Competence and characterization of network access refusal in telecoms as abuse of dominance under competition law versus sectoral regulatory breach

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 5 mai 2011 reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 2/14 februarie 2011, emisă de pârât, prin care s-a constatat încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată, respectiv:

-refuzul de a acorda accesul B. S.R.L. la propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui asigurat în reţelele altor furnizori din România;

-limitarea traficului B. S.R.L., în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. S.R.L.

Prin aceeaşi acţiune, reclamanta a solicitat, în subsidiar, reducerea amenzii în cuantum de 47.975.967, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri totală pe anul 2010.

În motivarea acţiunii, reclamanta a prezentat pe larg situaţia de fapt, iar cu privire la Decizia nr. 2/2011 emisă de Consiliul Concurenţei se arată că pârâtul a încălcat normele de competenţă, întrucât investigarea şi sancţionarea faptei erau de competenţa ANCOM, obligaţia de a acorda acces la propria reţea fiind impusă de ANCOM prin Decizia nr. 124/2003 în raport de dispoziţiile art. 12 din O.G. nr. 34/2003, lege specială în raport cu Legea nr. 21/1996.

În mod greşit, a fost reţinută de pârâtă poziţia dominantă a A. ca premisă pentru săvârşirea unui abuz de poziţie dominantă, Consiliul Concurenţei preluând argumentele ANCOM cu privire la definiţia pieţelor relevante fără a identifica prin mijloace proprii faptele imputate reclamantei.

Analiza Consiliului Concurenţei a plecat de la o premisă greşită şi anume aceea că A. deţine monopolul pe piaţa terminării apelurilor, iar B. ar fi un simplu operator cu putere de piaţă inferioară, când în realitate ambii operatori sunt monopolişti, având în vedere modalitatea artificială în care s-a creat monopolul pe piaţa accesului la propria reţea de telecomunicaţii.

În condiţiile în care cifra de afaceri a B. a crescut, chiar în lipsa acordului de interconectare şi a început să se diminueze după încheierea acordului de interconectare cu A. pentru traficul provenit din internaţional, rezultă că nu există nici o legătură de cauzalitate între faptele reţinute în sarcina A. şi ieşirea de pe piaţa telefoniei a operatorului B., situaţie în care nu a fost vătămată valoarea socială apărată de art. 51 lit. a) coroborat cu art. 6 din Legea nr. 21/1996, presupusa contravenţie fiind lipsită de obiect.

Sub aspectul laturii obiective, prin Decizia nr. 2/14.11.2011, Consiliul Concurenţei a dedus presupusul refuz al A. de a încheia cu B. un acord de interconectare dintr-o corespondenţă echivocă şi interpretabilă existentă între cei doi operatori, precum şi dintr-un ansamblu de elemente de fapt, scoase din contextul în care acestea s-au produs, Consiliul Concurenţei reţinând un refuz implicit al A. de a contracta cu B.. În realitate, în absenţa unui refuz explicit din partea A., orice concluzie a Consiliului Concurenţei cu privire la un refuz al Societăţii de a trata, impunea o analiză extrem de riguroasă a succesiunii în timp a faptelor, a exprimărilor exacte din cadrul corespondenţei A. cu B., precum şi a intervenţiei unei serii de evenimente suplimentare, care în mod inevitabil au influenţat modalitatea de acţiune a părţilor şi care au avut un rol decisiv în determinarea comportamentului acestora.

Reclamanta arată că a negociat încheierea acordului de interconectare cu B. cu respectarea principiului libertăţii contractuale şi a rigorilor legale, iar neîncheierea acordului se datorează condiţiilor nerezonabile impuse de B..

De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că în perioada 19 august 2005 - 25 ianuarie 2007, obligaţia A. de a negocia şi a încheia un acord de interconectare cu B. a fost suspendată, prin sentinţa nr. 1829/8 noiembrie 2005 a Curţii de Apel Bucureşti.

Reclamanta a negat caracterul de facilitate esenţială a serviciului de terminare a apelurilor în reţeaua A., afirmând că interconectarea directă cu A., în vederea terminării în reţeaua A. a apelurilor originate în internaţional ori în reţelele altor operatori naţionali şi tranzitate prin reţeaua B. nu este obiectiv necesară pentru ca B. să poată concura pe piaţa de tranzit comutat al apelurilor.

Legislaţia naţională impunea A., în calitate de operator cu putere semnificativă pe piaţă, obligaţia de a da acces, fie prin interconectarea directă cu operatorul solicitant, fie prin interconectarea indirectă a acestuia cu un alt operator interconectat cu A. şi care i-ar fi tranzitat apelul în reţeaua A..

În concluzie, reclamanta susţine că fapta nu există pentru că A. a permis rutarea nerestricţionată de către B. a traficului originat în internaţional în reţeaua sa şi în alte reţele naţionale, chiar şi în absenta unui acord de interconectare, fapt dovedit de creşterea nefirească a traficului B. după încheierea acordului de interconectare, creştere ce nu poate fi explicată decât prin rutarea de trafic internaţional cu modificarea frauduloasă a datelor apelantului, fapt confirmat şi de studiile de specialitate efectuate de instituţii de prestigiu. Pretinsa nefinalizare a tuturor apelurilor provenite din reţeaua B. în perioada 26.11.2004 - 29.11.2004 nu reprezintă o faptă anticoncurenţială din perspectiva elementului material, aceasta datorându-se încălcărilor contractuale constante ale B..

În secundar, legislaţia existentă pe parcursul perioadei analizate nu obligă operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internaţional şi în nici un caz nu obligă să ofere aceleaşi condiţii cu cele stabilite pentru apelurile originate în naţional. La momentul adoptării deciziei 124/2003 a ANCOM - aceasta nu se referea şi la apelurile originate în internaţional, existând chiar, un proiect de modificare menit să reglementeze şi situaţia acestor apeluri.

În ceea ce priveşte urmarea imediată, se afirmă că nu există elemente din care să rezulte că ar fi existat sau ar fi putut exista, ca urmare imediată a pretinsei fapte contravenţionale, o afectare a concurenţei.

Referitor la vinovăţia reclamantei, se afirmă că în condiţiile în care dispoziţiile deciziei ANCOM - 124/2003, erau neclare iar ANCOM a precizat în repetate rânduri că se referă doar la apelurile originate în reţelele naţionale, nu se poate reţine sub nici o formă vinovăţia A..

Cu privire la standardul probator, reclamanta a afirmat că în materie contravenţională se aplică acelaşi standard probator ca şi în materie penală, în conformitate cu dispoziţiile CEDO, iar în speţă nu au fost respectate aceste exigenţe. Decizia nr. 2/14.02.2011 nu este fundamentată pe o analiză proprie a Consiliului Concurenţei, ex post, a faptelor relevante şi nu au fost aduse probe în combaterea probelor prezentate de A. în susţinerea argumentelor proprii. În acelaşi timp s-a încălcat dreptul la apărare al reclamantei prin neacordarea accesului A. la probele de natură economică din dosar, esenţiale pentru susţinerea acuzării.

Cât priveşte individualizarea sancţiunii, trebuia avut în vedere faptul că aceasta s-a făcut pe baza unor norme de individualizare care nu erau în vigoare la data săvârşirii contravenţiei, Consiliul Concurenţei stabilind în mod aleatoriu şi nemotivat o amendă în cuantum de 3% din cifra de afaceri, nefiind stabilită corect baza de calcul a amenzii, fapta imputată A. fiind de scurtă durată.

Totodată se afirmă că pârâtul nu a ţinut cont de jurisprudenţa Comisiei Europene care stabileşte că, în ipoteza noutăţii cazului şi a neclarităţii legislaţiei incidente, se impune să nu fie aplicate amenzi.

Existau o serie de circumstanţe atenuante care nu au fost avute în vedere de Consiliul Concurenţei, respectiv existenţa unei îndoieli rezonabilă cu privire la natura contravenţională a comportamentului imputat A., acesta fiind încurajat de legislaţie/autorităţi şi anume: faptul că este vorba de prima investigaţie desfăşurată de Consiliul Concurenţei în sectorul telecomunicaţiilor; faptul că A. a colaborat efectiv pe parcursul investigaţiei şi nu a acţionat cu intenţia de a săvârşi o contravenţie; Consiliul Concurenţei neţinând cont de o serie de factori obiectivi, cu relevanţă în determinarea nivelului amenzii cum ar fi contextul economic specific, capacitatea de plata a amenzii, contextul social etc.

Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare prin care a solicitat în esenţă respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În susţinerea întâmpinării Consiliul Concurenţei a arătat că A. a refuzat încheierea unui acord de interconectare pentru terminarea apelurilor originate în internaţional şi pentru terminarea apelurilor în alte reţele şi, de asemenea, a restricţionat accesul B. la reţeaua A. în perioada 26.11.2004 - 29.11.2004.

A. avea o poziţie dominantă pe piaţa relevantă, respectiv pe piaţa de termniare a apelurilor în propira reţea, situaţie în care refuzul de a trata se încadra la dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din legea 21/1996, referitor la abuzul de poziţie dominantă.

În ceea ce priveşte competenţa Consiliului Concurenţei de a constata fapta şi de a aplica sancţiunea, se arată că, în condiţiile în care ANCOM, avea posibilitatea legală de a obliga A. sa negocieze acordul de interconectare - ceea ce s-a şi dispus la art. II din Decizia 1285/2005 -, Consiliul Concurenţei a intervenit sancţionând reclamanta, în temeiul art. 6 din Legea nr. 21/1996, pentru abuz de poziţie dominantă prin refuzul de a acorda accesul la reţea fără o motivaţie obiectivă.

Din cuprinsul art. 18 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002 rezulta ca acesta nu conţine referiri la vreuna din contravenţiile sancţionate de autoritatea de concurenta prin Decizia nr. 2/2011.

Aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 revine Consiliului Concurentei şi aşa cum s-a arătat şi în Decizia atacată, atât Comisia Europeană cât şi autorităţile de concurenţă ale Statelor Membre promovează opinia conform căreia normele de concurenţă si reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE.

Faptul că sectorul telecomunicaţiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritatea naţională de reglementare în domeniu, nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurenţă, Consiliul Concurenţei sancţionând abuzul de poziţie dominantă, faptă diferită de cele analizabile si sancţionabile de către ANCOM. Reclamanta creează o confuzie intre atribuţiile de reglementator ex ante ale ANCOM si cele ale autorităţii de concurenta, care intervine ex post in situaţia încălcării normelor de concurenţă la practica A., de "refuz de a acorda accesul la propria reţea în vederea terminării apelurilor, săvârşită fără vreo justificare obiectivă", aşa cum s-a demonstrat în Decizia atacată, intră sub incidenţa prevederilor Legii concurenţei.

Indiferent de acţiunea sau inacţiunea autorităţii de reglementare din domeniul comunicaţiilor electronice, Consiliul Concurenţei avea dreptul şi totodată atribuţia legală să intervină cu privire la practicile anticoncurenţiale săvârşite de A., în vederea restabilirii unui mediu concurenţial normal, atât pe piaţa relevantă identificată, cât şi pe piaţa afectată de respectivul comportament. Ca atare, cooperarea dintre ANCOM şi Consiliul Concurenţei în vederea implementării şi aplicării unitare a legislaţiei concurenţei a condus la soluţionarea plângerilor adresate de către B. ambelor autorităţi, din perspectiva competenţelor specifice fiecăreia dintre acestea, fără a fi incident principiul specialia generalibus derogant, invocat de A..

Ori de cate ori piaţa sau o parte a pieţei este susceptibila de concurenta, competenta de analiza si decizie aparţine autorităţii de concurenţă, iar Consiliul Concurentei a adoptat Decizia nr. 2/2011 constatând încălcarea normelor de concurenţă, nu a celor de reglementare în sectorul comunicaţiilor electronice si nici a dispoziţiilor cuprinse in Decizia ANCOM nr. 1285/2005.

ANCOM are calitatea de organ administrativ-jurisdicţional specializat în soluţionarea litigiilor din domeniul comunicaţiilor electronice, competenţa sa materială fiind limitată la soluţionarea litigiilor în legătură cu obligaţiile impuse furnizorilor prin dispoziţiile O.G. nr. 79/2002 sau ale legislaţiei speciale în domeniul comunicaţiilor electronice.

În consecinţă, litigiile ce pot fi soluţionate de către ANCOM, conform legislaţiei în vigoare, trebuie să aibă ca obiect încălcarea de obligaţii specifice prevăzute de legislaţia din domeniul comunicaţiilor electronice.

Potrivit prevederilor art. 5 din O.G. nr. 34/2002, în calitatea sa de autoritate de reglementare, ANCOM are atribuţia generală de a lua toate măsurile necesare în vederea realizării accesului şi interconectării în condiţii adecvate, cu respectarea principiilor eficienţei economice, promovării concurenţei şi maximizării beneficiilor utilizatorilor finali, putând stabili în acest caz şi condiţiile în care se realizează interconectarea sau accesul.

Având în vedere aceste prevederi legale, ANCOM, poate impune obligaţii în sarcina operatorilor care controlează accesul la utilizatorii finali, inclusiv, acolo unde este cazul, obligaţia de a asigura interconectarea reţelelor acestora, dacă impunerea acestor obligaţii este necesară pentru asigurarea conectivităţii între aceştia.

Ca atare, ANCOM nu poate constata existenta unui abuz de poziţie dominantă, şi, pe cale de consecinţă, nu poate aplica sancţiuni pentru faptele respective şi nu are prerogative de autoritate de concurenta, dar este ţinuta sa isi îndeplinească atribuţiile astfel încât sa respecte legislaţia din domeniul concurentei, Consiliul Concurentei fiind autoritatea care aplica normele de concurenta.

ANCOM nu asigura respectarea normelor de concurenta ci aplica un set de reguli incidente domeniului, bazate si pe principiile specifice dreptului concurentei, si, ca atare, sunt eronate argumentele reclamantei potrivit cărora ANCOM aplica legislaţia concurentei, deoarece s-ar ajunge la concluzia netemeinica potrivit căreia, in materia comunicaţiilor electronice, ANCOM are o dubla calitate - reglementator si autoritate de concurenta.

În ceea ce priveşte interpretarea greşita de către A. a scopului O.G. nr. 34/2002, din perspectiva competentelor autorităţii de reglementare si ale autorităţii de concurenta, se afirmă ca niciun text din cuprinsul acestui act normativ nu îndreptăţeşte reclamanta sa susţină ca ANCOM aplica normele de concurenta care interzic abuzul de poziţie dominanta prin refuzul de acces la o facilitate esenţiala fără o justificare obiectiva, substituindu-se Consiliului Concurentei.

ANCOM, în baza O.G. nr. 34/2002 are atribuţii legate de accesul la reţea, dar constatarea faptei, astfel cum aceasta este descrisa in materia concurentei, nu putea reveni decât Consiliului Concurentei.

Sancţiunea aplicata de Consiliul Concurentei nu a fost consecinţa obligării in repetate rânduri la acordarea accesului de către ANCOM, fapta săvârşita de reclamantă fiind prevăzută de Legea nr. 21/1996 şi nu de cadrul de reglementare şi putând fi sancţionată ca atare independent de vreo reacţie in timp a autorităţii de reglementare. Totuşi este important de reţinut faptul ca ANCOM, prin deciziile sale, a semnalat reclamantei necesitatea de a permite accesul, A. fiind conştienta de respectiva obligaţie.

