă fapte "penale" în sens european (cauza Menarini Diagnostics S.R.L. vs. Italia, Lilly v. Franţa).

În cauza supusă analizei, Consiliul Concurentei nu a probat, fără urmă de îndoială, convergenţa de voinţe a părţilor, acordul real şi efectiv pentru urmărirea şi implementarea în practică a presupusei înţelegeri anticoncurenţiale.

Totodată, Consiliul Concurenţei nu a făcut dovada că pretinsele clauze anticoncurenţiale ar fi fost mutual agreate de părţile contractante şi nici că acestea ar fi putut face obiectul nor negocieri, neaducând astfel proba contrară faptului că, astfel cum s-a întâmplat, B. a impus distribuitorilor un contract de adeziune. Mai mult, o astfel de dovadă era imposibil de prezentat în condiţiile în care însuşi producătorul a recunoscut că forma contractului şi a clauzelor analizate, au fost impuse de către acesta.

În contextul anterior descris, instanţa de fond trebuia să observe şi să analizeze faptul că există cel puţin un dubiu rezonabil cu privire la existenţa unei pretinse înţelegeri anticoncurenţiale, dubiu care nu a fost răsturnat, în nici un fel, prin probe suficient de clare şi solide, de către Consiliul Concurenţei.

IV. Sancţiunea aplicată societăţii contravine legislaţiei europene şi naţionale, precum şi principiului proporţionalităţii, fiind dată cu o greşită individualizare şi circumstanţiere.

Chiar şi în ipoteza în care, prin absurd, s-ar aprecia că A. ar fi săvârşit o presupusă faptă concurenţială, prin raportare la circumstanţele specifice ale cauzei, şi dată fiind lipsa oricărei intenţii din partea societăţii de a aduce atingere mediului concurenţial, la individualizarea sancţiunii trebuiau să se aibă în vedere, pe lângă lipsa de implicare a societăţii şi neimplementarea în practică a pretinsei înţelegeri şi principiile statuate în jurisprudenţa constantă a instanţelor comunitare, referitoare la pronunţarea unei decizii de nesancţionare pentru distribuitori precum A..

Astfel, în practică Curţii Europene de Justiţie, chiar dacă s-a procedat la efectuarea unei analize din perspectiva art. 101 din TFUE, Curtea nu a sancţionat în cazuri similare şi nici chiar în cazuri cu mult mai grave, distribuitorii semnatari ai unor contracte conţinând clauze de interzicere a exporturilor. În acest sens, în cuprinsul acţiunii au fost detaliate un număr de cauze soluţionate la nivel european, în care Comisia, deşi a constatat existenta clauzelor de interzicere a exportului, a decis nesancţionarea.

Nu în ultimul rând, în măsura în care ar fi apreciat că situaţia A. nu este similară jurisprudenţei europene detaliate pe larg în acţiunea introductivă şi ar fi conchis că se impune aplicarea unei sancţiuni, instanţa avea obligaţia de a reţine şi de a aplica jurisprudenţa europeană la momentul individualizării sancţiunii. Din această perspectivă, cele câteva cuvinte ale instanţei prin care menţionează, inexact şi lapidar, că numai aplicarea politicii de clemenţă poate merge până la absolvirea de răspundere pecuniară, dincolo de faptul că nu constituie o motivare, atestă o concluzie vădit nelegală, care se situează în contra jurisprudenţei europene.

În mod greşit instanţa de fond a menţionat, din nou lapidar, că "autoritatea a stabilit corect criteriile după care a fost stabilită amenda", fără să argumenteze de ce autoritatea de concurenţă ar fi procedat corect şi de ce a înlăturat argumentele A..

Consiliul Concurenţei avea obligaţia de a aplica în cazul societăţii dispoziţiile Legii concurenţei în vigoare pe durata săvârşirii pretinsei fapte, respectiv perioada 2005 - 2009 şi în nici un caz, nu putea proceda la aplicarea prevederilor actului normativ menţionat, în forma în care acestea se găseau la data emiteri deciziei, respectiv anul 2010, astfel cum, în mod eronat, a procedat în prezenta cauză.

Decizia contestată încalcă în mod flagrant principiul proporţionalităţii, potrivit căruia, amenda aplicată ca urmare a săvârşirii unei pretinse fapte anticoncurenţiale trebuie cuantificată la un nivel care să fie circumscris obiectivelor urmărite şi anume, respectarea caracterului preventiv, punitiv şi reparator.

A. a fost sancţionată prin aplicarea amenzii la întreaga cifră de afaceri, care include atât activitatea de producţie a societăţii, cât şi activitatea de distribuţie, chiar dacă veniturile din activitatea de producţie sunt venituri perfect legale şi fără legătură cu pretinsul ilicit contravenţional.

