Validity of resale price maintenance clauses and application of special competition law sanctions regime versus general contraventional code

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 27.01.2007, reclamanta S.C. "A." S.R.L. Constanţa în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a contestat decizia nr. 224 din 19.12.2005 emisă de pârât şi a solicitat anularea actului.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că prin actul contestat a fost sancţionată cu amendă contravenţională în valoare de 100.351,04 RON pentru săvârşirea faptelor prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996.

Reclamanta a susţinut că simplul fapt că a încheiat contractul de distribuţie cu S.C. "B." în perioada 01.12.2003 - 10.09.2004, sau că la art. 3 din contract s-a prevăzut o clauză anticoncurenţială, nu demonstrează şi săvârşirea faptelor anticoncurenţiale concrete. Acel contract a fost unul standard încheiat şi semnat de toţi distribuitorii, fără a fi discutat şi redactat în conformitate cu interesele părţilor contractante.

Semnarea contractului nu înseamnă şi executarea lui, iar modificarea ulterioară a clauzei contractuale a preţurilor de vânzare prin act adiţional, la 01.09.2004, de către S.C. "B." demonstrează că perioada care a făcut obiectul investigaţiilor este doar de 9 luni.

Reclamanta a susţinut că în perioada respectivă a fost liberă în stabilirea politicii de preţuri către consumatori, chiar dacă era valabilă clauza referitoare la limitele de preţuri şi a dovedit susţinerile cu facturi din care rezultă varietatea preţurilor practicate şi cu declaraţii ale clienţilor săi în acest sens.

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti la data de 4 iunie 2007, după casarea primei sentinţe pronunţate de instanţa de fond de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal şi trimiterea cauzei spre rejudecare, reclamanta a formulat precizări la acţiunea introductivă, solicitând anularea parţială a deciziei nr. 224 din 19.12.2005 a Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte sancţionarea sa cu amendă, ţinând cont şi de faptul că dreptul pârâtului de a aplica sancţiunea amenzii contravenţionale este prescris, iar faptele reţinute în actul contestat nu au caracter anticoncurenţial. În subsidiar, a solicitat diminuarea amenzii, deoarece pârâtul a aplicat greşit dispoziţiile legale privind individualizarea sancţiunii.

Prin sentinţa civilă nr. 291 din 30 ianuarie 2008, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea completată, formulată de reclamanta S.C. "A." S.R.L., Constanţa în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa a reţinut că reclamanta a încheiat un contract cu o clauză anticoncurenţială, iar legea concurenţei sancţionează actele şi faptele care au caracter anticoncurenţial, indiferent dacă actele şi faptele negative asupra celorlalţi operatori pe piaţă sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înţelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenţei, iar înţelegerile sancţionate în fapt de autoritatea de concurenţă au avut ca obiect restrângerea şi împiedicarea concurenţei, încadrându-se astfel în una din situaţiile sancţionate în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Prima instanţă a apreciat ca fiind legală decizia de sancţionare şi prin prisma cuantumului amenzii aplicate, aceasta fiind stabilită într-un procent de până la 0,4% din procentul de 10% aplicat la cifra de afaceri, prevăzut de lege, ţinându-se cont şi de circumstanţele atenuante invocate de reclamantă.

În ce priveşte problema prescripţiei extinctive a dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica amenda contravenţională, instanţa de fond a reţinut că excepţia este neîntemeiată, în raport cu prevederile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta S.C. "A." S.R.L., invocând prevederile art. 304 pct. 8 şi 9 raportat la art. 3041 C. proc. civ., criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului şi modificarea hotărârii recurate în sensul anulării Deciziei nr. 224 din 19.12.2005 a Consiliului Concurenţei.

Ca un prim motiv de recurs, recurenta-reclamantă critică sentinţa sub aspectul greşitei aplicări a prevederilor art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, cu motivarea că în speţă, faptele contravenţionale sancţionate prin decizia contestată au fost săvârşite sub imperiul Legii nr. 21/1996 până la modificările aduse prin O.U.G. nr. 121/2003, aprobate şi modificate prin Legea nr. 184/2004.

În raport de interpretarea dată textului de lege - art. 13 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, termenul de prescripţie a dreptului de a aplica sancţiunea în cazul contravenţiilor continue curge de la data constatării faptei cu excepţia cazului în care contravenţia a încetat înainte de constatarea faptei, când devin incidente dispoziţiile art. 13 alin. (1).

Raportat la contravenţia referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a), recurenta face trimitere la data de13.12.2002, când B. a înştiinţat prin fax distribuitorii că nu aplică sancţiuni pentru nerespectarea politicii de vânzări, iar în cazul contravenţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din lege, la data de 8.01.2002 când B. a formulat înştiinţări prin fax către toţi distribuitorii, în acelaşi sens.