Evaluând noţiunea de "acces", pe de-o parte din perspectiva Legii nr. 21/1996 si, pe de alta parte, din perspectiva O.G. nr. 34/2002, se poate afirma ca:

- ANCOM constata si sancţionează fapte care sunt săvârşite prin nerespectarea de obligaţii referitoare la acces sau obligaţii de a elimina anumite clauze dintre părţi care ar conduce la împiedicarea dezvoltării unei pieţe concurenţiale la nivelul vânzării cu amănuntul, impuse de reglementator, iar

- Consiliul Concurentei a constatat si sancţionat fapta de refuz de a acorda accesul la reţea fără o motivaţie obiectivă, ca faptă săvârşită prin încălcarea regulilor jocului dintre cerere si oferta cu ocazia negocierilor iniţiate de B., aspecte de esenţa aplicării Legii nr. 21/1996, din moment ce pe piaţa trebuia sa se dea posibilitatea manifestării concurentei.

ANCOM a reglementat plafonul maxim al tarifului de interconectare, plafon pana la care părţile puteau si trebuia sa negocieze acorduri de acces potrivit normelor comerciale si ale liberei concurente.

În speţă, nu se poate invoca o dublare in ceea ce priveşte investigarea si sancţionarea refuzului de a permite accesul la reţea, întrucât competentele legale ale celor doua autorităţi se completează cel mult, fără a interfera.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă şi poziţia dominantă a A. pe această piaţă, Consiliul Concurenţei a arătat că autoritatea de concurenta şi-a fundamentat analiza pe un demers empiric, acesta fiind însă completat cu argumente teoretice, economice, precum si cu opiniile autorităţii de reglementare - exprimate in expunerile de motive ale deciziilor acesteia si in adrese de răspuns la solicitările Consiliului Concurentei, luând in considerare expertiza specializata a acesteia in domeniul telecom.

Contrar afirmaţiilor reclamantei, Consiliul Concurentei a constatat deţinerea de către A. a unei poziţii dominante, aplicând criteriile necesare stabilirii unei astfel de puteri de piaţa cu luarea in considerare a:

- structurii si condiţiilor de piaţa, in special a importantei criteriului "partea apelanta plăteşte" (nu exista o constrângere reala impusa de utilizatorii săi finali, întrucât costul terminării apelurilor este suportat de apelant, ca utilizator al altei reţele),

- barierelor la intrare pe piaţa si

- puterii de contracarare a clienţilor. Pieţele serviciilor de terminare a apelurilor in fiecare reţea publica de telefonie sunt, prin definiţie, pieţe de monopol, fiecare operator al unei reţele publice de telefonie deţinând o cota de piaţa de 100% si, deci, beneficiind de un monopol natural in ceea ce priveşte serviciul de terminare in propria reţea.

In determinarea poziţiei dominante de care beneficiază A. pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile in propria reţea de telefonie, cota de piaţa (de 100%) a acestuia a reprezentat doar un indiciu important al puterii de piaţa, indiciu care, coroborat cu alţi factori a fundamentat decizia de constatare a unei poziţii dominante.

Urmând un demers specific de delimitare a pieţei relevante, mai precis prin solicitarea punctului de vedere al unor clienţi ai societăţii sancţionate, s-a concluzionat asupra existentei de sine stătătoare a pieţei de terminare a apelurilor in reţeaua A., întrucât investigaţia de piaţa a arătat in mod neechivoc faptul ca, condiţiile de pe această piaţă nu sunt omogene cu caracteristicile concurenţiale ale altor segmente de piaţa.

Reclamanta in mod eronat a concluzionat ca pe piaţa accesului la propria reţea de telecomunicaţii, operatorii ar avea poziţii de egalitate, iar nu de subordonare. In Raportul de investigaţie s-a dezvoltat detaliat motivul pentru care puterea de piaţa a A. ii permite acesteia sa se comporte independent de B., in special întrucât nu piaţa de gros, si anume de terminare a apelurilor in propria reţea, este cea care asigura o poziţie privilegiata a A., ci puterea de piaţa la nivel de retail, in funcţie de abonaţii si utilizatorii A., creează premisele unei disproporţii in relaţia de negociere directa cu B..

Analiza efectuata de Consiliul Concurenţei a condus la concluzia ca A. deţinea o poziţie dominanta si, chiar daca si B. deţine monopolul de facto asupra serviciilor de terminare in propria reţea, luând in considerare puterea de piaţa semnificativa deţinuta de A. pe piaţa de retail, comportamentul acesteia avea aptitudinea de a afecta piaţa de tranzit.

Puterea de negociere, net superioară, a societăţii A. a rezultat în mod evident, din conduita majorităţii operatorilor alternativi de telefonie fixa care au acceptat contractele de interconectare in formatul standard impus de A., întocmai ca o convenţie de adeziune, fără a negocia clauzele acestuia, inclusiv in ceea ce priveşte posibilitatea de a termina apeluri internaţionale.

Chiar daca si A. si B. sunt monopolişti pe pieţele de terminare a apelurilor in propriile reţele, puterea de piaţa a acestora este diferita, fiind determinata de baza de utilizatori proprii. Modelul specific al sectorului de telecomunicaţii este concurenta la nivel de retail, in scopul obţinerii unui număr cat mai mare de utilizatori intr-o reţea care sa genereze venituri medii unitare anuale ridicate .

Chiar dacă cele doua pieţe sunt diferite (piaţa terminării apelurilor in propria reţea si piaţa de retail in reţelele mobile), Consiliul Concurentei a reţinut abuzul de poziţie dominanta a reclamantei tocmai prin prisma legăturii de cauzalitate si interdependenta reciproca dintre acestea, iar în decizia contestata, autoritatea de concurenta a dezvoltat in mod detaliat mecanismul de levier utilizat de reclamanta pentru a-si prezerva dimensiunea pieţei de terminare.

Însăşi modalitatea de determinare a preţului serviciului de terminare in reţelele mobile la vremea respectiva, şi anume s-a fixat plafonul in funcţie de preţul de terminare practicat in relaţia reciproca dintre A. si C., demonstrează ca o putere de negociere echilibrata fata de cea a reclamantei era deţinuta doar de C., operatorii de telefonie fixa neavând capacitatea de a negocia in mod egal cu A..

În ceea ce priveşte consecinţele faptei imputate reclamantei Consiliul Concurenţei a arătat că fapta A. de a refuza furnizarea serviciului de terminare a apelurilor, indiferent de originea acestora, a avut un efect de închidere a pieţei serviciilor de tranzit comutat al apelurilor în reţelele publice de telefonie, influenţând structura acestei pieţe şi împiedicarea dezvoltării ei pe baze concurenţiale.

În perioada 26.11.2004 - 29.11.2004, A. a limitat accesul B. la propria reţea de telefonie mobilă, în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din reţeaua B. pe legătura de interconectare. În contextul recentei liberalizări a pieţei serviciilor de telefonie fixă, era deosebit de importantă formarea unei percepţii pozitive asupra stabilităţii reţelei şi calităţii serviciilor B. în vederea atragerii de utilizatori ai serviciilor de telefonie fixă, concurente cu cele furnizate deja de D. S.A..

A. a înţeles, cu certitudine, cererea B. de încheiere a unui acord de interconectare ANY-TO-ANY dar a refuzat în mod explicit acest lucru, deşi avea obligaţia de a negocia încheierea unui astfel de acord la un preţ maximal conform deciziei ANCOM 124/2003.

Susţinerile reclamantei, privind faptul ca in perioada 25 ianuarie 2007-2 aprilie 2007, comportamentul acesteia nu ar fi fost abuziv, sunt nefondate, obligaţia de acordare a accesului la propria reţea fiind impusă, în speţă, de acte interne cu caracter normativ. Consiliul Concurenţei a arătat că pentru verificarea îndeplinirii condiţiilor impuse de normele comunitare s-a procedat la analiza îndeplinirii unui test mai strict, ce implica cele trei condiţii, concluzionându-se că interconectarea directa cu A., in scopul terminării apelurilor origínate in internaţional era o facilitate esenţiala si terminarea apelurilor internaţionale in reţeaua A. era indispensabila pentru desfăşurarea activităţii B. pe piaţa serviciilor de tranzit.

In primul rând, A. avea obligaţia de a asigura accesul la terminarea tuturor apelurilor, in considerarea poziţiei dominante deţinute de aceasta.

În al doilea rând, un posibil caracter ambiguu al reglementarii, nu poate reprezenta o justificare obiectiva, astfel cum a fost reţinuta aceasta de jurisprudenţa europeana. In acest sens, Instrucţiunile Comisiei Europene privind efectuarea analizelor de piaţa si determinarea puterii semnificative de piaţa in contextul noului cadru de reglementare comunitar al reţelelor si serviciilor de comunicaţii electronice (2202/C165/03) din 11.07.2002 fac o precizare expresa cu privire la faptul ca in ceea ce priveşte serviciile de terminare a apelurilor, nu se distinge in funcţie de originea acestora:

"in ceea ce priveşte plata interconectării reţelelor fixe si mobile, traficul de terminare măsurat include traficul din propria reţea si traficul provenit din toate celelalte reţele fixe si mobile, naţionale sau internaţionale, ca urmare a interconectării'.

Cât priveşte caracterul nerezonabil al cererii B., Consiliul Concurenţei arată că A. ar fi putut să facă o contraofertă în acest sens.

În consecinţă, atât sub aspectul laturii obiective cât şi sub aspectul laturii subiective au fost întrunite elementele constitutive ale contravenţiei prev. de art. 6 alin. (1) lit. a) din legea 21/1996, decizia emisă fiind legală.

Cât priveşte individualizarea sancţiunii, Consiliul Concurenţei arată că aceasta s-a făcut în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare, ţinându-se seama de gravitatea faptei, durata acesteia şi circumstanţele săvârşirii acesteia.

În cauză au formulat cerere de intervenţie, E. si F., prin care se precizează că au fost asociaţi la societatea B., fiind prejudiciaţi ca urmare a comportamentului A., valoarea părţilor lor sociale fiind diminuată.

Cererea de intervenţie a fost admisă în principiu de prima instanţă.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1901/11 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, fiind anulată decizia nr. 2/14 februarie 2011 emisă de pârât prin care reclamanta a fost sancţionată pentru abuz de poziţie dominată, aplicându-se o amendă în cuantum de 147.975.967 RON reprezentând 3,60% din cifra de afaceri pe anul 2010.

În motivarea sentinţei, instanţa de fond reţinut că prin Decizia nr. 124/EI/2003 privind interconectarea cu reţeaua publică de telefonie mobilă operată de societatea comercială "A." - S.A., ANCOM a stabilit în sarcina A. obligaţia de publicare a tarifelor de interconectare, obligaţia de nediscriminare, obligaţia de a ţine evidenţa contabilă separată şi obligaţia de fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri.

De asemenea, prin art. 6 din Decizia nr. 124/2003, s-a stabilit că:

"(1) Operatorul va oferi Beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condiţiile prevăzute de prezentul articol.

(2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, Operatorul va asigura preluarea apelurilor din reţeaua Beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat Operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv (…).

(7) Operatorul va asigura interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează, în vederea terminării apelurilor, în măsura în care solicitările sunt rezonabile."

În baza art. 7 din Decizia nr. 124/2003, ANCOM a stabilit că de la data de 1 ianuarie 2004 şi până la data la care tarifele de interconectare vor fi determinate pe baza unui model de calculaţie a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de ANCOM, tarifele de interconectare nu vor depăşi valoarea de 0,10 USD/minut.

La data de 12 septembrie 2003, B., furnizor de reţele şi servicii publice de telefonie fixă, a solicitat A. încheierea unui acord de interconectare cu reţeaua publică mobilă operată de aceasta, astfel încât să fie posibilă efectuarea unor convorbiri telefonice între utilizatorii celor două reţele. Acordul de interconectare solicitat de B. a fost încheiat în data de 1 octombrie 2004, iar stabilirea legăturilor de interconectare s-a realizat în data de 1 noiembrie 2004.

În zilele de 26 - 29 noiembrie 2004, A. a limitat traficul B. la nivelurile existente anterior datei de 21 noiembrie 2004, apreciind că această societate realizează trafic internaţional.

În data de 6 decembrie 2004, B. a transmis către A. o solicitare în vederea stabilirii unei întâlniri pentru semnarea "unui nou acord de interconectare între compania B. S.R.L. şi compania A. care să permită accesul liber de tipul any-to-any între cele două companii autorizate pe piaţa de telecomunicaţii din România."

Reclamanta a susţinut că nu a înţeles solicitarea B., formularea fiind una imprecisă, motiv pentru care a apreciat că s-a solicitat renegocierea contractului de interconectare încheiat cu mai puţin de o lună în urmă, ceea ce a fost considerat nerezonabil.

B. a adresat o sesizare ANCOM iar la data de 19.01.2005 a solicitat includerea unui nou articol în Acordul de interconectare privind furnizarea accesului din reţeaua B. către reţeaua A., prin vânzarea de gros de către A., a unui trafic în vederea revânzării către terţi, privind serviciul de terminare de apeluri în reţeaua proprie A., în limita a maxim 5.000.000 minute lunar la un preţ de 0,05 USD/minut, cererea respinsă de reclamantă în condiţiile în care ANCOM stabilise prin decizia 124/2003 un preţ de 0,10 USD/min.

Prin Decizia nr. 1285/19.08.2005 ANCOM a obligat A. la "negocierea şi încheierea unui acord de interconectare având ca obiect interconectarea cu reţeaua de telefonie mobilă pe care o operează A. S.A., în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România, cu respectarea dispoziţiilor Deciziei preşedintelui ANCOM nr. 124/2003".

Prin sentinţa nr. 1829/08.11.2005, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 1285/2005. suspendare ce a durat din 8 noiembrie 2005 până în data de 25 ianuarie 2007, când Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a pronunţat Decizia nr. 433/2007, prin care a admis recursul ANCOM şi a modificat sentinţa atacată, în sensul respingerii cererii de suspendare, ca neîntemeiată.

În data de 8 iunie 2006, B. a depus la Consiliul Concurenţei două plângeri, având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenţei de către A., S.C. C. S.A şi S.C. D. S.A.

Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 166/2006, modificat prin Ordinul nr. 269/9.07.2009, Consiliul Concurenţei a decis declanşarea unei investigaţii, având ca obiect posibila încălcare a art. 5 şi 6 din Legea concurenţei de către A., C. şi D..

În anul 2008, B. şi-a încetat existenţa ca persoană juridică, fiind absorbită de S.C. G. S.A. iar la data de 15 ianuarie 2010, această societate a transmis Consiliului Concurenţei adresa nr. x, prin care a informat Consiliul că înţelege să nu susţină plângerea formulată de B..

În data de 4 noiembrie 2010, prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 558/04.11.2010 s-a dispus disjungerea acestei investigaţii în patru investigaţii distincte, dintre care una a avut ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei de către A. cu privire la faptele care fac obiectul plângerilor înaintate Consiliului Concurenţei de către B..