În aceste condiţii, în pofida procentului relativ mic, în aparenţă, al amenzii aplicate A. (0,72%), amenda concretă aplicată reprezintă o sumă semnificativă pentru activitatea societăţii (şi pentru activitatea oricărei societăţi în general), cu atât mai mult cu cât, această sumă provine afectează, deopotrivă, şi veniturile obţinute licit din activitatea de producţie.

În egală măsură, principiul proporţionalităţii este flagrant încălcat şi din perspectiva amenzii aplicate producătorului B., care, astfel cum a reţinut chiar autoritatea de concurenţă, este şi iniţiatorul pretinsei înţelegeri.

Chiar şi în ipoteza în care s-ar reţine pretinsa faptă contravenţională, aceasta nu ar putea fi decât de o gravitate mică, având în vedere că cele de gravitate mică reprezintă "în general, restricţionările pe verticală, cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia", în speţă, neexistând nici un fel de impact.

Din perspectiva greşitei circumstanţieri a presupusei fapte, s-ar fi cuvenit a fi fost reţinute de către instanţa de fond: rolul exclusiv pasiv; contravenţii din neglijenţă, fără intenţie; colaborarea efectivă a agentului economic în cadrul procedurii declanşate de către Consiliul Concurenţei; existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la pretinsa natură contravenţională; lipsa interesului economic de a efectua activităţi de comerţ paralel; neobţinerea de beneficii în urma pretinsei înţelegeri.

Prin încheierea din 21.05.2012, a fost respinsă, fără nici o motivare, cererea privind depunerea transcrierii înregistrărilor efectuate cu ocazia dezbaterilor din data de 23.06.2011, în Plenul Consiliului Concurenţei.

Necesitatea prezentării acestora rezidă din faptul că, în mod eronat, argumentele prezentate de societate în procedura administrativă nu au fost reţinute de Consiliul Concurenţei în motivarea actului administrativ atacat sau dimpotrivă, acestea au fost reţinute în mod deformat. În egală măsură, reţinerea pretinsei încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, face necesară şi utilă cunoaşterea poziţiei tuturor părţilor implicate.

Aceste informaţii fac parte, totodată, din categoria informaţiilor ce au stat la baza emiterii actului administrativ contestat, prezentarea lor fiind obligatorie, în temeiul art. 13 din Legea nr. 554/2004.

Prin încheierea din 10.09.2012, au fost respinse, fără motivare corespunzătoare, cererile A. privitoare la înscrisuri cu caracter confidenţial şi proba cu expertiza tehnică financiar-contabilă, în dovedirea faptului că activitatea de export nu ar fi fost profitabilă pentru A..

Depunerea întregii documentaţii care a stat la baza emiterii deciziei Consiliului Concurenţei se impune, în temeiul art. 13 din Legea nr. 554/2004 şi este utilă cauzei pentru realizarea controlului de legalitate a actului administrativ contestat, din perspectiva afirmaţiilor conţinute în acesta.

Expertiza financiar-contabilă este pertinentă, utilă şi concludentă pentru soluţionarea cauzei şi pentru a proba faptul că activitatea de export nu ar fi fost profitabilă pentru A., întrucât investiţiile semnificative necesare pentru dezvoltarea unei astfel linii de activitate nu ar fi fost justificate din punct de vedere economic, prin raportare la diferenţele dintre preţurile produselor B. în România şi preţurile acestuia în statele membre UE.

3. Apărările formulate de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca legală şi temeinică, reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de recurs formulate şi din oficiu, în limitele prevăzute de art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea judecătorească "se dă în numele legii şi va cuprinde motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Motivarea hotărârii judecătoreşti, care trebuie realizată într-o manieră clară şi coerentă, este indispensabilă pentru exercitarea controlului judiciar de către instanţa ierarhic superioară şi constituie o garanţie împotriva arbitrariului pentru părţile în proces, întrucât le furnizează dovada că solicitările şi mijloacele lor de apărare au fost serios examinate de judecător.

Respectarea acestei dispoziţii procedurale, cu valoare de principiu, se circumscrie obligaţiei ce revine instanţei de a garanta părţilor exerciţiul efectiv al dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că dreptul la un proces echitabil implică în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la "un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa" (Hotărârea Albina împotriva României, Hotărârea Van der Hurk împotriva Olandei).

În cauza dedusă judecăţii, Curtea constată că la pronunţarea sentinţei recurate, instanţa de fond nu a procedat la o analiză efectivă a susţinerilor şi apărărilor invocate de părţi, ceea ce se poate observa din parcurgerea considerentelor hotărârii, care, în fapt, reprezintă o reproducere a apărărilor formulate de pârât prin întâmpinare. În acest sens, prima instanţă, pe de o parte, nu a arătat motivele pentru care a considerat că unele dintre argumentele prezentate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, nu ar fi temeinice, raportat la contextul speţei, iar, pe de altă parte, cu privire la alte chestiuni de fapt şi probleme de drept care au fost supuse judecăţii, a omis a se pronunţa.