Recurenta critică sentinţa sub aspectul greşitei aplicări a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu motivarea că nu au fost analizate apărările pe care le-a făcut în raport cu motivele care au stat la baza aplicării sancţiunii.

Susţine recurenta că în cadrul desfăşurării activităţii de distribuţie a produselor B. în perioada investigată a preluat ca recomandări prevederile referitoare la limitele de preţuri, fără a le considera limite minimale, şi a practicat preţuri diferenţiate şi negociate cu clienţii săi.

S.C. "A." S.R.L. arată că nu a impus sau restricţionat preţuri, discount-uri sau clienţi şi nu a îngrădit în nici un fel concurenţa pe piaţa românească.

Recurenta face referire la mijloacele de probă cu care a dorit să dovedească că nu a interpretat şi nu a impus acele limite de preţuri ca fiind preţuri minime de revânzare, respectiv proba cu interogatoriul pârâtului şi proba cu martori.

Un alt motiv de recurs vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor legale privind individualizarea sancţiunii, respectiv art. 57 din Legea nr. 21/1996, Ordinul nr. 107/2004, pentru punerea în aplicarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din lege.

Susţine recurenta că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esenţă, că prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională nu a operat până la emiterea Deciziei nr. 224/2005, respectiv la 19.12.2005 la aproximativ un an şi 3 luni de la momentul modificării clauzei anticoncurenţiale.

Pe fondul cererii arată intimata, instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996, iar amenda aplicată recurentei-reclamante a fost individualizată conform criteriilor prevăzute la art. 5 din legea concurenţei.

Analizând hotărârea recurată, în raport cu criticile formulate şi sub toate aspectele conform art. 3041 C. proc. civ., ţinând seama de probele administrate în cauză şi de prevederile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Primul motiv de recurs ce se referă la greşita soluţionare a excepţiei prescripţiei extinctive a dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica amenda contravenţională recurentei-reclamante prin Decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005, este nefondat.

Contractul de distribuţie dintre B. şi S.C. "A." S.R.L. s-a derulat în perioada 01.12.2003 - 31.12.2005; contractul menţionat a cuprins la art. 3 clauza anticoncurenţială în perioada 01.12.2003 - 01.09.2004 care, dublată de politica de vânzări elaborată de B., a condus la concluzia că în acest interval de timp a existat practica anticoncurenţială.

Fiind o faptă continuă care a durat până la 01.09.2004, acesteia îi sunt aplicabile prevederile art. 621 din legea concurenţei, introdus prin O.U.G. nr. 121/2003 care a intrat în vigoare în decembrie 2003, pe parcursul derulării faptelor anticoncurenţiale, care a prevăzut termenul de prescripţie de 5 ani.

Recurenta a fost sancţionată pentru perioada în care contractul de distribuţie cuprindea la art. 3 o clauză anticoncurenţială (articol care a fost modificat prin act adiţional) prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 224 emisă la 19.12.2005, în termenul de prescripţie prevăzut de art. 58 din legea concurenţei.

În mod eronat recurenta-reclamantă consideră că fapta contravenţională a încetat la data de 13 februarie 2002 şi că prescripţia dreptului de a constata şi aplica sancţiunea a operat până la declanşarea investigaţiei în raport de data primirii faxului prin care B. şi-a înştiinţat distribuitorii cu privire la neaplicarea unor sancţiuni pentru nerespectarea politicii sale de vânzări, întrucât clauza anticoncurenţială de la art. 3 a fost modificată prin act adiţional, la începutul lunii septembrie 2004, iar în intervalul cuprins între 01.12.2003 şi 01.09.2004 a existat practică anticoncurenţială.

Mai mult, prin Ordinul de declanşare a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, ordin ce poartă nr. 394 din 25 octombrie 2004 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, termenul de prescripţie a fost întrerupt, astfel că nu se poate considera că la data finalizării investigaţiei şi constatării efective, prin Decizia nr. 224 din 12.12.2005, dreptul autorităţii de a aplica sancţiunea era prescris.

Referitor la critica ce vizează faptul că instanţa de fond nu ar fi analizat apărările pe care le-a făcut privind perioada pentru care s-a aplicat sancţiunea, nu poate fi avută în vedere întrucât punerea în aplicare a clauzei anticoncurenţiale pe o perioadă scurtă nu este de natură să o exonereze pe recurenta-reclamantă de răspunderea pentru participarea la o înţelegere cu obiect anticoncurenţial.

Durata scurtă a încălcării a fost luată însă, în calcul, la stabilirea amenzii contravenţionale conform prevederilor din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 alin. (1) din legea concurenţei.