În data de 5 noiembrie 2010, a fost emis Raportul de investigaţie, prin care echipa de investigaţie a propus sancţionarea A. pentru presupusa săvârşire de către A. a următoarelor fapte, calificate ca fiind abuz de poziţie dominantă:

a. refuzul manifestat în perioada 06.12.2004 - 02.04.2007 de a acorda acces B. la propria reţea de telefonie în vederea terminării traficului originat în intemaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România;

b. limitarea de către A. a traficului B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din reţeaua B. pe legătura de interconectare, în perioada 26.11.2004- 29.11.2004.

Autoritatea pârâtă a emis, în data de 14 februarie 2011, Decizia nr. 2/14.02.2011, prin care a dispus sancţionarea A. pentru abuz de poziţie dominantă, în temeiul art. 6 lit. a) din Legea concurenţei, aplicând totodată o amendă în cuantum de 147.975.967 RON, reprezentând 3,60% din cifra de afaceri pe anul 2010.

În motivarea deciziei s-au arătat, în esenţă, următoarele:

Consiliul Concurenţei s-a considerat competent să investigheze şi să sancţioneze faptele reclamate având în vedere că este singura autoritate de concurenţă constituită la nivel statal.

În decizie, se arată că autorităţile europene promovează opinia conform căreia normele de concurenţă şi reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună atunci când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE.

Astfel, la nivel european, aşa cum se menţionează în Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor de concurenţă acordurilor de acces în sectorul telecomunicaţiilor, "Comisia consideră că normele de concurenţă şi reglementarea sectorială specifică formează un set coerent de măsuri potrivite pentru a asigura un mediu de piaţă liberalizat şi concurenţial pentru pieţele telecomunicaţiilor din Comunitate" .

Comisia explică această abordare prin faptul că "autorităţile naţionale de reglementare au sarcini diferite şi operează într-un cadru juridic diferit de cel al Comisiei atunci când aceasta din urmă aplică normele de concurenţă".

Dreptul naţional, bazat în principal pe considerente de politică de telecomunicaţii, poate avea obiective diferite de obiectivele politicii comunitare în domeniul concurenţei, dar compatibile cu acestea. Prin urmare, în opinia Comisiei, faptul că sectorul telecomunicaţiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autorităţile naţionale de reglementare în domeniul telecomunicaţiilor, nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurenţă. Mai mult, Comisia utilizează criteriile stabilite prin reglementările sectoriale atât pentru definirea pieţelor relevante, cât şi pentru aprecierea abuzului de poziţie dominantă.

În mod similar, în România, Consiliul Concurenţei este autoritatea care are ca principale atribuţii protejarea şi stimularea concurenţei pentru asigurarea unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, iar Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM) este instituţia care stabileşte regulile pentru piaţa de comunicaţii din România şi veghează la respectarea acestora.

Având în vedere obiectivele comune ale celor două autorităţi publice în ceea ce priveşte asigurarea şi promovarea concurenţei pe pieţele din domeniile comunicaţiilor electronice, comunicaţiilor audiovizuale şi serviciilor poştale din România, ANCOM şi Consiliul Concurenţei cooperează în vederea implementării şi aplicării unitare a legislaţiei din domeniul concurenţei şi din domeniul comunicaţiilor electronice, comunicaţiilor audiovizuale şi serviciilor poştale. Cooperarea celor doua autorităţi are ca scop asigurarea convergenţei deciziilor adoptate conform atribuţiilor legale ale fiecăreia, cu privire la problemele de concurenţă identificate, precum şi pentru asigurarea unei abordări unitare a pieţelor relevante din domeniul comunicaţiilor electronice identificate.

Posibila incidenţă a Legii concurenţei, a fost analizată de Consiliul Concurenţei ex - post, indiferent dacă, prin pronunţarea sa anterioară asupra faptei, ANCOM a constatat încălcarea sau nu a unor măsuri impuse de autoritatea de reglementare. Această abordare a fost fundamentată pe obiectivul încredinţat Consiliului Concurenţei de Legea concurenţei, şi anume apărarea interesului public prin asigurarea unui mediu concurenţial normal.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă, în decizia atacată s-a făcut, mai întâi o analiză a legislaţiei comunitare şi a normelor interne prin care au fost identificate pieţe relevante în sectorul telecomunicaţiilor în vederea adoptării de reglementări ex-ante.

La identificarea pieţei relevante în raport de faptele investigate, Consiliul Concurenţei a pornit de la pieţele relevante identificate prin norme de reglementare emise de ANCOM, în considerarea faptului că aceste norme au fost emisie în conformitate cu regulile de concurenţă, fiind identificată ca piaţă relevantă a produsului piaţa de terminare a apelurilor în reţeaua A.. În decizie se arată că autoritatea de reglementare a definit piaţa relevantă a serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale reţelei de comunicaţii electronice ca fiind acea piaţă ce cuprinde serviciile de terminare a apelurilor de voce la numere nongeografice pentru servicii de comunicaţii electronice furnizate la puncte mobile, în fiecare reţea publică de telefonie, indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea naţională sau internaţională a apelurilor, inclusiv a apelurilor furnizate prin reţeaua proprie. Consiliul Concurenţei a apreciat că, în general, analiza întreprinsă de ANCOM pe această piaţă relevantă este fundamentată pe principiile din dreptul concurenţei, fiind de acord cu definiţia acestei pieţe relevante.

De asemenea, Consiliul Concurenţei a analizat dacă în cadrul pieţei relevante intră şi serviciul de terminare a apelurilor internaţionale iniţiate în alte reţele sau iniţiate în internaţional, concluzionând că, în condiţiile în care legea nu distinge şi, în condiţiile în care demersurile A. şi C. prin care au fost contestate actele ANCOM prin care li se impuneau obligaţii de asigurarea a accesului la propria reţea pentru terminarea apelurilor indiferent de origine, au fost soluţionate de instanţele de judecată în defavoarea celor doi operatori, terminarea apelurilor originate în alte reţele şi a celor originate în internaţional fac parte din piaţa relevantă, fiind reglementate.

În ceea ce priveşte problema poziţiei dominante a A., în cadrul punctului 12 din decizie, Consiliul Concurenţei, s-a raportat la analiza făcută de ANCOM pe piaţa de terminare a apelurilor în reţeaua A., constatând că pe această piaţă A. deţine un monopol, şi există bariere insurmontabile pentru intrarea pe piaţă, în condiţiile în care pentru terminarea apelurilor într-o reţea doar operatorul respectiv are posibilitatea tehnică să furnizeze serviciul.

În decizie, se arată că ANCOM a evaluat situaţia concurenţială existentă în perioada 2002 - 2008 pe piaţa de gros a serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în fiecare reţea publică de telefonie, cu scopul de a determina dacă există concurenţă efectivă sau dacă există operatori cu putere semnificativă pe piaţă. Analiza a arătat că A. deţine o poziţie de monopol pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la punctele mobile din propria reţea de telefonie, protejată de bariere mari şi non-tranzitorii la intrarea pe piaţa relevantă.

În urma analizei efectuate, ANCOM a concluzionat că nu există dovezi care să susţină că există furnizori care pot exercita putere de contracarare asupra puterii de piaţă a operatorilor de reţele publice de telefonie mobilă, astfel încât aceştia să nu acţioneze într-o măsură apreciabilă în mod independent faţă de clienţi, concurenţi şi utilizatorii finali pe pieţele serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în fiecare reţea publică de telefonie.

Potrivit prevederilor legale naţionale din domeniul concurenţei, în sectorul comunicaţiilor electronice, conceptul de "facilităţi esenţiale" joaca un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumbă operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalaţie sau infrastructură care este esenţială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor să-şi desfăşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile.

Chiar dacă piaţa relevantă nu ar fi fost reglementată, serviciul de terminare a apelurilor este o facilitate esenţială, cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere ce se bucură de o putere de piaţă apreciabilă pe pieţele cu amănuntul. Un operator economic care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei.

În concluzie, se reţine că A. avea obligaţia de a furniza serviciul de terminare a apelurilor la punctele mobile ale propriei reţele, indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea acestora.

Totodată, din analiza efectuată a rezultat că A. a practicat pentru terminarea apelurilor originate în internaţional tarife cu cel puţin 50% mai mari decât cele care trebuia să le practice conform reglementării, tarifele fiind rezultatul puterii de negociere pe care A. o deţine în ceea ce priveşte terminarea apelurilor în propria reţea de telefonie.

La nivel naţional, nici o întreprindere nu putea exercita o presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-şi originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a B. faţă de A., cel puţin din perspectiva numărului de utilizatori ai reţelelor respective, A. practicând întotdeauna tariful maxim reglementat.

Ca urmare, s-a reţinut că A. deţine o poziţie dominantă pe piaţa naţională a serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în propria reţea publică de telefonie, fiind astfel îndeplinită prima condiţie prevăzută la art. 6 din Legea concurenţei.

Consiliul Concurenţei a reţinut că există fapte de refuz de a furniza accesul la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor indiferent de originea acestora, săvârşită în perioada 06.12.2004 - 02.04.2007 (2 ani şi 4 luni) prin refuzul A. de a încheia cu B. un acord de interconectare în vederea terminării apelurilor, indiferent de locul originării şi reţeaua de originare a acestora.

Totodată s-a reţinut ca faptă ilicită = Nefinalizarea tuturor apelurilor provenite din reţeaua B. = în perioada 26.11.2004 - 29.11.2004.

Aceste fapte au fost de natură să afecteze concurenţa în condiţiile în care prezenţa pe această piaţă este condiţionată de necesitatea încheierii unui număr ridicat de contracte de interconectare, în vederea terminării traficului tranzitat

Au fost afectaţi şi consumatorii finali, prin împiedicarea dezvoltării unor alternative pentru serviciile de telecomunicaţii.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, Consiliul Concurenţei, luând în considerare gravitatea şi durata faptei A., a stabilit ca nivel de bază al sancţiunii 3,60% din cifra de afaceri a societăţii, amendă care s-a şi aplicat prin decizia contestată în condiţiile în care nu s-au reţinut circumstanţe care să impună majorarea sau diminuarea acesteia.

Instanţa de fond în raport de situaţia de fapt expusă, a reţinut că deşi reclamanta a încercat să pună accentul pe problema necompetenţei Consiliului Concurenţei, în fapt argumentele se referă în principal la greşita încadrare juridică a faptei, problema competenţei având un caracter secundar şi decurgând în mod necesar din încadrarea juridică ce se dă faptei imputate.

Ca urmare, instanţa a analizat dacă fapta săvârşită de reclamantă se încadrează la art. 6 alin. (1) lit. a) din legea concurenţei sau dacă fapta se încadrează la art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002, situaţie în care decizia atacată a fost apreciată ca fiind nelegală atât sub aspectul încadrării juridice cât şi sub aspectul competenţei de constatare şi de sancţionare a faptei.

În opinia emitentului actului atacat, fapta imputată reclamantei întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din legea 21/1996, în timp ce reclamanta afirmă că fapta trebuia încadrată exclusiv la dispoziţiile art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002.

Art. 51 din legea 21/1996 prevede că " (1) Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi:

a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene;"

Art. 6 din acelaşi act normativ prevede că "(1) Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în:

a) impunerea, în mod direct sau indirect, a unor preţuri inechitabile de vânzare ori de cumpărare sau a altor condiţii inechitabile de tranzacţionare şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori ori beneficiari;"

Potrivit art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002 "(1) Următoarele fapte constituie contravenţii: (…)

i) încălcarea obligaţiilor prevăzute la art. 12 alin. (1) - (3);"

Art. 12 alin. (1)-(3) din acelaşi act normativ prevede că "(1) Autoritatea de reglementare poate impune operatorilor, în conformitate cu prevederile art. 8, obligaţia de a permite accesul şi utilizarea unor elemente specifice ale reţelei şi a infrastructurii asociate, în special în cazul în care se consideră că refuzul de a acorda accesul ori impunerea unor clauze care au efect similar ar conduce la împiedicarea dezvoltării unei pieţe concurenţiale, la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali.

(2) Obligaţiile prevăzute la alin. (1) pot viza, printre altele:

a) acordarea către un terţ a dreptului de acces la elemente specifice ale reţelei sau la infrastructura asociată, inclusiv a accesului necondiţionat la bucla locală;

b) negocierea, cu bună-credinţă, cu orice terţ care solicită accesul;

c) neretragerea dreptului de acces deja acordat;

d) furnizarea către terţi a anumitor servicii, prin vânzarea de gros a acestora, în vederea revânzării;

e) acordarea accesului liber la interfeţele tehnice, protocoalele sau alte tehnologii esenţiale care sunt indispensabile pentru interoperabilitatea serviciilor, inclusiv a serviciilor de reţele virtuale;

f) furnizarea colocării sau a altor forme de utilizare partajată a spaţiilor ori echipamentelor, inclusiv a conductelor, clădirilor şi pilonilor;

g) furnizarea unor servicii determinate, necesare pentru asigurarea interoperabilităţii serviciilor destinate utilizatorilor finali, inclusiv a resurselor destinate serviciilor de reţele inteligente sau a serviciului de roaming în reţelele mobile;

h) acordarea accesului la sistemele de asistenţă operaţională sau la alte sisteme software similare, necesare pentru asigurarea unei concurenţe loiale în furnizarea serviciilor;

i) interconectarea reţelelor sau a elementelor reţelelor.

(3) Autoritatea de reglementare poate ataşa obligaţiilor prevăzute la alin. (1) condiţii referitoare la echitatea, rezonabilitatea şi celeritatea îndeplinirii acestora."

Instanţa a reţinut că prin decizia 124/2003, ANCOM a impus reclamantei obligaţia de a acorda accesul altor operatori de telefonie la propria reţea pentru terminarea apelurilor, la un preţ maximal de 10 cenţi USD/min.

În perioada 2003-2004 au existat între reclamantă şi B. negocieri finalizate prin încheierea, la data de 01.10.2004, a unui acord de interconectare pentru terminarea în reţeaua A. a apelurilor originate în reţeaua B. iar la data de 06.12.2004 B. a solicitat A. încheierea unui nou acord de tip any-to-any, revenind asupra cererii la data de 09.12.2004, iar A. a refuzat acest lucru sub motiv că de la încheierea acordului de interconectare a trecut foarte puţin timp. La data de 23.12.2004 B. a depus o plângere la ANCOM solicitând impunerea obligaţiei de interconectare, inclusiv pentru apeluri originate în internaţional la preţul de 0,05 USD/min. De asemenea, la data de 19.01.2005 a fost transmisă şi către A. o cerere în acest sens, iar prin decizia 1285/19.08.2005 ANCOM a obligat A. să încheie un acord pentru terminarea apelurilor naţionale şi internaţionale, decizie contestată de A., aceasta fiind suspendată pe cale judiciară, pentru perioada 08.11.2005-25.01.2007. La data de 02.04.2007 a fost încheiat un contract între A. şi B. pentru terminarea apelurilor indiferent de origine.

Din întregul material probator, instanţa a reţinut că S.C. A. S.A. a refuzat în perioada 2005-2007 să încheie un acord pentru terminarea apelurilor B. originate în internaţional şi în alte reţele la un preţ care să fie conform cu decizia ANCOM 124/2003.

