Vertical anticompetitive agreements: fixing resale prices and market sharing through contractual price limits and customer allocation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa civilă nr. 2296 din 26 septembrie 2007, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. "A." S.R.L. Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005 emisă de pârât şi suspendarea măsurilor de sancţionare până la soluţionarea acţiunii în anulare, iar în subsidiar, a cerut înlocuirea amenzii aplicate cu avertisment ori cu amenda minimă, reprezentând 1% din cifra de afaceri dintre reclamantă şi S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin decizia a cărei anulare se solicită, în temeiul art. 55 alin. (4) şi cu aplicarea art. 52 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, reclamanta a fost sancţionată cu amendă contravenţională în cuantum de 63.907,68 RON (RON) pentru săvârşirea faptelor prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) prin încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din aceeaşi lege.

Încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996, republicată, a constat în încheierea unor înţelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată, în mod direct şi indirect, prin discounturi, a preţurilor de revânzare a produselor B. şi convenirea împărţirii pieţelor de desfacere şi alocării clienţilor de către S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L. şi distribuitorii săi, printre care şi reclamanta S.C "A." S.R.L. Suceava.

A reţinut instanţa că între S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L., în calitate de furnizor, şi reclamantă, în calitate de distribuitor, erau stabilite relaţii comerciale în baza contractului de distribuţie încheiat la data de 20 august 2004.

Curtea de apel a apreciat că au un vădit caracter anticoncurenţial prevederile art. 3 din contract, care stipulau că distribuitorul se obligă să vândă produsele B. la un preţ care se încadrează în limitele de preţuri recomandate şi acceptate de furnizori prevăzute în anexa la contract, şi conţineau în fapt o înţelegere pe verticală, contrară dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, întrucât listele de preţuri erau transmise periodic de B. şi conţineau un singur preţ pentru fiecare produs, iar nu limite de preţuri. Astfel, era restrânsă libertatea distribuitorului de a-şi determina preţul de vânzare.

Încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, prin fixarea indirectă a preţurilor de revânzare a produselor B., s-a realizat prin discounturile stabilite de politica de vânzări a firmei furnizoare, însuşită şi aplicată de toţi distribuitorii produselor, printre care şi reclamanta.

Instanţa a respins susţinerile reclamantei referitoare la faptul că preţurile prevăzute în anexa la contract ar fi fost preţuri recomandate, iar nu preţuri minime, atâta timp cât toate facturile pentru acelaşi produs au acelaşi preţ, discounturile sunt stabilite prin politica de vânzări a B. şi nu a fost depusă în probaţiune nicio factură cu un preţ mai mare decât cel maxim stabilit.

Curtea de apel a reţinut că în mod corect, prin decizia atacată, s-a reţinut încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, prin convenirea împărţirii pieţelor de desfacere şi alocării clienţilor împreună cu S.C. "B. - Produse zaharoase" S.R.L., acest fapt rezultând din telefaxul transmis de furnizor la data de 5 iulie 2000 referitor la vânzarea produselor de către distribuitori numai către clienţii din interiorul zonelor în care îşi desfăşoară activitatea.

Cu privire la individualizarea sancţiunii aplicate reclamantei, instanţa de fond a apreciat că aceasta s-a făcut în mod corect şi a fost argumentată prin pct. 8 al deciziei atacate, cu respectarea prevederilor art. 45 lit. a), art. 52 din Legea nr. 21/1996, republicată, în raport cu măsurile ce pot fi dispuse de Consiliul Concurenţei, cu gravitatea şi consecinţele faptei.

A mai reţinut instanţa că nu se poate dispune înlocuirea amenzii aplicate cu sancţiunea avertismentului, întrucât fapta nu are un pericol social scăzut, iar reclamanta a luat parte la înţelegeri anticoncurenţiale, încă de la înfiinţarea sa şi nu a avut nicio iniţiativă de schimbare a practicilor anticoncurenţiale.

Sub aspectul cuantumului amenzii aplicate, a reţinut instanţa că pârâtul a ţinut cont de capacitatea financiară a societăţii, stabilind amenda la un procent de 0,4% din cifra de afaceri a societăţii pe anul anterior emiterii deciziei de sancţionare, cu respectarea dispoziţiilor art. 51 din Legea nr. 21/1996, republicată, întrucât, conform legii, nu se poate aplica o amendă calculată ca procent aplicat cifrei de afaceri a relaţiilor comerciale doar dintre cele două societăţi.

Împotriva sentinţei civile nr. 2296 din 26 septembrie 2007 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C "A." S.R.L. Suceava, care a invocat generic prevederile art. 304 pct. 7, 8 şi 9 din C. proc. civ. şi a susţinut următoarele critici:

- decizia Consiliului Concurenţei este nelegală, din actele dosarului rezultând că societatea comercială a avut cu S.C. B. o relaţie contractuală care nu avea ca obiect stabilirea unei înţelegeri pe verticală cu privire la preţuri;

- instanţa de fond a interpretat greşit actul dedus judecăţii, deoarece clauza de preţ stabilea un preţ de recomandare, iar nu un preţ fix care să ducă la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996;

- în mod greşit a respins instanţa de fond susţinerile privind o reindividualizare a sancţiunii amenzii în raport cu cifra de afaceri dintre cele două societăţi comerciale, iar nu cu întreaga cifră de afaceri a reclamantei.

Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare prin care a combătut criticile şi susţinerile reclamantei-recurente, a susţinut că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică şi a cerut respingerea recursului.

Recursul este neîntemeiat.

Instanţa de fond a reţinut corect situaţia de fapt expusă anterior în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale;

c) împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.

La 5 din "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale", se prezintă o listă de restricţionări grave ale concurenţei, care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea într-o categorie exceptată, atunci când au ca obiect restrângerea libertăţii cumpărătorului de a-şi determina preţul de vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acest preţ să nu reprezinte un preţ fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare din părţi.

Conform art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii fapta constând în încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1).

Potrivit art. 52 din acelaşi act normativ, individualizarea sancţiunii în cazul săvârşirii vreuneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 50 şi art. 51 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra concurenţei; sancţiunile vor fi gradate pe tranşe, prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei.

Aşa cum s-a reţinut de către prima instanţă, prin Decizia nr. 224/19.12.2005, recurenta a fost sancţionată pentru încheierea unor înţelegeri pe verticală, având ca obiect fixarea concertată, în mod direct, prin clauza de preţ, şi, indirect, prin discounturi, a preţurilor de revânzare a produselor B., reţinându-se, în consecinţă, obiectul anticoncurenţial al acestora.

Critica recurentei în sensul că nu îi sunt incidente prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, deoarece nu s-a făcut dovada nici unei fapte anticoncurenţiale în sarcina sa şi nici a vreunui prejudiciu pe care l-a cauzat consumatorilor, astfel cum impun art. 1 şi 2 din legea în discuţie, nu este fondată.

Pe acest aspect, instanţa de control judiciar constată că recurenta a ignorat atât existenţa contractul cu clauză anticoncurenţială, la care a fost parte, precum şi interpretarea sistematică a prevederilor Legii concurenţei, care impune ca sensul unei norme juridice să fie interpretat prin încadrarea sa în economia actului normativ din care face parte. Astfel, art. 1 şi 2 din legea în discuţie reglementează cu titlu de principiu sfera de aplicare a dispoziţiilor acesteia, iar art. 5 prevede, în mod imperativ, practicile anticoncurenţiale interzise de lege, tocmai pentru a se realiza scopul acesteia, reglementat în art. 1. Având în vedere gravitatea faptelor prevăzute art. 5 alin. (1), acestea sunt sancţionate în funcţie de obiectul sau efectul lor anticoncurenţial, care sunt prevăzute a se realiza alternativ, iar nu cumulativ.

Astfel, în scopul protejării intereselor consumatorilor, Legea concurentei sancţionează actele şi faptele care au caracter anticoncurenţial, indiferent dacă efectele negative asupra celorlalţi operatori de pe piaţă sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înţelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenţei, iar înţelegerile sancţionate în fapt de autoritatea de concurenţă au avut ca obiect restrângerea şi împiedicarea concurenţei, încadrându-se astfel în una din situaţiile sancţionate, în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Înalta Curte constată, aşa cum s-a mai arătat, că este nefondată critica recurentei în sensul că în perioada investigată nu a avut contract de distribuţie încheiat, că între această societate şi B. nu ar fi existat relaţii comerciale în perioada august - 1.09.2004, când, de fapt, acestea sunt dovedite chiar prin existenţa contractului.

Pe de altă parte, instanţa de control judiciar reţine că, deşi perioada avută în vedere de autoritatea de concurenţă a fost martie 2000 - 1 septembrie 2004, recurenta a fost sancţionată exclusiv pentru perioada cât a fost parte la un contract cu clauză anticoncurenţială, respectiv august - septembrie 2004, aşa cum rezultă şi din individualizarea sancţiunii care i-a fost aplicată. Pe acest aspect, se constată de către instanţă că la calculul amenzii nu a fost adăugat nici un cuantum suplimentar, în conformitate cu prevederile "Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei" (actualul art. 51 alin. (1), după republicare) - publicate în Monitorul Oficial nr. 439 din 17.05.2004 -, având în vedere tocmai faptul că aceasta a participat la o înţelegere anticoncurenţială pentru o perioadă mai mică de 1 an.

Prin decizia atacată s-a reţinut faptul că prevederea de la art. 3 din contractul de distribuţie referitoare la preţ era, de fapt, o înţelegere pe verticală, contrară dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Art. 3 din contractul de distribuţie, la care era parte recurenta, astfel cum acesta a fost în vigoare până la data de 01.09.2004, precizează că preţul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în anexa 2; distribuitorul este obligat să vândă produsele B. la un preţ ce se încadrează în limitele de preţuri recomandate şi acceptate de furnizor, preţuri prevăzute în Anexa 2.