Cu privire la cererea de administrare a unor probe, cu interogatoriul pârâtului şi proba cu martori pentru a dovedi că preţurile şi discount-urile practicate au fost neimpuse şi stabilite prin negocieri directe, instanţa constată că este nepertinentă şi contrară prevederilor art. 305 C. proc. civ., din moment ce caracterul anticoncurenţial al relaţiei contractuale rezultă din chiar inserarea în contractul încheiat cu furnizorul a unei clauze de fixare a preţului de revânzare, respectiv în art. 3 din contract.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din Legea nr. 21/1996 republicată, sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale;

c) împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.

La 5 din "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale", se prezintă o listă de restricţionări grave ale concurenţei, care exclud înţelegerile verticale de la încadrarea într-o categorie exceptată, atunci când au ca obiect restrângerea libertăţii cumpărătorului de a-şi determina preţul de vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acest preţ să nu reprezinte un preţ fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare din părţi.

Conform art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii fapta constând în încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1).

Potrivit art. 52 din acelaşi act normativ, individualizarea sancţiunii în cazul săvârşirii vreuneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 50 şi art. 51 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra concurenţei; sancţiunile vor fi gradate pe tranşe, prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei.

Aşa cum s-a reţinut de către prima instanţă, prin Decizia nr. 224/19.12.2005, recurenta a fost sancţionată pentru încheierea unor înţelegeri pe verticală, având ca obiect fixarea concertată, în mod direct, prin clauza de preţ, şi, indirect, prin discounturi, a preţurilor de revânzare a produselor B., reţinându-se, în consecinţă, obiectul anticoncurenţial al acestora.

Critica recurentei în sensul că nu îi sunt incidente prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, deoarece nu s-a făcut dovada nici unei fapte anticoncurenţiale în sarcina sa şi nici a vreunui prejudiciu pe care l-a cauzat consumatorilor, astfel cum impun art. 1 şi 2 din legea în discuţie, nu este fondată.

Pe acest aspect, instanţa de control judiciar constată că recurenta a ignorat atât existenţa contractului cu clauză anticoncurenţială, la care a fost parte, precum şi interpretarea sistematică a prevederilor Legii concurenţei, care impune ca sensul unei norme juridice să fie interpretat prin încadrarea sa în economia actului normativ din care face parte. Astfel, art. 1 şi 2 din legea în discuţie reglementează cu titlu de principiu sfera de aplicare a dispoziţiilor acesteia, iar art. 5 prevede, în mod imperativ, practicile anticoncurenţiale interzise de lege, tocmai pentru a se realiza scopul acesteia, reglementat în art. 1. Având în vedere gravitatea faptelor prevăzute art. 5 alin. (1), acestea sunt sancţionate în funcţie de obiectul sau efectul lor anticoncurenţial, care sunt prevăzute a se realiza alternativ, iar nu cumulativ.

Astfel, în scopul protejării intereselor consumatorilor, Legea concurentei sancţionează actele şi faptele care au caracter anticoncurenţial, indiferent dacă efectele negative asupra celorlalţi operatori de pe piaţă sau asupra consumatorilor s-au produs sau nu, atunci când aceste înţelegeri urmăresc în mod evident restrângerea concurenţei, iar înţelegerile sancţionate în fapt de autoritatea de concurenţă au avut ca obiect restrângerea şi împiedicarea concurenţei, încadrându-se astfel în una din situaţiile sancţionate, în mod alternativ, prin alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Prin decizia atacată s-a reţinut faptul că prevederea de la art. 3 din contractul de distribuţie referitoare la preţ era, de fapt, o înţelegere pe verticală, contrară dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Art. 3 din contractul de distribuţie, la care era parte recurenta, astfel cum acesta a fost în vigoare până la data de 01.09.2004, precizează că preţul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în anexa 2; distribuitorul este obligat să vândă produsele B. la un preţ ce se încadrează în limitele de preţuri recomandate şi acceptate de furnizor, preţuri prevăzute în Anexa 2.

Această clauză de preţ avea un vădit obiect anticoncurenţial, prin aceea că stabilea un preţ fix de revânzare pe care trebuia să îl practice distribuitorul în relaţiile cu clienţii săi, restrângându-se concurenţa prin preţ, indiferent de gradul exact în care această clauză a fost pusă în aplicare. Prin acceptarea de către distribuitor a obligaţiei de a vinde produsele B. către clienţii săi, terţi faţă de contractul de distribuţie, la "un preţ ce se încadrează în limitele de preţuri recomandate şi acceptate de furnizor, preţuri prevăzute în anexa 2", este evident faptul că furnizorul este cel care determină comportamentul pe piaţă al distribuitorului.