Refuzul reclamantei de încheiere a unui nou acord de interconectare care să permită şi terminarea în reţeaua A. a apelurilor originate în internaţional nu a fost unul absolut, independent de preţul oferit. A. S.A. a refuzat să furnizeze acest serviciu la preţul maximal impus de decizia 124/2003, fapt care rezultă din toate demersurile iniţiate de reclamantă pentru a proba inaplicabilitatea acestei decizii în cazul apelurilor iniţiate în internaţional.

Nu există nici un element din care să rezulte că în situaţia în care B. ar fi iniţiat negocieri pentru încheierea acestui acord la un preţ similar cu cel practicat de A. faţă de alţi operatori, reclamanta nu ar fi fost deschisă la negociere. B. nu a formulat nici o cerere către A., pe parcursul derulării litigiilor în faţa instanţelor de judecată, în care să precizeze că este interesată de acest acord independent de dispoziţiile deciziei 124/2003 ci a insistat, în permanenţă ca acordul să fie încheiat la un preţ chiar inferior preţului maximal impus de decizia 124/2003.

În aceste condiţii instanţa a reţinut că fapta ilicită ce trebuie reţinută în sarcina reclamantei este refuzul de a se conforma unor obligaţii impuse de ANCOM prin decizia 124/2003 referitoare la asigurarea serviciului de interconectare pentru terminarea apelurilor la un anumit tarif maximal, fapta ce se pliază perfect pe textul art. 18 raportat la art. 12 din O.G. nr. 34/2002.

Prima instanţă a reţinut că textul art. 6 din legea concurenţei nu este aplicabil în speţă întrucât nu se poate reţine un refuz de a trata cu un comerciant, ci un refuz de a trata în anumite limite de preţ impuse printr-o decizie ANCOM. A. nu a aplicat societăţii B. un tratament discriminatoriu întrucât nu s-a dovedit că ar fi încheiat cu alţi operatori de telefonie contracte pentru terminarea apelurilor la preţul maxim de 10 cenţi USD/min.

Fapta reclamantei este strâns legată de decizia ANCOM 124/2003 nu de obligaţiile generale ale societăţii în materie de concurenţă or competenţa de a verifica respectarea deciziei ANCOM revenea autorităţii de reglementare, nerespectarea acestei decizii fiind incriminată de O.G. nr. 34/2002.

Este nerelevant, în opinia instanţei, de a se stabili care normă este generală şi care normă este specială, în condiţiile în care art. 6 din legea 21/1996 incriminează la modul general refuzul unui comerciant de a trata cu un alt comerciant în timp ce fapta reclamantei a reprezentat un refuz de respectare a unei decizii ANCOM de a contracta la un preţ maximal.

Nu se poate afirma faptul că cele două texte ar fi deopotrivă aplicabile, apărând valori sociale diferite. Acesta întrucât articolul 12 din O.G. nr. 34/2002 reglementează competenţa ANCOM de impunere a unor obligaţii, pentru a se preveni împiedicarea dezvoltării unei pieţe concurenţiale la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali. Aşadar obligaţiile încălcate de A. S.A. au fost impuse pentru a preîntâmpina efectele anticoncurenţiale ale refuzului de acces la serviciul de terminare a apelurilor. Nu este vorba de o menţionare lipsită de substanţă a termenului de concurenţă în textul art. 12 din O.G. nr. 34/2006 ci scopul concurenţial al măsurilor este subliniat de legiuitor care arată că măsurile trebuie să preîntâmpine în special împiedicarea dezvoltării unei pieţe concurenţiale.

Faptul că legiuitorul face trimitere la piaţa concurenţială la nivelul vânzării cu amănuntul, sau la prejudicierea intereselor utilizatorilor finali nu face ca, în înţelesul O.G. nr. 34/2002, concurenţa la nivelul vânzării cu amănuntul, să fie o valoare socială iar în înţelesul legii 21/1996 concurenţa să fie o valoare socială distinctă.

Distincţiile pe care Consiliul Concurenţei le face între rolul său ca autoritate de concurenţă şi noţiunile de concurenţă care apar în textul O.G. nr. 34/2002, sunt lipsite de temei legal în opinia primei instanţe, dispoziţiile art. 12 din ordonanţă fiind în sensul că se recunoaşte ANCOM competenţa de a lua anumite măsuri pentru protejarea concurenţei pe o anumită piaţă, respectiv pe piaţa comunicaţiilor, şi, totodată, de a dispune sancţionarea în cazul în care aceste măsuri menite să protejeze concurenţa nu sunt respectate.

Afirmaţia potrivit căreia ANCOM ar avea atribuţii de soluţionare a unor conflicte dintre comercianţi în timp ce doar Consiliul Concurenţei ar avea atribuţii de apărarea a unor interese publice a fost, de asemenea, apreciată ca lipsită de temei legal. Art. 20 din O.G. nr. 34/2002 prevede că "(1) Constatarea contravenţiilor prevăzute la art. 18 alin. (1) se face de către personalul de control prevăzut la art. 16.

(2) Sancţiunile pentru faptele prevăzute la art. 18 alin. (1) lit. a) şi b) se aplică de către personalul de control prevăzut la art. 16." Or articolul 16 din Ordonanţă se referea la personalul specializat din cadrul autorităţii de reglementare.

Legiuitorul nu a conferit ANCOM doar competenţe de rezolvare a unor conflicte între particulari ci a conferit competenţa de a constata şi aplica sancţiuni pentru săvârşirea unor contravenţii, activitate menită să apere un interes public.

Se afirmă că ANCOM are atribuţii de examinare a îndeplinirii obligaţiei de negociere prin crearea unui cadru contractual între operatori în timp ce doar Consiliul Concurenţei are atribuţii de a investiga refuzul de a oferi accesul la un serviciu, ca facilitate esenţială dar această afirmaţie este în total dezacord cu dispoziţiile legale. În baza art. 12 din O.G. nr. 34/2002 ANCOM a impus reclamantei obligaţia de a acorda accesul la propria reţea la un preţ maximal iar art. 18 din acelaşi act normativ coroborat cu art. 20, conferă ANCOM competenţa de a constata şi sancţiona refuzul de a respecta această obligaţie de acordare a accesului la propria reţea la un preţ maximal.

Dacă s-ar accepta teoria dezvoltată de Consiliul Concurenţei şi de intervenienţi s-ar ajunge ca textul art. 18 alin. (1) lit. i) să nu mai fie aplicabil în nici o situaţie, în condiţiile în care piaţa relevantă a fost considerată piaţa de terminare a apelurilor în propria reţea, fiecare operator de telecomunicaţii fiind monopolist în propria reţea, or, Legea trebuie interpretată în sensul în care se aplică nu în sensul în care rămâne fără aplicare. Dimpotrivă, dacă se apreciază că în speţă, ar fi incident textul din O.G. nr. 34/2002, dispoziţiile art. 6 din legea concurenţei ar rămâne pe deplin aplicabile celorlalte pieţe şi chiar pieţei comunicaţiilor, atunci când nu există decizii ale ANCOM de reglementarea a unor obligaţii particulare.

Existenţa unei legislaţii secundare referitoare la competenţa Consiliului Concurenţei este nerelevantă în opinia instanţei, întrucât, pe de o parte, legislaţia secundară nu poate conduce la înlăturarea de la aplicare a unei dispoziţii legale iar pe de altă parte, competenţa Consiliului Concurenţei intervine inclusiv pe piaţa telecomunicaţiilor, ori de câte ori este vorba de fapte anticoncurenţiale, altele decât nerespectarea unor măsuri impuse de ANCOM .

Nici acordul ANCOM pentru continuarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei nu poate fi producător de efecte juridice întrucât competenţa este dată prin lege nu prin voinţa autorităţilor publice.

În concluzie, încadrarea juridică dată faptei săvârşite de reclamantă este eronată, fapta încadrându-se la articolul. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002, fapt ce atrage nulitatea actului cu atât mai mult cu cât pentru încadrare juridică corectă, competenţa de constatare şi de sancţionare a faptei aparţinea unei alte autorităţi decât cea care a emis actul atacat.

Instanţa a reţinut că Decizia atacată este nelegală şi sub aspectul modalităţii în care a fost analizată piaţa relevantă şi poziţia dominantă a reclamantei pe această piaţă.

În cauza United Brands vs. Comisia, nr. 27\76, 14 februarie 1978 CJCE definea poziţia dominantă ca fiind "o poziţie de putere economică deţinută de o întreprindere care împiedică menţinerea unei concurenţe eficiente pe piaţa în cauză, oferindu-i posibilitatea de a se comporta într-o oarecare măsură independent faţă de concurenţi, clienţi şi, în cele din urmă, faţă de consumatori". Poziţia dominantă este, în general, legată de o anumită cotă de piaţă pe piaţa relevantă, apreciabilă de la caz la caz, esenţial fiind ca această cotă de piaţă să îi ofere posibilitatea întreprinderii respective să adopte un comportament care să nu ţină seama de constrângerile concurenţiale.

Consiliul Concurenţei, preluând analiza făcută ex-ante de ANCOM a apreciat că piaţa relevantă a produsului este piaţa de terminare a apelurilor în reţeaua A. or, pe această piaţă, reclamanta ar avea o poziţie de monopol, raţionament ce l-a condus pe emitentul actului la concluzia că A. s-a aflat într-o poziţie dominantă pe piaţa relevantă şi a abuzat de această poziţie refuzând să încheie contractul de interconectare pentru terminarea apelurilor originate în internaţional.

Dacă acest mod de a raţiona ar fi acceptat de instanţă s-ar ajunge să se considere că inclusiv un operator de telefonie ce are o cotă infimă pe piaţa telecomunicaţiilor are o poziţie dominantă în ceea ce priveşte serviciul de terminare a apelurilor în reţeaua proprie, fiind susceptibil de abuz de poziţie dominantă.

Refuzul unui astfel de operator de a asigura accesul altor operatori la serviciul de terminare a apelurilor în propria reţea sau solicitarea unui preţ prea oneros ar fi în mod rapid corectate de piaţă, prin mecanisme concurenţiale, operatorul respectiv riscând să fie eliminat de pe piaţă, prin pierderea clientelei, dacă nu îşi modifică comportamentul. Un astfel de operator nu se află, deci, într-o poziţie de forţă specifică poziţiei dominante, chiar dacă serviciul de terminare a apelurilor în propria reţea poate fi privit ca nesubstituibil.

Raţionamentul utilizat de Consiliul Concurenţei pentru a demonstra poziţia dominantă a reclamantei conduce la consecinţe false, rezultând că însuşi raţionamentul este unul eronat.

Acest raţionament în opinia instanţei, nu a fost apt să demonstreze, nici măcar la nivel de bănuială, poziţia dominantă a unui operator de telefonie mobilă iar instanţa nu este chemată şi nici nu ar avea suficiente date în acest sens, să substituie raţionamentul emitentului actului şi să identifice o posibilă poziţie dominantă a reclamantei dintr-o altă perspectivă decât cea avută în vedere de emitentul actului.

Dacă reclamanta s-a aflat, la momentul săvârşirii faptei, pe o poziţie de forţă, care i-a permis să se comporte independent de constrângerile pieţei, acest lucru nu a putut fi conferit decât, fie de cota de piaţă a societăţii pe piaţa serviciilor de retail fie de acţiunea concordantă a celorlalţi mari jucători de pe piaţă, C. şi D.- situaţie de oligopol- (aspect, neanalizat de Consiliul Concurenţei).

Consiliul Concurenţei este, de altfel, conştient de acest lucru, făcând trimitere în capitolul privind poziţia dominantă a reclamantei, la poziţia A. pe piaţa cu amănuntul şi la numărul mic de clienţi B.. Astfel, în paragraful 12.8, din decizie, Consiliul Concurenţei afirmă că "serviciul de terminare a apelurilor este o facilitate esenţială cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere ce se bucură de o putere de piaţă apreciabilă pe pieţele cu amănuntul." De asemenea, în paragraful 12.9 afirmă că "La nivel naţional nici o întreprindere nu putea exercita o presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-şi originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a B. faţă de A., cel puţin din perspectiva numărului de utilizatori ai reţelelor respective." Aceste aspecte nu au fost, însă, analizate de Consiliul Concurenţei în mod temeinic şi nu au făcut parte, propriu-zis, din raţionamentul care a condus Consiliu Concurenţei la concluzia că A. avea o poziţie dominantă pe piaţa relevantă, fiind menţionate în mod incidental. Puterea apreciabilă a A. şi puterea nesemnificativă a B. sunt termeni pur descriptivi, imprecişi, care nu pot suplini o veritabilă analiză a raportului dintre aceşti operatori de telefonie din altă perspectivă decât aceea că ambii erau monopolişti în ceea ce priveşte piaţa de terminare a apelurilor în propria reţea.

Cât despre afirmaţia că "La nivel naţional nici o întreprindere nu putea exercita o presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu" a fost apreciată ca discutabilă, fiind probabil că ceilalţi operatori cu putere semnificativă pe piaţă ar fi putut, dacă ar fi dorit, să exercite o astfel de presiune. Este discutabil dacă A. nu ar fi resimţit presiunea pieţei în cazul în care ceilalţi doi jucători importanţi de pe piaţă, C. şi D., ar fi decis să accepte cererea B. de a îi permite accesul la reţea pentru terminarea apelurilor, la preţul solicitat de aceasta. În nici un caz nu ar fi fost apărată A., de aceste presiuni, de poziţia de monopol pe care o are pe piaţa de terminare a apelurilor în propria reţea, existând riscul ca A. să piardă clienţi care ar fi migrat spre celelalte companii care le ofereau posibilitatea să comunice liber cu abonaţii B..

În aceste condiţii, afirmaţia că nimeni nu putea exercita presiune concurenţială asupra A. cu privire la acest serviciu apare ca lipsită de suport probator, iar faptul că A. se afla într-o poziţie de superioritate faţă de B. nu echivalează cu existenţa unei poziţii dominante.

Consiliul Concurenţei a încercat să lege în mod incidental pretinsa poziţie dominantă a A. de puterea semnificativă pe care această societate o are. Puterea semnificativă conferită reclamantei prin decizia Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii nr. 144/EI/2002 putea constitui cel mult un punct de plecare în demonstrarea poziţiei dominante a reclamantei. În analiza sa Consiliului nu s-a raportat în mod explicit la acest aspect ci s-a limitat la menţionarea cotei de 100% pe care A. o are pe piaţa de terminare a apelurilor în propria reţea ca temei al poziţiei dominante a acestei societăţi.

Prin întâmpinarea formulată Consiliul Concurenţei acordă o importanţă sporită poziţiei deţinute de A. pe piaţa de retail recunoscând faptul că ceea ce face diferenţa între situaţia A. şi situaţia B. era numărul de abonaţi, dar nici prin întâmpinare nu se face o analiză propriu zisă a situaţiei de pe piaţa de retail, intimatul preferând formulările generice şi termenii descriptivi, arătând că A. avea o poziţie de leader pe piaţa de retail, avea o poziţie importantă pe această piaţă şi beneficia de un efect de club mai mare. Concluzia unor astfel de observaţii nu ar putea fi decât aceea că A. avea o poziţie superioară lui B., nu aceea că A. ar fi avut o poziţie dominantă faţă de toţi concurenţii de pe piaţă.