Înalta Curte apreciază că această clauză de preţ avea un vădit obiect anticoncurenţial, prin aceea că stabilea un preţ fix de revânzare pe care trebuia să îl practice distribuitorul în relaţiile cu clienţii săi, restrângându-se concurenţa prin preţ, indiferent de gradul exact în care această clauză a fost pusă în aplicare. Prin acceptarea de către distribuitor a obligaţiei de a vinde produsele B. către clienţii săi, terţi faţă de contractul de distribuţie, la "un preţ ce se încadrează în limitele de preţuri recomandate şi acceptate de furnizor, preţuri prevăzute în anexa 2", este evident faptul că furnizorul este cel care determină comportamentul pe piaţă al distribuitorului.

Prin intermediul clauzei de preţ, astfel cum aceasta era stipulată în contractul de distribuţie, recurenta se angaja să vândă, în fapt, la un preţ fix, care era stipulat în listele de preţuri ce se constituiau anexe la contract, liste transmise periodic de B. distribuitorilor săi şi care se află la dosar. Contrar a ceea ce se stipula în alin. (2) al art. 3, listele nu cuprindeau limite de preţuri, ci, de fapt, un singur preţ aferent unui anumit produs.

Se poate concluziona, aşadar, că a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a-şi determina preţul de vânzare către clienţii săi, în condiţiile în care preţul la care acesta se obliga să vândă era un preţ fix.

În consecinţă, rezultă că în mod corect prima instanţă a reţinut faptul că prevederile art. 3 din contractul de distribuţie încheiat intre recurentă şi furnizorul B. reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

De asemenea, Înalta Curte reţine că este corectă aprecierea primei instanţe în sensul că nepunerea în aplicare a contractului, în perioada cuprinsă între data încheierii sale şi 01.09.2004, când a fost modificată clauza de preţ, nu este de natură a o exonera pe recurentă de răspunderea pentru participarea sa la o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, interpretare care este conformă şi cu cea dată la nivel comunitar netranspunerii în practică a înţelegerilor care au ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei.

Cu alte cuvinte, primează manifestarea de voinţă a părţilor la acel acord de a restrânge concurenţa, independent de transpunerea acesteia în practică.

Pe de altă parte, instanţa de fond, în mod corect, a considerat întemeiată şi legală decizia autorităţii de concurenţă şi în ceea ce priveşte constatările referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din lege de către societatea recurentă.

Astfel, cu toate că sistemul de distribuţie neexclusivă promovat de furnizorul B. nu permitea alocarea clienţilor între distribuitori, în fapt s-a constatat că s-a practicat o alocare strictă a clienţilor şi a teritoriilor, alocarea clienţilor fiind recunoscuta chiar de către B..

Aşa cum s-a reţinut la punctul 120 din decizie, contractul iniţial de distribuţie nu prevedea o alocare a clienţilor, însa această alocare este recunoscută de furnizorul B., fiind implementată prin "Politica de Vânzări", document ce emană de la furnizor, dar agreat de distribuitorii B..

În acord cu cele agreate prin acest document, prevederi referitoare la clienţii alocaţi s-au inserat şi în clauzele contractuale. Existenţa alocării clienţilor nu poate fi contestată în condiţiile în care actul adiţional (anexa 2 lit. h) la contractul de distribuţie făcea referire la "clienţi alocaţi". Această clauză, inserată în cadrul unor proceduri foarte detaliate, ce trebuiau urmate de către distribuitori pentru a obţine discounturile pe care le acorda furnizorul, ar fi lipsită de obiect şi nu şi-ar găsi locul în actul adiţional dacă nu ar fi existat o alocare a clienţilor.

În altă ordine de idei, Înalta Curte constată că sancţiunea aplicată recurentei a fost corect individualizată de către autoritatea de concurenţă, în acord cu prevederile art. 51 şi 52 din Legea concurenţei şi cu "Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei" (actualul art. 51 alin. (1), după republicare).

În acest sens, deşi s-a reţinut de către intimat că încălcările sancţionate prin decizia nr. 224/2005 sunt de gravitate medie, ceea ce ar fi determinat un cuantum, în funcţie de gravitate, de la 2% la 4% din cifra de afaceri totală a societăţii, acest cuantum a fost scăzut sub minimul de 2%, respectiv până la 0,6%.

De asemenea, în cazul recurentei, aşa cum s-a mai arătat, nu a fost adăugat nici un cuantum suplimentar, in funcţie de durată, avându-se în vedere participarea acesteia la o înţelegere cu obiect anticoncurenţial pentru o perioadă mai mică de 1 an.

În plus, cuantumul de 0,6% al amenzii, determinat în funcţie de criteriile legale, a fost diminuat până la 0,4% din cifra de afaceri totală a recurentei, luându-se în considerare circumstanţele atenuante reţinute în favoarea sa, respectiv rolul exclusiv pasiv sau imitativ în privinţa încălcării normei legale, precum şi atitudinea acesteia din timpul investigaţiei derulate de intimat.

Pentru aceste considerente, constatând că nici unul dintre motivele de recurs invocate nu sunt fondate, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. "A." S.R.L. - Suceava împotriva sentinţei civile nr. 2296 din 26 septembrie 2007 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 octombrie 2008