Prin intermediul clauzei de preţ, astfel cum aceasta era stipulată în contractul de distribuţie, recurenta se angaja să vândă, în fapt, la un preţ fix, care era stipulat în listele de preţuri ce se constituiau anexe la contract, liste transmise periodic de B. distribuitorilor săi şi care se află la dosar. Contrar a ceea ce se stipula în alin. (2) al art. 3, listele nu cuprindeau limite de preţuri, ci, de fapt, un singur preţ aferent unui anumit produs.

Curtea apreciază că a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a-şi determina preţul de vânzare către clienţii săi, în condiţiile în care preţul la care acesta se obliga să vândă era un preţ fix.

Rezultă că în mod corect prima instanţă a reţinut faptul că prevederile art. 3 din contractul de distribuţie încheiat intre recurentă şi furnizorul B. reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

Se constată că este corectă aprecierea primei instanţe în sensul că nepunerea în aplicare a contractului, în perioada cuprinsă între data încheierii sale şi 01.09.2004, când a fost modificată clauza de preţ, nu este de natură a o exonera pe recurentă de răspunderea pentru participarea sa la o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, interpretare care este conformă şi cu cea dată la nivel comunitar netranspunerii în practică a înţelegerilor care au ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei.

Cu alte cuvinte, primează manifestarea de voinţă a părţilor la acel acord de a restrânge concurenţa, independent de transpunerea acesteia în practică.

Analizând şi ultimul motiv de recurs privind greşita individualizare a sancţiunii dispuse de Consiliul Concurenţei şi menţinută de instanţa de fond, se constată că şi acesta este nefondat.

În primul rând, la individualizarea sancţiunii aplicate, intimatul Consiliul Concurenţei a avut în vedere criteriile prevăzute de art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi anume, gravitatea faptei şi consecinţele sale asupra concurenţei, criterii detaliate în "Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 56 din Legea concurenţei" (actual art. 51 alin. (1), după republicare).

În ceea ce priveşte gravitatea faptei săvârşite de recurenta S.C. "A." S.R.L. s-a reţinut gravitate medie, întrucât faptele constând în fixarea preţurilor de vânzare, alocarea clienţilor şi a teritoriilor, nu pot fi încadrate în categoria unor fapte de gravitate mică.

Corespunzător gravităţii medii, pentru a se da eficienţă principiului proporţionalităţii, Consiliul Concurenţei a stabilit pentru recurenta-reclamantă un procent de 0,6% din cifra de afacere totală.

La stabilirea amenzii s-a avut în vedere durata mică a încălcării, respectiv 9 luni şi nu i s-a aplicat un cuantum adiţional la procentul stabilit pentru gravitatea încălcării, conform Instrucţiunilor, potrivit cărora pentru încălcările de scurtă durată nu se aplică un cuantum adiţional.

În plus, cuantumul de 0,6% al amenzii determinat în funcţie de criteriile legale, a fost diminuat până la 0,4% din cifra de afaceri totală a recurentei, luându-se în considerare circumstanţele atenuante reţinute în favoarea sa, respectiv rolul exclusiv pasiv sau imitativ, în privinţa încălcării normei legale, precum şi atitudinea acesteia din timpul investigaţiei derulate de intimat.

Nu poate fi avut în vedere nici punctul de vedere al recurentei conform căruia, maximul general al amenzii prevăzute de art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 este aplicabil şi deciziilor prin care Consiliul Concurenţei sancţionează comportamente anticoncurenţiale.

Conform art. 56 din Legea nr. 21/1996 republicată, "contravenţiilor prevăzute la art. 50 lit. b)-e) şi la art. 51 alin. (1) lit. d), li se aplică prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor...".

Având în vedere caracterul Legii nr. 21/1996 de lege specială în materia aplicării sancţiunilor pentru săvârşirea de practici anticoncurenţiale, prevederile O.G. nr. 2/2001 sunt aplicabile numai contravenţiilor expres nominalizate în cuprinsul art. 56 din legea concurenţei.

Celelalte norme cuprinse în legea concurenţei referitoare la procedură, competenţele decizionale, actul administrativ prin care se aplică sancţiunea, procentele din cifra de afaceri cu care pot fi sancţionaţi agenţii economici, au calitatea de prevederi speciale, astfel cum în mod corect se arată în întâmpinarea formulată de Consiliul Concurenţei şi sunt derogatorii de la regimul sancţionator general al contravenţiilor.

Pentru toate aceste considerente, constatând că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă temeinică şi legală, în baza art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. raportat la art. 20 şi 28 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat de reclamantă se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Societatea comercială "A." S.R.L. Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 291 din 30 ianuarie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 octombrie 2008.