A fost apreciată ca fiind corectă afirmaţia Consiliului Concurenţei din cuprinsul întâmpinării potrivit căreia puterea de negociere a unui operator era dată de numărul de clienţi însă acest raţionament ar fi impus, pentru deducerea poziţiei dominante a reclamantei, efectuarea unei analize detaliate şi concrete a situaţiei pe piaţa de retail, analiză care, pe de o parte, ar fi trebuit să se regăsească în decizia atacată şi, pe de altă parte ar fi trebuit să stabilească poziţia A. în raport cu toţi ceilalţi jucători de pe piaţă nu poziţia A. în raport cu B.. Aceasta întrucât poziţia dominantă a unei societăţi nu este una relativă la o altă societate ci una relativă la întreaga piaţă relevantă.

Afirmaţia potrivit căreia piaţa de telecomunicaţii are anumite particularităţi faţă de pieţele clasice, fapt care impune ca analiza poziţiei dominante să presupună o abordare diferită, a fost apreciat ca fiind corectă, dar în cuprinsul deciziei contestate, nu se regăseşte această abordare diferită. Abordarea Consiliului Concurenţei din cuprinsul punctului 12 din decizie, a fost una simplistă, constând în preluarea pieţei relevante din analiza făcută ex ante de ANCOM şi constatarea faptului că pe această piaţă A. avea o poziţie de monopol.

Concluzionând, Curtea a constatat că nu există date suficiente pentru a se putea stabili dacă A. a acţionat de pe o poziţie dominantă, fiind vădit faptul că această poziţie de forţă nu putea fi conferită, în mod exclusiv, de cota de 100% pe care reclamanta o deţinea pe piaţa de terminare a apelurilor în propria reţea. O cotă similară deţinea fiecare operator de telefonie în raport de propria reţea în condiţiile în care nu s-ar putea afirma că orice operator avea o poziţie dominantă.

Întrucât emitentul actului şi-a fundamentat această constatare exclusiv pe monopolul deţinut de companie pentru serviciile de terminare a apelurilor în propria reţea fără a face o analiză concretă a situaţiei de pe piaţa de retail pentru a stabili dacă A. avea o poziţie dominantă în raport cu ceilalţi jucători de pe piaţă, (nu exclusiv în raport cu B.), decizia contestată a fost apreciată ca fiind nelegală.

Cât priveşte celelalte motive de nelegalitate a deciziei, acestea nu au fost reţinute de prima instanţă.

Reclamanta afirmă că a permis în mod conştient şi voluntar rutarea de trafic internaţional dar din datele speţei a rezultat faptul că reclamanta nu a reuşit niciodată să dovedească existenţa unui astfel de trafic şi, oricum, în condiţiile în care afirmă că acest trafic era mascat ca urmare a modificării datelor apelantului, nici nu ar fi putut să îl blocheze în mod selectiv. În aceste condiţii, dacă reclamanta a permis rutarea de trafic internaţional acest lucru nu s-a datorat atitudinii diligente a reclamantei în aşteptarea deciziilor instanţelor de judecată în problema sferei de aplicare a deciziei 124/2003 ci s-a datorat imposibilităţii dovedirii şi blocării selective a acestui trafic. În plus, dacă B. a rutat trafic internaţional sub o identitate modificată pentru a contracara refuzul ilicit al reclamantei de a respecta decizia ANRC 124/2003 acest lucru nu echivalează cu încheierea unui acord astfel încât rutarea traficului să se facă nestingherit şi în lipsa oricăror artificii tehnice.

Criticile vizând cuantumul amenzii, nu au mai fost analizate faţă de motivele de nelegalitate reţinute ce au dus la anularea în tot a deciziei atacate, în condiţiile în care Curtea a constat că nu sunt întrunite condiţiile contravenţiei prevăzute de art. 51 rap. la art. 6 din legea 21/1996 ci ale art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1921/11 iunie 2013, a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate în sensul respingerii acţiunii formulate de S.C. A. S.A., având ca obiect anularea Deciziei nr. 2/14 februarie 2011.

Împotriva aceleiaşi sentinţe, a formulat recurs şi reclamanta S.C. A. S.A., apreciind că în mod greşit au fost respinse motivele de nelegalitate ale Deciziei nr. 2/2011 emise de pârât, bazat pe faptul că nu a existat nici un abuz din partea A. în condiţiile în care acesta a permis ca stare de fapt, în mod voluntar şi conştient, rutarea de către B. de trafic internaţional în propria reţea.

I. Recursul formulat de Consiliul Concurenţei

1. În dezvoltarea motivelor de recurs, reclamantul Consiliul Concurenţei arată că prima instanţă a pronunţat sentinţa cu interpretarea şi aplicarea greşită a legii, respectiv a art. 6 din Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 12 coroborat cu art. 18 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2000 privind accesul la reţelele publice de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi la interconectarea acestora .

În opinia recurentei, prin decizia nr. 2/2011 au fost încadrate corect faptele săvârşite de intimata S.C. A. S.A., competenta decizională şi de investigare aparţinând Autorităţii de Concurenţă şi nu ANCOM, iar instanţa de fond a interpretat greşit normele prohibitive din legislaţia telecom - art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002, cât şi din legislaţia concurenţei - art. 6 din Legea nr. 21/1996 - aplicând totodată greşit dispoziţiile legale în raport de situaţia de fapt şi circumstanţele săvârşirii faptei.

Deşi s-a reţinut corect că a existat un raport de a contracta din partea intimatului - reclamant, în mod eronat a fost determinat conţinutul constitutiv al faptei săvârşite de S.C. A. S.A.

Contrar argumentelor primei instanţe, Consiliul Concurenţei nu a reţinut refuzul de a contracta la tariful maxim stabilit de ANCOM ci refuzul categoric şi absolut de a încerca orice fel de negociere în scopul acordării accesului la terminarea apelurilor internaţionale, manifestat independent de tariful reglementat.

Calificând fapta ca fiind o încălcare a art. 18 din O.G. nr. 34/200 şi nu a art. 6 din Legea nr. 21/1996, instanţa de fond nu a observat că fapta S.C. A. S.A. cuprinde două acţiuni ce relevă profilul premeditat anticoncurenţial: respectiv refuzul de a încheia un acord cu privire la cele două categorii de apeluri, manifestat independent de tariful reglementat şi blocarea apelurilor tranzitate de B. prin limitarea severă a capacităţii de interconectare dintre cei doi operatori.

S.C. A. S.A. a refuzat şi solicitările altor operatori privind încheierea unor contracte de interconectare în vederea terminării celor două categorii de apeluri în reţeaua sa, în sensul de a se termina apelurile provenite din internaţional, demersuri care nu au fost finalizate.

Ca atare, comportamentul de piaţă al S.C. A. S.A. relevă o strategie de a refuza accesul la propria reţea în vederea terminării celor două categorii de apeluri, aspect care nu a fost luat în considerare de către prima instanţă.

Consecinţa acţiunilor coroborate ale intimatei, a fost de închidere a pieţei nu doar faţă de B. ci şi faţă de alţi operatori cărora nu le-a acordat accesul în reţeaua sa pentru terminarea apelurilor originate şi internaţionale.

-Instanţa de fond, cu toate că reţine corect că prin Decizia nr. 124/2003 emisă de ANCOM, intimata a fost obligată să dea accesul la propria reţea, a făcut o încadrare juridică greşită a faptei pentru care s-a aplicat sancţiunea de către Consiliul Concurenţei ca fiind nerespectarea deciziei, în condiţiile în care A. avea obligaţia prin lege, respectiv legea concurenţei,

Instanţa a evaluat greşit situaţia de fapt şi cadrul legal incident încadrând incorect fapta, iar sancţiunea aplicată pentru refuzul de a trata al S.C. A. nu ar fi putut să fie consecinţa nerespectării deciziei ANCOM referitoare la obligaţia de acces sau la tariful maxim, ci a fost rezultatul aplicării directe a art. 6 din Legea nr. 21/1996 cu luarea în considerare a statisticilor/situaţiilor deja determinate de ANCOM.

- De asemenea, prima instanţă a apreciat greşit probele administrate de Consiliul Concurenţei şi nu a luat în considerare faptul că, cel puţin în etapa iniţială, refuzul A. de a acorda accesul la reţeaua sa, a fost absolut şi categoric, refuz ce a prezentat toate caracteristicile unui abuz de poziţie dominantă.

La data de 20 ianuarie 2005, A. a refuzat din nou să dea curs solicitării B. de a furniza serviciu de terminare a apelurilor, fapt, ce nu a fost analizat de prima instanţă.

În jurisprudenţa europeană s-a reţinut faptul că, în absenţa unei justificări obiective, un refuz reprezintă de obicei un abuz de poziţiei dominantă pe piaţă de acces, iar în ceea ce priveşte modalitatea de concretizare a refuzului, nu este necesar să existe un refuz efectiv din partea unei întreprinderi dominante; un refuz implicit fiind suficient.

S.C. A. S.A. nu a probat existenţa unor impedimente de ordin tehnic şi economic, care să justifice refuzul său de a acorda accesul la reţea în vederea terminării apelurilor tranzitate de B., refuzul fiind nejustificat, constituind un abuz de poziţie dominantă.

Refuzul absolut a fost demonstrat şi de faptul că A. nu a acceptat "să discute nu doar la accesul originat în internaţional", dar nici eventuala interconectare pentru apelurile naţionale tranzitate de B., asigurate în reţelele altor operatori.

Prima instanţă a reţinut greşit că art. 6 din Legea concurenţei şi art. 12, coroborat cu art. 18 din O.G. nr. 34/2002 protejează aceleaşi valori sociale, fără să se aibă în vedere finalitatea fiecăreia dintre normele indicate şi atribuţiile Consiliului Concurenţei stabilite chiar de legislaţia telecom.

Legea nr. 21/1996 prin art. 6, protejează concurenţa ca valoarea socială pe toate pieţele - pluralitatea de agenţi economici atât pe piaţa de retail, cât şi pe piaţa de gros iar art. 12 din O.G. nr. 34/2002, ocroteşte relaţiile comerciale de pe piaţa vânzării cu amănuntul în favoarea utilizatorilor.

Diferenţele de cuantum a amenzilor stabilite de cele două acte normative demonstrează valoarea distinct precizată prin prisma gradului diferit de pericol social a celor două tipuri de fapte încriminate.

Nu se poate susţine că o faptă ce conţine elementele unui abuz de poziţie dominantă poate fi sancţionată în baza legislaţiei telecom pe motivul că cele două legislaţii operează cu noţiunea de acces, fiind ilogic a se aprecia că abuzul de poziţie dominantă se sancţionează aplicând norme derogatorii de la legea organică.

Punctul de vedere al Comisiei Europene privind valorile social diferite protejate de legislaţia telecom faţă de cea a concurenţei este edificator, punct de vedere expus în Decizia din 22 iulie 2011 referitoare la aplicarea art. 102 din Tratat privind Funcţionarea Uniunii Europene.

- Prima instanţă a interpretat greşit prevederile legale referitoare la competenţele ANCOM şi ale Consiliului Concurenţei din perspectiva atribuţiilor ce revin fiecăreia în materia acordării accesului la reţea.

ANCOM îşi exercita atribuţiile telecom nu prin preluarea unor prerogative ale Consiliului Concurenţei, ci prin colaborare cu autoritatea de concurenţă inclusiv faţă de măsurile pe care reglementatorul le ia pe piaţă, în scopul posibilelor efecte anticoncurenţiale, legiuitorul oferind în acest mod o punte de legătură între regulile de concurenţă şi cadrul de reglementare, iar trimiterea la noţiunea de "concurenţă" din cuprinsul O.G. nr. 34/2002 nu are menirea de a oferi ANCOM şi atribuţii de concurenţă.

Colaborarea dintre autorităţi nu reprezintă o manifestare de voinţă unilaterală şi nu are un caracter opţional ci este o necesitate pentru a da eficienţă dispoziţiilor art. 9 din Legea concurenţei, în baza căreia autoritatea de concurenţă deţine pârghiile legale de a exercita forţa de constrângere statală asupra respectivelor autorităţi. Faţă de investigaţia comportamentului A. edificatoare este şi adresa ANCOM nr. 36663/28 aprilie 2006 din care rezultă că autoritatea a confirmat competenţa Consiliului Concurenţei de a instrumenta şi investiga încălcarea dispoziţiilor legale de către A., respectiv C..

ANCOM a examinat o anumită situaţie de fapt în legătură cu raporturile dintre doi operatori potrivit propriilor competenţe şi din perspectiva scopului legislaţiei pe care o administrează şi o aplică, iar Consiliul Concurenţei a analizat comportamentul unei societăţi dominante care nu a respectat regulile de concurenţă, respectiv obligaţia de a da accesul la o facilitate esenţială, accesul la propria reţea.

- Instanţa de fond a înlăturat eronat aplicabilitatea în speţă a legislaţiei secundare emise în baza Legii concurenţei, însuşindu-şi argumentele formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, reţinând greşit că instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă a acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice, nu sunt aplicabile faptei intimatei, în condiţiile în care acest act normativ circumscrie neechivoc incidenţa Legii nr. 21/1996 pentru cazurile de refuz de acordare a accesului în reţea fără o justificare obiectivă.

Instrucţiunile Consiliului Concurenţei nu au fost luate în considerare de instanţă, cu toate că acestea sunt în vigoare şi oferă, similar normelor aplicabile de Comisia Europeană, linii directoare privind regulile de concurenţă, iar faţă de modalitatea concretă a săvârşirii faptei de către A. (neacordarea accesului unui nou intrat pe piaţă ce avea nevoie de input-ul respectiv pentru a rămâne în comerţ şi a se dezvolta = acces la facilitatea esenţială) singurul act normativ care conţine definiţia refuzului de acces la o facilitate esenţială în domeniul telecom, ca instituţie juridică fundamentată în materia abuzului de poziţie dominat fiind Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.

Instrucţiunile naţionale au în conţinutul lor soluţia neechivocă a încadrării juridice a faptei şi, implicit a competenţei.

Consiliul Concurenţei a determinat în mod corect piaţa relevantă şi poziţia dominantă deţinută de A. iar prima instanţă a examinat dintr-o perspectivă eronată piaţa relevantă a produsului, piaţa relevantă fiind piaţa serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale reţelei operate în reţeaua A., pe care acesta este monopolist.

Faptul că piaţa reţinută în Decizia nr. 2/2011, de către Consiliul Concurenţei, în ceea ce priveşte definirea pieţei relevante a produsului şi poziţia dominantă deţinută de intimată pe piaţă de terminare a apelurilor la punctele mobile în reţeaua A., este similar celui determinat anterior de ANCOM, nu este apt să afecteze legalitatea deciziei atacate.

ANCOM, în urma analizei pieţelor relevante ale produselor şi serviciilor din sectorul comunicaţiilor electronice, se pronunţă, luând în considerare comportamentul operatorilor de până la momentul în care reglementatorul adoptă o hotărâre, impunând pentru viitor măsuri cu caracter preventiv, conduita prescrisă fundamentându-se pe o predicţie în funcţie de evoluţia anterioară a pieţei.