Astfel, prin sentinţa atacată, după expunerea situaţiei de fapt şi a considerentelor avute în vedere de către pârât la emiterea Deciziei nr. 52/28.10.2011, instanţa de fond a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 din Tratatul de Instituire a Uniunii Europene pentru existenţa contravenţiei reţinute în sarcina reclamantei, întrucât contractul de distribuţie încheiat de părţi conţine clauze de interzicere a exporturilor de produse B. în afara teritoriului alocat de producător, ceea ce presupune o înţelegere, care, fiind consemnată în scris, denotă acordul de voinţă al părţilor.

Judecătorul fondului a constatat că sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de lege pentru existenţa faptei contravenţionale având ca obiect izolarea pieţei româneşti şi împiedicarea comerţului cu produse B., fără a analiza conţinutul noţiunii de înţelegere, prin raportare la elementele concrete pe care aceasta le presupune, astfel cum sunt prevăzute de art. 5 din Legea concurenţei şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Procedând în modalitatea arătată, instanţa de fond a preluat lapidar susţinerile formulate de pârât prin întâmpinare şi nu a motivat înlăturarea argumentelor aduse de reclamantă în susţinerea faptului că nu a existat un acord de voinţă al părţilor pentru restricţionarea concurenţei şi izolarea pieţei româneşti de piaţa comună şi nici un eventual obiectiv economic urmărit de societate prin pretinsa înţelegere.

În acelaşi sens, prima instanţă a făcut referire numai la adresa nr. x/05.07.2010 şi Anexa 11 la aceasta, emisă de B., la solicitarea Consiliului Concurenţei, omiţând a examina celelalte înscrisuri existente la dosarul cauzei, atitudine ce este de natură a afecta drepturile procedurale ale uneia dintre părţile litigante.

Instanţa de fond a reţinut obiectul anticoncurenţial al acordului încheiat de părţi, menţionând că acesta cuprinde clauze de interdicţie a exporturilor active şi pasive, fără a proceda la analiza susţinerilor formulate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, referitoare la contextul economic în care s-a desfăşurat pretinsa înţelegere anticoncurenţială şi la specificul activităţii desfăşurate de societate, raportat la circumstanţele concrete ale speţei şi la mijloacele de probă administrate în cauză.

De asemenea, prima instanţă a înlăturat, nemotivat, afirmaţiile reclamantei privind caracterul legal al clauzelor de monitorizare şi de non-concurenţă, înserate în Contractul de furnizare încheiat cu B. şi a răspuns lapidar argumentelor prezentate de societate cu privire la nerespectarea de către autoritatea pârâtă a standardului probatoriu în materie de concurenţă, fără a analiza jurisprudenţa comunitară invocată cu titlu exemplificativ de către reclamantă.

În ceea ce priveşte criticile formulate de reclamantă sub aspectul greşitei individualizări a sancţiunii aplicate prin decizia contestată, în cuprinsul hotărârii, instanţa de fond a reţinut că autoritatea de concurenţă a stabilit corect criteriile în baza cărora a stabilit amenda, fără a expune motivele care au îndreptăţit-o să concluzioneze în acest sens şi pentru care a înţeles să înlăture susţinerile reclamantei referitoare la nelegalitatea modalităţii de individualizare a sancţiunii, prin prisma încălcării legislaţiei naţionale şi europene invocate de societate, inclusiv a principiului proporţionalităţii, prevăzut de Legea concurenţei şi dreptul comunitar, aspecte care nu au făcut obiectul analizei primei instanţe.

În aceste condiţii, este evident că motivarea hotărârii atacate nu este de natură să furnizeze reclamantei dovada că susţinerile şi mijloacele de apărare pe care le-a formulat prin cererea dedusă judecăţii au fost serios examinate, împrejurare ce denotă, în fapt, necercetarea fondului cauzei şi determină imposibilitatea instanţa de recurs de a exercita controlul judiciar.

Referitor la recursul declarat împotriva încheierilor de şedinţă din 21 mai 2012 şi 10 septembrie 2012, instanţa de fond urmează să reevalueze utilitatea şi concludenţa cererilor formulate de reclamantă şi a mijloacelor de probă solicitate de aceasta pe parcursul procesului, oferind o motivare corespunzătoare soluţiei ce urmează a fi dispusă în privinţa respectivelor cereri.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., astfel încât, nu se mai impune a fi analizate celelalte motive de recurs formulate de reclamantă.

În consecinţă, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L., casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Cu ocazia rejudecării, prima instanţă urmează a proceda la un examen efectiv al argumentelor prezentate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, prin raportare la apărările formulate de pârât şi la mijloacele de probă administrate în cauză, în vederea analizării tuturor aspectelor de fond necesare lămuririi situaţiei de fapt.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 6842 din 3 decembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, precum şi a încheierilor din 21 mai 2012 şi din 10 septembrie 2012, ale aceleiaşi instanţe.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza la aceeaşi instanţă, spre rejudecare.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 28 octombrie 2014.