Consiliul Concurenţei, nu a procedat doar la o constatare superficială a concurenţei, ci a utilizat mijloacele legale proprii de analiză în verificarea corectitudinii determinării acestei pieţe de către reglementator.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, autoritatea de concurenţă a procedat atât la identificarea puterii de piaţă a A., cât şi la evaluarea concretă a puterii de contractare a intimatei în relaţia cu clienţii şi beneficiarii săi, iar determinarea poziţiei dominante de care a beneficiat intimata pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în propria reţea de telefoane, a fost dublată de alţi factori de analiză obiectivă.

În motivarea nelegalităţii constatării poziţiei dominante deţinute de intimată, prima instanţă a dezvoltat un raţionament greşit în sensul că autoritatea de concurenţă nu a demonstrat şi nu a analizat suficient puterea de piaţă a acestui operator la nivelul pieţei cu amănuntul, în condiţiile în are au fost examinate puterea de piaţă a A. şi măsura în care comportamentul pe piaţa relevantă a avut un caracter independent.

Din corespondenţa transmisă Consiliului Concurenţei şi depusă la dosarul cauzei, rezultă că şi alţi operatori au efectuat demersuri în vederea extinderii contractelor de interconectare încheiate, în sensul de a se acorda posibilitatea de a termina apelurile provenite din internaţional, demersuri ce nu au fost, însă, finalizate cu succes.

Intimata avea capacitatea reală de a se comporta independent faţă de clienţii săi care au acceptat contractele de interconectare în formatul standard impus de A., ca o convenţie de adeziune, fără a negocia clauzele acestuia, inclusiv în ceea ce priveşte posibilitatea de a termina apelurile internaţionale.

Consiliul Concurenţei a analizat puterea de contractare a clienţilor A. şi din perspectiva comportamentului intimatei la stabilirea preţurilor contractelor de interconectare pe care le încheia pentru terminarea apelurilor în reţeaua sa, iar conduita cu privire la preţuri este de natură a confirma poziţia dominantă.

Potrivit celor statuate la nivel european,o întreprindere care poate mări preţurile în mod profitabil, peste nivelul concurenţial, pentru o perioadă importantă de timp, nu este confundată cu presiuni ale concurenţei suficient de eficace.

Faptul că tarifele practicate de intimată pentru terminarea traficului internaţional depăşeau considerabil nivelul maxim permis de ANCOM, demonstrează că aceasta deţinea o poziţie dominantă pe piaţa terminării apelurilor în propria reţea.

Prin comparaţie cu puterea de piaţă a A., este evidentă poziţia inferioară a B., iar aprecierea instanţei referitoare la capacitatea acestuia de contractare comercială în cadrul negocierilor cu leader-ul de piaţă se bazează pe o analiză circumstanţială eronată.

Comportamentul paralel al celor doi operatori mobili semnificativi naţionali, a fost de natură a ridica o barieră structurală la intrarea pe această piaţă, comportament ce nu s-a limitat la societatea B. ci a îmbrăcat forma unui comportament cvasigeneral şi constant faţă de agenţii economici care solicitau terminarea apelurilor tranzitate, împiedicând evoluţia unei pieţe aflată în stadiul incipient de dezvoltare la acea dată.

Prima instanţă a reţinut greşit că autoritatea trebuia să stabilească poziţia dominantă pe piaţa de retail în condiţiile în care Consiliul Concurenţei a analizat poziţia A. pe această piaţă.

O astfel de abordare contravine principiilor din domeniul concurenţei, întrucât poziţia dominantă a A. s-a constatat în mod corect în funcţie de: monopolul acesteia; puterea de negociere foarte mare a intimatei în relaţia cu operatorii de tranzit; putere semnificativă de piaţă pe piaţa de retail, constatată de ANCOM prin decizia nr. 144/EI/2002.

Instanţa de fond în mod greşit a reţinut că "nu se face o analiză propriu-zisă pe piaţa de retail" întrucât nu a observat că în raportul de investigaţie există o analiză preluată şi în decizia Consiliului Concurenţei.

Prin decizia nr. 2/2011 s-a subliniat faptul că intimata era o întreprindere ce se bucura de o putere de piaţă apreciabilă pe pieţele cu amănuntul, concluzie ce a sintetizat analiza din Raportul de investigaţie pe piaţa cu amănuntul pe care activa A..

Puterea de piaţă a intimatei, a fost determinată inclusiv prin evaluarea bazei de utilizatori proprii, scopul concurenţei la nivel de retail fiind de a obţine un număr cât mai mare de utilizatori într-o reţea care să genereze venituri medii unitare anuale ridicate.

Prin urmare, chiar dacă piaţa terminării apelurilor în propria reţea este definită de piaţa de retail în reţelele mobile, Consiliul Concurenţei a reţinut poziţia dominantă a intimatei tocmai prin prisma legăturii de cauzalitate şi interdependenţa reciprocă dintre aceste pieţe, raţionament susţinut de întreaga practică europeană din domeniul concurenţei, întrucât nu este necesar ca dominatorul să deţină o poziţie dominantă şi pe piaţa pe care se produc o parte din efecte, ci este necesar să se demonstreze existenţa unei asemenea pieţe şi a aptitudinii faptei dominatorului de a efectua concurenţa de pe piaţa respectivă ca urmare a comportamentului său, iar contrar celor reţinute în sentinţa, Consiliului Concurenţei a identificat piaţa serviciului de tranzit ca fiind o piaţă afectată de comportamentul A..

În decizia contestată "autoritatea de concurenţă a dezvoltat mecanismul de levier" utilizat de reclamantă pentru a-şi prezenta dimensiunea pieţei de terminare a apelurilor şi importanţa determinare a "efectului de club", ca fiind specific acestui sector.

Operatorii de mari dimensiuni au un interes deosebit de a refuza interconectarea lor cu alţi concurenţi tocmai pentru a împiedica posibilitatea intrării sau dezvoltării acestora pe piaţă, iar împiedicarea celorlalţi concurenţi de a concura, conduce la creşterea bazei de clienţi, respectiv la apariţia unor efecte puternice de reţea care să constituie bariere structurale la intrarea şi dezvoltarea pieţei. Legătura dintre piaţa de retail şi cea de terminare nu este creată "în mod incidental" de Consiliul Concurenţei, aşa cum eronat a reţinut instanţa, ci poziţia dominantă a intimatei pe piaţă relevantă a fost determinată şi de numărul utilizatorilor săi de pe piaţa de retail şi de veniturile generate de aceasta, ceea ce i-a conferit capacitatea de a se comporta independent faţă de concurenţi şi beneficiari în stabilirea strategiei comerciale.

Contrar celor reţinute de instanţă, Consiliul Concurenţei a analizat cotele avute de intimată pe piaţa de retail şi s-a constatat că puterea semnificativă a acestuia pe piaţă i-a conferit capacitatea de a se comporta independent de reacţia comercială a concurenţilor, conducând la existenţa unei poziţii dominante, respectiv poziţia de monopol, iar cotaţiile pe piaţă din aval, cu amănuntul, erau superioare pragului de 40%, prag ce instituie o poziţie de dominanţă, dar prin Sentinţa recurată, nu s-a luat în considerare indicatorii privind piaţa cu amănuntul din cadrul investigaţiei în procedura administrativă, analiză pe care intimata a cunoscut-o atât cu ocazia accesului la dosarul de investigaţie cât şi în etape litigioasă.

Prima instanţă a comparat eronat poziţii de piaţă incompatibile determinate de operatori, iar motivarea sentinţei se fundamentează pe suprapuneri de pieţe, neconforme cu realitatea, raţionament ce plasează D. pe aceeaşi piaţă cu A. în concurenţă.

La momentul săvârşirii abuzului de poziţie dominantă de către A., cei doi operatori, operau pe pieţele diferite: - A. pe piaţa cu amănuntul a serviciilor de comunicaţii electronice în reţele mobile, iar D. pe piaţa cu amănuntul a serviciilor de comunicaţii electronice în reţele fixe.

Cât priveşte " acţiunea concordantă" a "celorlalţi mari jucători de pe piaţă" o astfel de conduită este interzisă de Legea concurenţei şi nu se poate reţine că autoritatea de concurenţă trebuia să examineze această acţiune concordantă ca element în funcţie de care să determine poziţia dominantă.

Indiferent de calităţile deţinute de cei doi mari operatori de telefonie şi de posibile conduite concertate, o astfel de analiză în cazul poziţiei dominante se face în raport de conduita actorilor în contextul economic evaluat pe o perioadă durabilă.

Consiliul Concurenţei a constatat în mod corect existenţa abuzului de poziţie dominantă, iar probele administrate relevă lipsa oricărei intenţii de a furniza serviciul de terminare a tranzitului originat în internaţional/în reţelele altor operatori economici.

Din probele administrate, rezultă că intimata a refuzat să negocieze cu B. un acord de interconectare privind terminarea apelurilor originate în internaţional sau a celor originate în reţelele altor operatori din România.

La data de 1 octombrie 2004, A. şi B. au încheiat un acord de interconectare directă limitat la apelurile originate în reţelele celor două părţi, acord ce limita expres serviciul furnizat de A. la traficul de utilizator, eliminând din sfera contractuală orice alte apeluri rutate. Intenţia A. de a acorda accesul doar în ceea ce priveşte apelurile originate în naţional şi de a exclude traficul originat în internaţional rezultă din clauzele contractuale.

A. a adoptat pe piaţă o politică generală de a nu încheia contracte pentru internaţional, politică materializată într-o primă etapă, în publicarea unei oferte publice de servicii trunchiată,limitate la terminarea traficului naţional generat de utilizatorii celor două reţele, sens în care în 2003 a transmis către B., oferta de acord limitată la traficul de utilizator, chiar dacă cererea de interconectare formulată de aceasta era nediferenţiată, iar când B. a solicitat expres, la 6 decembrie 2004, accesele any-to-any, S.C. A. a refuzat "deschiderea" traficului ca fiind "nerealistă" şi "prematură", fără nici o menţiune referitoare la tarifele preconizate sau la neclaritatea solicitării.

De asemenea, şi cererea formulată de B. la 14 ianuarie 2005, a fost declinată absolut şi necondiţionat de S.C. A., fără a se face menţiuni cu privire la caracterul derizoriu al tarifelor propuse şi fără a trimite o contraofertă de preţ, scopul primordial urmărit fiind de blocare a pieţei de tranzit, sens în care în perioada 2004 - 2006, reclamanta a încheiat acorduri pentru internaţional la tarife duble faţă de cel maxim reglementat cu doi operatori economici.

Independent de reglementările ANCOM, S.C. A. avea obligaţia de a acorda integral accesul la propria reţea şi să furnizeze netrunchiat serviciul de terminare a apelurilor, având în vedere poziţia sa de monopolist pe piaţa serviciului de terminare a apelurilor în propria reţea şi puterea semnificativă de pe piaţa de retail.

- Instanţa de fond nu a luat în considerare politica generală a A. de a nu încheia acorduri pentru terminarea apelurilor originate în internaţional/în reţelele altor operatori.

Probele administrate în cauză demonstrează că problemele de acces cu care s-a confruntat B. nu au fost singulare, în realitate politica generală de piaţă a A. fiind de a nu încheia contracte în internaţional/în reţelele altor operatori din România, cu scopul de a nu deschide piaţa şi a-şi conserva artificial nivelul veniturilor obţinute din terminarea apelurilor în propria reţea.

În concret, până la sfârşitul anului 2006 A. a avut încheiate contracte, având ca obiect terminarea apelurilor originate în internaţional, doar cu doi agenţi economici, D. şi H. S.R.L. şi ca urmare nu doar "reţinerile" generate de aplicarea tarifului maxim au afectat raporturile comerciale derulate de A. cu operatorii mici şi mijlocii.

În aceste condiţii, având în vedere numărul mare de operatori care au eşuat în încercarea de a obţine serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional rezultă că, independent de tarifele practicate sau de sfera de interpretare a Deciziei nr. 124/2003, politia generală a A. a fost aceea de a nu încheia contracte având ca obiect terminarea traficului originat în internaţional cu finalitatea închiderii pieţei.

Concluziile instanţei de fond, potrivit cărora refuzul A. nu a fost unul "absolut", ci un "refuz de a trata în anumite limite de preţ", sunt greşite, în condiţiile în care fapta de refuz de a trata în anumite limite de preţ nu reprezintă o faptă prevăzută de O.G. nr. 34/2002, iar în acord cu jurisprudenţa europeană, pentru a constitui o faptă concurenţială de refuz nu este necesar ca refuzul dominatorului să fie absolut, ci nejustificat.

Din probele administrate rezultă că refuzul A. nu a fost condiţionat de nivelul traficului practicat, ci aceasta a declinat în întregime toate solicitările B., iar politica generală a intimatei fiind de a nu deschide piaţa, nici măcar în condiţiile aplicării unor tarife superioare celui maxim reglementat.

Refuzul A. nu a fost limitat la terminarea apelurilor originate în internaţionale, aşa cum reţine prima instanţă, ci a vizat inclusiv terminarea apelurilor originate în reţelele altor operatori din România.

Consiliul Concurenţei a administrat proba de care rezultă refuzul A. de a da acces la o facilitate esenţială, respectiv la un produs sau serviciu care este obiectiv necesar pentru capacitatea de a concura efectiv pe o piaţă din aval, fiind posibil ca refuzul să conducă la eliminarea concurenţei efective şi la prejudicierea consumatorului final .

Atât A. cât şi C. au fost sancţionaţi pentru abuzul de poziţie dominantă care a condus la crearea unor bariere insurmontabile pentru operatorii care intenţionau să termine în reţelele lor trafic originat în internaţional.

Pentru a stabili un abuz de poziţie dominantă nu este necesar să se demonstreze eliminarea oricărei prezenţe concurenţiale pe piaţă, ci trebuie să se stabilească că fapta în cauză riscă să elimine sau este de natură să elimine orice concurenţă efectivă de pe piaţă, iar potrivit jurisprudenţei europene, este suficient că A. nu a permis intrarea şi funcţionarea unui nou - intrat - B..

În cazuri precum Comercial Solvents, United Brands sau Telemarketing, CEJ a subliniat că refuzul de a furniza servicii unui client deja existent care decide să intre pe piaţă unui serviciu concurent reprezintă un abuz de poziţie dominantă dacă comportamentul nu este obiectul justificat.

Comportamentul A. a condus în mod concret la imposibilitatea dezvoltării unei concurenţe efective pe piaţa din aval, întrucât dezvoltarea pieţei de tranzit ar fi condus la erodarea veniturilor obţinute din serviciile de terminare a apelurilor şi la consolidarea artificială a dimensiunii valorice a pieţei din amonte, A. asigurându-şi dimensiunea valorică a pieţei pe care deţine monopolul, împiedicând astfel evoluţia pieţei de tranzit, aflată la acea dată, în stadiul incipient.

Nu în ultimul rând, neacordarea accesului B. la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, precum şi a altor furnizori din România, a dus la prejudicierea consumatorilor finali.

Astfel, acţiunile A. au condus la crearea unei bariere de intrare pe piaţa de tranzit, deoarece, nici un operator de tranzit nu ar fi putut să intre şi să se dezvolte eficient pe piaţă, dacă nu ar fi avut acorduri de interconectare încheiate cu marii operatori - A. şi C.. Conduita A. nu a fost izolată ci s-a circumscris strategiei generale de piaţă adoptată în relaţiile cu operatorii mici şi mijlocii, fapt ce a dus la eliminarea concurenţei efective de pe piaţa serviciilor de tranzit comutat al apelurilor în reţelele publice de telefonie mobilă.

Efectul asupra consumatorilor a acoperit întreaga piaţă cu amănuntul a serviciilor de telefonie, aceştia neavând posibilitatea să beneficieze de scăderea tarifelor de utilizare pe care le achitau către operatorii de care aparţineau, aceştia transferând către utilizatori costurile suportate şi, ca atare, acţiunile A. au determinat suportarea de către consumatorii fiscale a unor costuri suplimentare mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piaţa cu amănuntul.

În concluzie, în opinia recurentului, S.C. A. nu a intenţionat să încheie un acord privind terminarea apelurilor originate în internaţional, comportament adoptat nu doar faţă de B. ci şi faţă de alţi operatori, motivaţia acestui comportament constând în intenţia de a nu deschide piaţa şi de a păstra nivelul mare al tarifelor apelurilor internaţionale, nivel pe care, dacă s-ar fi respectat obligaţia legală de nediscriminare, A. nu l-ar mai fi putut practica în situaţia în care pentru aceste apeluri ar fi încheiat cu acord la tariful reglementat fie doar şi cu un singur operator de tranzit.

Întreaga conduită a S.C. A. a fost de natură a conduce la concluzia că, pe termen mediu, acţiunile intimatei au încetinit dezvoltarea pieţei de tranzit pe care activau operatorii de telefonie fixă.

2. Recursul formulat de S.C. A.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 3041 C. proc. civ., recurenta critică considerentele reţinute de prima instanţă în hotărârea recurată vizând admiterea motivului de nelegalitate a Deciziei nr. 2/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, bazat pe faptul că nu a existat nici un abuz din partea A. în condiţiile în care aceasta a permis în mod voluntar Mutarea de către B. de trafic internaţional în propria reţea:

Astfel prin Decizia nr. 2/2012, Consiliul Concurenţei a reţinut că A. se face vinovată de contravenţia de abuz de poziţie dominantă ca urmare a refuzului manifestat de a încheia cu B. un acord de interconectare pentru finalizarea în reţeaua sa a apelurilor originate în internaţional şi tranzitate de B., la tariful de interconectare maxim prevăzut prin Decizia nr. 124/2003 emisă de ANCOM.

Prin acţiunea formulată, având ca obiect anularea Deciziei nr. 2/2012 au fost invocate trei cauze, respectiv: greşita încadrare juridică a faptei investigate, fapt ce a condus la aplicarea sancţiunii de către o autoritate necompetentă şi unei proceduri care nu era aplicabilă; în mod greşit a fost analizată piaţa relevantă şi poziţia dominantă a A., în condiţiile în care A. a permis în mod voluntar şi conştient rutarea de trafic internaţional, de către B., în propria reţea, chiar dacă între cele două societăţi nu a existat un acord formal prin care să fie stipulată posibilitatea B. de a ruta trafic internaţional în reţeaua A..

Prin hotărârea recurată, instanţa a constatat că Decizia Consiliului este nelegală, întrucât Consiliul Concurenţei a dat o greşită încadrarea juridică faptei reţinute în sarcina A. şi nu a analizat corect piaţa relevantă şi poziţia A. pe această piaţă, dar a reţinut că A. a săvârşit totuşi o faptă ilicită, deoarece nu a încheiat un acord de interconectare cu B..

În aceste condiţii, interesul A. de a promova calea de atac a recursului este justificat, urmând a se constata că nu a fost săvârşită nici o faptă ilicită având în vedere condiţiile legislative din perioada 2004 - 2007.

Deşi instanţa de fond a reţinut că încadrarea juridică a faptei este eronată, în sensul că fapta reţinută de Consiliul Concurenţei în sarcina A. nu constituie o încălcare a art. 6 din Legea nr. 21/1996 ci cel mult o încălcare a art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002, la pag. 38 din sentinţă, se reţine că situaţia de fapt analizată "ar putea constitui un refuz ilicit de aplicare a Deciziei ANCOM nr. 124/2003 emis de ANCOM în temeiul Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2002."

Raţionând în acest fel, instanţa creează impresia că fapta A. ar putea fi analizată ca o încălcare a O.G. nr. 34/2002 şi nu a Legii nr. 21/1996, motiv pentru care competenţa ar aparţine ANCOM.

În aceste condiţii, recursul promovat, ce vizează considerentele arătate este perfect admisibil chiar dacă doctrina şi jurisprudenţa anterioară intrării în vigoare a Noului C. proc. civ., reţine lipsa de interes în promovarea căii de atac a părţii care a avut câştig de cauză cu excepţia cazurilor în care considerentele atacate se reflectă în dispozitivul hotărârii.

În măsura în care se va aprecia că recursul este lipsit de interes, apărările formulate în recurs urmează a fi valorificate la rejudecarea pe fond a litigiului, conform art. 20 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Instanţa de fond nu a ţinut cont de întreaga situaţie de fapt prezentată, respectiv nu a dat semnificaţie faptului că între cele două părţi a existat, în perioada investigată de Consiliul Concurenţei, o dispută comercială, iar nu un simplu refuz efectiv de a acorda accesul, dispută pe marginea preţului la care urma să se încheie acordul de interconectare, motiv legitim pentru care A. a amânat încheierea acordului până la momentul în care instanţa urma să se pronunţe.

În acest condiţii, A. a permis totuşi rutarea B. pe întreaga durată a litigiului până la semnarea acordului, iar amânarea încheierii unui contract până la negociere şi agrearea unor elemente comerciale nu poate fi reţinută ca abuz de poziţie dominată .

Din probele administrate în cauză, rezultă că disputa comercială dintre A. şi B. a fost legitimă şi a justificat atitudinea A., a cărei obligaţie de a semna acordul de interconectare cu B. a fost suspendată de instanţa de judecată până la 25 ianuarie 2007.

Nu a existat un refuz explicit al A. de a semna un acord de interconectare cu B. şi nu se poate pune problema unui refuz implicit, întrucât A. a negociat încheierea acordului de interconectare a B. cu respectarea principiului libertăţii contractuale şi a rigorilor legale.

În mod greşit se reţine în decizia Consiliului Concurenţei că presupusul comportament concurenţial al A. a început la data de 6 decembrie 2004, fără să se ţină cont că la acea dată, B. a transmis adresa nr. x/6 decembrie 2004 prin care a solicitat stabilirea unei întâlniri în vederea semnării unui acord de interconectare pe piaţa de telecomunicaţii din România .

Această reţinere este complet nerezonabilă, pentru simplu fapt că nu se poate pretinde A. să îşi precizeze poziţia cu privire la solicitarea primită în ziua în care a fost formulată solicitarea.

B., profitând de răspunsul A. din data de 16 decembrie 2004,a introdus a plângere la ANCOM solicitând sancţionarea contravenţională, transpunând astfel relaţiile comerciale - în plan litigios, iar atitudinea A. de a aştepta soluţionarea procedurii derulate la ANCOM a fost pe deplin explicabilă .

Această atitudine a B., coroborată cu reprezentarea pe care A. a avut-o în vedere în mod legitim, ca şi ceilalţi operatori de pe piaţă, că Decizia nr. 124/2003 se aplică exclusiv terminării apelurilor originate în naţional, demonstrează faptul că în perioada 23 decembrie 2003 - 19 august 2005 nu se poate vorbi de existenţa unui refuz, fie şi implicit din partea A..

La data de 19 august 2005, ANCOM a emis Decizia nr. 1285 prin care A. a fost obligată să negocieze acordul de interconectare, decizie atacată în justiţie şi suspendată de instanţă în primul ciclu procesual . În consecinţă, în perioada 6 decembrie 2004 - 8 noiembrie 2005, nu se poate reţine culpa A. în procesul de negociere, acordul nefiind încheiat din mai multe motive, respectiv:

- A. nu a înţeles corect solicitarea B. din zilele de 6 şi 9 decembrie 2004;

- după declanşarea litigiului de către B. prin plângerea formulată la ANCOM, A. a preferat să aştepte soluţionarea acestuia având în vedere că legislaţia la acea dată era interpretată în sensul că nu stabilea în sarcina sa obligaţia de încheiere a acordului de interconectare pentru apelurile originate în internaţionale, iar B. a propus un tarif vădit derizoriu prin raportare la tariful de interconectare reglementat de ANCOM (0,05 USD faţă de 0,10 USD);

- reputaţia grupului A. pe piaţa internaţională era şi este deosebită, iar calitatea slabă a comunicaţiilor oferite de către B. putea să prejudicieze imaginea reclamantei.

Este de menţionat că la data de 8 noiembrie 2008, prin sentinţa civilă nr. 1821 a Curţii de Apel Bucureşti s-a dispus suspendarea executării deciziei nr. 1285/2005 până la soluţionarea litigiului, având ca obiect anularea deciziei menţionate.

Consiliul Concurenţei a investigat şi sancţionat A. pentru fapta de refuz de a da acces la propria reţea de telefonie mobilă, obligaţie stabilită de art. 12 din O.G. nr. 34/2002, detaliată prin decizia nr. 124/2003 şi cu privire la care ANCOM a emis Decizia nr. 1285/2005, decizie suspendată însă de instanţa de judecată, decizie ce nu a fost luată în considerare de Consiliul Concurenţei atunci când s-a analizat răspunderea A. pentru refuzul de a da acces.

Este evident că pe perioada suspendării Deciziei nr. 1285/2005 de către Curtea de Apel Bucureşti, nu se poate reţine un refuz nelegal al A. de a acorda acces la serviciul de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în internaţional.

Nu trebuia omis faptul că ulterior pronunţării Deciziei nr. 433/25 ianuarie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, A. a reluat negocierile cu B., negocieri finalizate la 2 aprilie 2007 prin încheierea Acordului de Interconectare.

Ca urmare, în perioada 25 ianuarie 2007 -2 aprilie 2007 comportamentul A. nu a fost abuziv în condiţiile în care au fost purtate negocieri şi au fost efectuate formalităţile necesare în vederea încheierii acordului de interconectare.

În mod greşit a reţinut prima instanţă că nu s-a dovedit de către A. existenţa traficului internaţional rutat de către B. în perioada 2004 - 2007, perioadă în care A. a permis în mod voluntar ca B. să termine apelurile internaţionale în reţeaua A. la tarifele pentru apelurile naţionale, fapt ce rezultă din înscrisurile anexate la dosar respectiv: -analizele de trafic generate de sistemele tehnice ale A.; Rapoartele întocmite de I.; Notificările transmise de A. către B. în toată perioada analizată; Raportul de expertiză extrajudiciară în materie de telecomunicaţii; Răspunsurile la întrebările 1,3,6 din interogatoriul intervenientului E. prin care a recunoscut că pentru întreaga dispută comercială A. a monitorizat traficul realizat de B.;Faptul că A. în perioada decembrie 2004 - ianuarie 2007 a permis B. să termine apelurile internaţionale în reţeaua A., la tarifele pentru apelurile naţionale, având în vedere acordul de interconectare din data de 1 octombrie 2004;

Faptul că în perioada 2004 - 2007, prin reţeaua B. au fost terminate apeluri din alte reţele naţionale şi internaţionale spre abonaţii reţelei A., acesta permiţând voluntar şi conştient acest tip de trafic, rezultă şi din Raportul de expertiză extrajudiciară în domeniul telecomunicaţiilor.

Atât din expertiză extrajudiciară, completarea la Raportul de Expertiză extrajudiciară depus la dosarul cauzei la data de 11 martie 2013, cât şi din concluziile scrise depuse la data de 15 martie 2013, în care au fost detaliate aspectele referitoare la probatoriu, documente cu un puternic caracter tehnic, fundamentează concluzia exprimată de specialişti în telecomunicaţii că B. a rutat trafic internaţional şi originat din alte reţele în reţeaua A., chiar şi în lipsa unui acord de interconectare cu acest obiect, pe liniile de interconectare puse la dispoziţie în baza acestui acord, la preţul traficului naţional.

Potrivit Anexai 3 la Acordul de interconectare din data de 1 octombrie 2004, valoarea estimată lunar a apelurilor era de 30.000 minute, iar din graficul aflat la fila x din Raportul de Expertiză extrajudiciară în domeniul telecomunicaţiilor, în luna decembrie 2004 traficul B. a ajuns la valoarea de 100.000 minute.

Chiar şi în absenţa unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în internaţionale, B. a avut posibilitatea nelimitată de către A. de a termina în reţeaua A. şi apeluri originate în internaţional, la acelaşi tarif şi în aceleaşi condiţii ca apelurile originate în naţionale şi mai mult, B. s-a folosit de această posibilitate, terminând în reţeaua A. apeluri originate în internaţional fără a suferi nici un prejudiciu.

Dovada incontestabilă a accesului deplin şi nelimitat este faptul că traficul B. nu a crescut după data de 2 aprilie 2007 - data încheierii noului acord de interconectare ci dimpotrivă, s-a prăbuşit.

Faptul că după data de 10 ianuarie 2005 până la sfârşitul anului 2005, A. nu a mai notificat B. cu privire la desfăşurarea traficului internaţional nu înseamnă că acest tip de trafic nu a existat şi că A. nu cunoştea datele vizând existenţa lui. Explicaţia încetării notificărilor privind existenţa traficului, internaţional constă în faptul că după ce a demarat efectiv litigiul în faţa ANCOM, A. a preferat să aibă o atitudine comercială prudentă, tolerând traficul internaţional desfăşurat de B. pe liniile de interconectare puse la dispoziţie în baza acordului de interconectare încheiat.

În condiţiile în care B. a rutat trafic internaţional în reţeaua A., chiar şi prin metoda schimbării identităţii apelantului, iar A. cunoştea acest lucru, este evident că A. avea dreptul de a cere rezilierea Acordului încheiat, iar atitudinea de prudenţă A. în relaţia cu B. este evidentă şi justificată.

Trebuie avut în vedere că deşi nivelul de trafic a fost în continuare la niveluri exagerate faţă de nivelul scrisorilor de garanţie bancară, pe toată perioada litigioasă, reclamanta nu a limitat niciodată din punct de vedere tehnic accesul B. în reţeaua sa şi nici nu a cerut rezilierea Acordului, deşi avea motive întemeiate pentru a proceda în acest sens, dat fiind că pentru perioade îndelungate de timp. B. a refuzat constituirea garanţiei bancare agreată prin Acordul de interconectare din data de 1 octombrie 2004.

În mod greşit a reţinut prima instanţă că imposibilitatea de blocare selectivă a traficului mascat ar conduce la concluzia că A. nu a permis în mod voluntar şi conştient acest tip de trafic.

Este de menţionat faptul că B. a rutat în mod nestingherit trafic internaţional în reţeaua A., iar de la momentul declanşării procedurii la ANCOM, A. nu a mai limitat în vreun fel traficul B. şi nici nu a procedat la rezilierea Acordului, tocmai pentru a evita acuzarea sa pentru restricţionarea abuzivă a B., cu toate că avea motive întemeiate de ordin procesual, să procedeze altfel şi anume:

- finalizarea de trafic internaţional şi reţeaua sa cu identitate modificată;

-nerespectarea condiţiilor contractuale şi dispoziţiile autorităţii de reglementare în ceea ce priveşte nivelul scrisorii de garanţie bancară şi chiar obligaţia de a exista permanent o astfel de garanţie bancară.

Ca urmare, prima instanţă a reţinut eronat că imposibilitatea de blocare selectivă a traficului mascat ar conduce la concluzia că A. nu a permis în mod voluntar şi conştient acest tip de trafic.

În mod greşit a fost dată de instanţă semnificaţie juridică faptului că rutarea de trafic internaţional sub o identitate modificată nu echivalează cu încheierea unui acord, astfel încât rutarea să se facă nestingherit şi în lipsa oricăror artificii tehnice.

Consiliul Concurenţei nu a furnizat probe din care să rezulte că B. a fost afectată de conduita A., iar din probele administrare de reclamată rezultă că B. s-a dezvoltat în mod alert pe întreaga perioadă a presupusului comportament anticoncurenţial al A. şi că situaţia operatorului a avut de suferit abia ulterior.

B., termina în reţeaua A. apeluri originate în internaţional încă înainte de semnarea acordului şi chiar a profitat de acest aspect câştigând din diferenţa dintre tariful internaţional, perceput de B. de la operatori internaţionali şi tariful perceput de A. de la B. pentru apeluri din naţional.

Faptul că B. a apelat la anumite artificii tehnice pentru a vărsa în reţeaua A. trafic internaţional, nu este de natură să conducă la concluzia că aceasta reprezintă o dovadă a afectării B. pe piaţa de retail.

Este evident că în perioada decembrie 2004 - ianuarie 2007, disputa dintre A. şi B. a fost declanşată şi susţinută de cererea B. de a primi acelaşi tarif de terminare indiferent de originea apelurilor, iar prin întâmpinarea formulată, Consiliul Concurenţei îşi depăşeşte condiţia de arbitru al concurenţei, susţinând că B. a estimat un trafic de 400.000 minute lunar în primele trei luni şi 2.000.000 minute lună după primele opt luni fără să se ţină cont de Anexa 3 la Acordul de interconectare din care rezultă că B. a estimat un trafic de 30.000 minute lună.

Din probele administrate rezultă că înainte de a solicita de la A. încheierea unui acord de interconectare, având ca obiect trafic internaţional, B. desfăşoară activităţi care excedau obiectul acordului aflat în vigoare, iar după data formulării cererii şi a deschiderii litigiului la ANCOM, A. nu a mai procedat la nici o limitare a traficului, demonstrând astfel că deşi cunoştea frauda B., a aşteptat lămurirea situaţiei juridice pentru a şti cum trebuie să procedeze.

Prin aplicarea dispoziţiilor art. 8.10 din Acordul de interconectare, traficul B. nu a fost blocat ci doar limitat în asemenea condiţii în care B. să beneficieze de acelaşi volum de trafic cu cel înregistrat înainte de momentul intervenirii fraudei, volum estimat de însăşi B. prin acordul de interconectare.

Ca urmare, este nedovedită şi nefondată susţinerea Consiliului Concurenţei în sensul că a existat un refuz de furnizare bazat pe aceleaşi rezoluţie contravenţională, - continuă, în perioada noiembrie 2004 - ianuarie 2007 sau că fapta de restrângere a accesului la terminarea apelurilor în perioada 26.11.2014 - 29.11.2004 are aceeaşi rezoluţie şi aceeaşi natură cu cea din perioada decembrie 2004 - ianuarie 2007.

Pentru toate considerentele expuse, recurenta A. solicită admiterea recursului şi înlăturarea considerentelor reţinute de prima instanţă în sensul că A. nu a permis în mod voluntar şi conştient, rutarea de către B. de trafic internaţional în propria reţea, având în vedere că în cauză nu exista un abuz din perspectiva Legii nr. 21/1996.

- Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta A. prin care a solicitat, în esenţă respingerea recursului declarat de aceasta, ca lipsit de interes şi inadmisibil, întrucât în raport de dispoziţiile Legii r. 554/2004 recursul nu poate viza exclusiv considerentele.

Susţinerile A. sunt nefondate, în viziunea Consiliului Concurenţei, în condiţiile în care A. nu a respectat prevederile acordului de interconectare încheiat, iar limita aproape în întregime a apelurilor nu a reprezentat o măsură necesară şi proporţională cu o pretinsă activitate de schimbare ilicită a identităţii apelantului.

Din perspectiva normelor de concurenţă, pentru a nu exista refuz de acordare a accesului, trebuia ca A., în calitate de dominat, să deschidă piaţa, încheind contracte de interconectare, chiar dacă s-ar fi dovedit rutarea de facto a traficului internaţional a câte un operator.

Din probele administrate de A. nu rezultă terminarea traficului internaţional de către B. în propria reţea.

Comportamentul A. a dus la imposibilitatea dezvoltării unei concurenţe efectiv pe piaţa din aval prin împiedicarea intrării pe piaţă a B., scopul urmărit fiind de menţinere a dimensiunii pieţei de terminare în detrimentul pieţei din aval, întrucât dezvoltarea pieţei de tranzit ar fi dus la erodarea veniturilor obţinute din serviciile de terminare a apelurilor.

Întrucât dezvoltarea pieţei de tranzit ar fi contribuit la dezvoltarea pieţei telefoniei fixe, inhibarea pieţei de tranzit a creat premisele expansiunii telefoniei mobile în detrimentul celei fixe la acel moment .

B. a dorit să acţioneze ca un intermediar între operatorii internaţionali şi A. în ceea ce priveşte terminarea apelurilor internaţionale în reţeaua acesteia, iar acţiunile concertate ale recurentei au avut ca scop menţinerea, în mod artificial, a nivelului indicat al veniturilor din furnizarea serviciului de terminare al apelurilor internaţionale, respectiv au avut ca efect împiedicarea acţiunii B. pe piaţa serviciului de tranzit al apelurilor.

Pentru considerentele expuse şi în întâmpinarea depusă de Consiliul Concurenţei în faţa primei instanţe, se reţine că recurentul solicită, în esenţă, respingerea recursului formulat S.C. A. S.A.

Şi S.C. A. S.A., a formulat întâmpinare la recursul formulat de Consiliul Concurenţei, solicitând în principal, respingerea recursului ca nefondat, iar în subsidiar, în măsura în care instanţa de recurs apreciază ca fiind justificate criticile Consiliului Concurenţei, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Astfel, sintetizând susţinerile formulate de A., aceasta arată că prima instanţă a apreciat corect că fapta investigată şi sancţionată de consiliul Concurenţei nu se încadrează la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, ci la art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2002, ambele acte normative protejând aceleaşi valori sociale.

De asemenea, prima instanţă a interpretat corect prevederile legale referitoare la competenţele ANCOM şi ale Consiliului Concurenţei din perspectiva atribuţiilor ce le revine fiecăreia dintre autorităţi în materia acordării accesului la reţea.

În speţă, nu a existat o strategie anticoncurenţială a A., ci cel mult o nerespectare a obligaţiilor impuse în mod expres de către ANCOM prin Decizia nr. 124/2003, generată de interpretarea eronată, dar comună cu întreaga piaţă, a întinderii acestor obligaţii.

Practic, Consiliul Concurenţei a ridicat la rang de contravenţie concurenţială o dispută comercială şi juridică privind tariful la care să se termine traficul internaţional cu B. în reţeaua A., iar prima instanţă nu a reţinut că A. ar fi fost de acord cu un preţ al interconectării de 0,10 USD/minut, ci a reţinut că refuzul de a acorda accesul la acest preţ maxim reprezintă o contravenţie care se investighează şi se sancţionează de către ANCOM nu de către Consiliul Concurenţei.

Recurenta - reclamantă, susţine că ceea ce este important din perspectiva acestui litigiu este să se observe dacă refuzul A. de a trata cu B. a fost unul absolut şi necondiţionat de preţul oferit sau dacă acest refuz a fost unul condiţionat, generat de percepţia legitimă în sensul că nu era obligată să încheie noul acord de interconectare la un preţ inferior sau cel mult egal cu suma de 0,10 USD/minut.

Este evident că interpretând dispoziţiile Legii nr. 21/1996 şi O.G. nr. 34/2002 rezultă că nu Consiliul Concurenţei, ci ANCOM ar fi avut competenţa de a sancţiona A. pentru săvârşirea faptei de refuz de a acorda acces la propria reţea de telefonie la tarifele reglementate de ANCOM.

Dată fiind lipsa oricărei analize proprii a Consiliului Concurenţei cu privire la piaţa relevantă, în mod legal prima instanţă a reţinut că modalitatea în care Consiliul Concurenţei a determinat piaţa relevantă nu este validă juridic şi nu poate sta la baza stabilirii poziţiei dominante a A. pe această piaţă şi că, în procedura de verificare a legalităţii Deciziei atacate, instanţa nu se poate substitui organului administrativ pentru a complini ea însăşi o astfel de omisiune.

Piaţa relevantă în cauză, nu poate fi limitată la piaţa serviciului de terminare a apelurilor în propria reţea ci trebuie să se ia în considerare piaţa de retail, neanalizată însă, de Consiliul Concurenţei.

Premisa de la care a pornit analiza Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte determinarea pieţei relevante, este fundamentată greşit, Consiliul confundând poziţia dominantă cu puterea semnificativă.

În concluzie, se solicită respingerea recursului formulat de Consiliul Concurenţei ca nefondat, iar în subsidiar admiterea recursului şi casarea cauzei cu trimitere spre rejudecare, având în vedere că, instanţa nu s-a pronunţat cu privire la existenţa faptei din perspectiva dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, a respins cererile de probatorii formulate, nu a analizat expertiza extrajudiciară efectuată şi nu s-a pronunţat cu privire la criticile vizând greşita individualizare a sancţiunii.

Aceleaşi concluzii se desprind şi din Anexa nr. 1 la întâmpinare prin care au fost dezvoltate apărările formulate prin întâmpinare de către A., motiv pentru care nu vor mai fi reluate.

Ambele recurente au depus concluzii scrise prin care au dezvoltat pe larg situaţia de fapt cât şi motivele de recurs expuse în recursurile declarate.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile formulate cât şi din perspectiva dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ. se constată că recursurile sunt fondate.

Astfel, prin Decizia nr. 2 din 14 februarie 2011, referitoare la investigaţia declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 166/10 iulie 2006, având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv de către S.C. A. S.A. cu privire la faptele ce au făcut obiectul plângerilor formulate de B. S.R.L., Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de către S.C. A. S.A.

În sarcina S.C. A. S.A., s-a reţinut că aceasta a refuzat să acorde accesul B. S.R.L. la propria reţea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi al celui originat în reţelele altor furnizori din România.

De asemenea în sarcina A. s-a reţinut şi faptul că a limitat traficul B. S.R.L. în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. S.R.L.

Pentru faptele reţinute în sarcina S.C. A., Consiliul Concurenţei, în raport de dispoziţiile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ a aplicat sancţiunea amenzii în cuantum de 47.975.967 RON, reprezintă 3,60% din cifra de afaceri totală pe anul 2010.

Reclamanta A. a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 2/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, invocând încălcarea normelor de competenţă în sensul că nerespectarea deciziei nr. 124/2003 emisă de ANCOM nu întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei reglementate de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 26/1996 ci ale dispoziţiilor art. 18 alin. (1) lit. i) din O.G. nr. 34/2004, competenţa în raport de dispoziţiile O.G. nr. 34/2001, aparţinând ANCOM.

De asemenea, reclamanta a criticat decizia atacată şi sub aspectul modalităţii în care a fost analizată piaţa relevantă şi poziţia dominantă, arătând că a permis în mod voluntar rutarea de trafic internaţional, de către B., în propria reţea, chiar dacă între A. şi B. nu a existat un acord formal prin care să se stabilească posibilitatea B. de a ruta trafic internaţional în reţeaua A., ceea ce exclude refuzul A. de a da accesul B. la o facilitate esenţială.

Instanţa de fond, având în vedere că prin Decizia nr. 124/2003, ANCOM a impus reclamantei obligaţia de a acorda accesul altor operatori de telefonie la propria reţea pentru terminarea apelurilor, la un preţ de 10 cenţi USD/minut, a concluzionat că fapta săvârşită de reclamantă întruneşte elementele constitutive ale art. 18 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, încadrarea juridică dată de Consiliul Concurenţei fiind greşită, ceea ce atrage nulitatea actului contestat, respectiv a Deciziei nr. 2/2011.

Este de remarcat că prin Decizia nr. 2/2011, Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta A., de a nu acorda accesul B. la propria reţea de telefonie mobilă în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, precum şi limitarea traficului B. S.R.L. în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B., întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) alin. (1) lit. a) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 republicată, iar instanţa de fond a analizat faptele din perspectiva dispoziţiilor art. 18 raportat la art. 12 din Legea nr. 124/2003 fără a analiza existenţa faptei din perspectiva prevederilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului, fapt ce atrage casarea cu trimitere a cauzei.

Consiliul Concurenţei este o autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenţei învestită cu administrarea şi punerea în aplicare a Legii nr. 21/1996 republicată, iar investigaţia efectuată s-a desfăşurat în limitele conferite de art. 3 din acelaşi act normativ.

Potrivit art. 6 lit. a) din Legea nr. 21/1996 "Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca efect afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practică abuzivă pot consta în special în: a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau cumpărare a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari", iar potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra totală realizată în anul financiar anterior, încălcarea prevederilor art. 6.

Este evident că instanţa de fond nu a analizat întreaga situaţie de fapt în raport de dispoziţiile art. 6 lit. a) şi 51 alin. (1) lit. a) pentru a stabili dacă faptele reţinute în sarcina A. prin Decizia nr. 2/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, întrunesc elementele constitutive ale contravenţiilor reglementate de Legea concurenţei şi nu s-a pronunţat cu privire la apărările formulate de ambele părţi litigante, din perspectiva prevederilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa unei fapte cu analiza căreia nu a fost investită.

Ca urmare, fiind întemeiat primul motiv de recurs formulat de Consiliul Concurenţei, în cauză nu vor mai fi analizate celelalte critici, urmând ca instanţa de fond, la stabilirea situaţiei de fapt să aibă în vedere criticile formulate de ambele recurente, să analizeze dacă faptele reţinute în sarcina A. prin decizia contestată întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, să administreze orice probă, eventual expertiză judiciară pentru a se stabili pe deplin situaţia de fapt în raport de probatoriul administrat în cauză de ambele părţi, în scopul aplicării corecte a legii.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 C. proc. civ., raportat la art. 314 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite ambele recursuri formulate de Consiliul Concurenţei şi S.C. A. S.A., casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de reclamanta S.C. A. S.A. şi pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1921 din 11 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 mai 2014.