Constitutionality of arbitration clause in public procurement contracts irrelevant to judicial annulment proceeding under specific procedural grounds

Şedinţa publică din data de 12 mai 2022

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanţele cauzei. Cadrul procesual

Prin sentinţa arbitrală nr. 49/12.08.2020, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României a admis în parte acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L., în insolvenţă, prin administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă B., în contradictoriu cu pârâta S.C. C. S.A., a constatat reziliat contractul de lucrări nr. x/19.10.2015, încheiat de părţi, conform notificării de reziliere a acestuia din 13.03.2018, începând cu 29.03.2018, din culpa pârâtei; a admis în parte cererea de despăgubiri şi a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 1.520.525,36 RON, reprezentând costuri directe generate de modificări ale legilor pentru perioada 27.11.2015-28.03.2018, aferente lucrărilor efectuate, conform sub-clauzei 13.7 din contractul părţilor; a sumei de 976.043,31 RON, reprezentând reţineri din sumele facturate de reclamantă, potrivit sub-clauzei 14.3 lit. c) din condiţiile generale ale contractului; a sumei de 1.893.893,29 RON, reprezentând pierdere de profit; a penalităţilor pentru plata cu întârziere a facturilor în cuantum de 26.448,91 RON; a sumei de 145.945,72 RON, reprezentând valoarea costurilor de finanţare generate de dobânzile creditului bancar contractat de reclamantă în vederea executării contractului; a sumei de 326.353,26 RON, reprezentând amortizarea echipamentelor necesare executării contractului; a sumei de 1.544.611,95 RON, reprezentând costul echipamentelor şi materialelor pentru îndepărtarea de pe şantier a lucrărilor provizorii, a utilajelor antreprenorului şi costurile pentru repatrierea personalului şi a muncitorilor; a respins, ca neîntemeiată, cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 764.233,16 RON, reprezentând valoarea lucrărilor necertificate la plată şi a sumei de 1.428.918,65 RON, reprezentând valoarea minimă estimată a câştigului nerealizat.

Totodată, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 224.829,46 RON, cu titlu de dobândă legală aferentă sumei de 1.520.525,36 RON, pentru 514 zile; a sumei de 144.320,71 RON, cu titlu de dobândă legală aferentă sumei de 976.043,31 RON; a dobânzii legale aferente sumei de 1.893.893,29 RON, al cărei cuantum urmează a fi stabilit potrivit modului de calcul din raportul de expertiză la data executării hotărârii; a sumei de 21.579,97 RON, cu titlu de dobândă aferentă debitului principal de 145.945,72 RON; a dobânzii aferente sumei de 326.353,26 RON, calculată pentru 514 zile, potrivit modului de calcul din raportul de expertiză şi a sumei de 228.390,98 RON, aferentă debitului de 1.544.611,95 RON; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata către S.C. C. S.A. a dobânzii aferente sumei de 764.233,16 RON, urmare a respingerii acestei pretenţii; a dobânzii aferente sumei de 1.428.918,65 RON, urmare a respingerii capetelor de cerere privind debitele principale şi a sumei de 3.910,82 RON, reprezentând dobândă legală aferentă dobânzii penalizatoare de 26.448,91 RON şi a obligat pârâta la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată, constând în taxă administrativă de înregistrare în sumă de 830,99 RON; taxe arbitrale acordate în limita pretenţiilor admise în sumă de 125.313,97 RON; onorariu de expert pentru expertiza tehnică în sumă de 38.889 RON; onorariu de expert pentru expertiza contabilă în sumă de 6.080 RON şi onorariu de avocat în sumă de 6.840 RON.

Împotriva sentinţei arbitrale nr. 49/12.08.2020, S.C. C. S.A. a formulat acţiune în anulare, întemeiată pe dispoziţiile art. 608 alin. (1) lit. g) şi h) C. proc. civ., care a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, sub nr. x/2020.

Prin sentinţa civilă nr. 41F/05.02.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă a respins ca nefondată acţiunea în anulare şi a obligat S.C. C. S.A. la plata către S.C. A. S.R.L. a sumei de 11.900 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe civile, S.C. C. S.A. a declarat recurs, întemeiat pe motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată curţii de apel.

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă la 03.02.2022, autoarea căii de atac a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2881 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost aprobată prin Legea nr. 337/2006.

Hotărârea recurată

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă, prin încheierea de şedinţă publică din 2 martie 2022, pronunţată în dosarul nr. x/2020, a respins cererea formulată de petenta S.C. C. S.A. privind sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2881 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost aprobată prin Legea nr. 337/2006.

II. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei încheieri, a declarat recurs, în termen, petenta C. S.A., solicitând, în principal, admiterea recursului, casarea încheierii si trimiterea cauzei secţiei a II-a civile a Înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie, în vederea rejudecarii cererii de sesizare a Curţii Constituţionale; în subsidiar, admiterea recursului, casarea încheierii şi, in rejudecare, admiterea cererii de sesizare a Curtii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2881 din O.U.G. nr. 34/2006, urmare constatării întrunirii tuturor cerinţelor de admisibilitate.

În recursul său, întemeiat în drept pe prevederile pct. 6 şi 8 ale art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta a criticat încheierea atacată pentru nelegalitate, invocând, în esenţă, următoarele:

Faţă de excepţia de neconstituţionalitate, relevanţă prezintă, sub un prim aspect, invocarea nulităţii absolute a sub-clauzei 20.6 din Condiţiile speciale din contract, pentru că, o dată sesizată existenţa motivului de ordine publică şi solicitată constatarea nulităţii absolute a sub-clauzei 20.6, pe cale de excepţie, dovada legăturii prevederii legale criticate pentru neconstitutionalitate s-a consolidat - aceasta legătura cu cauza preexistând de fapt.

În cauză, susţine recurenta, legătura este dovedită prin faptul că, o dată declarată neconstituţionalitatea art. 2881 din O.U.G. nr. 34/2006, aceste prevederi îşi încetează efectele - verificarea legalităţii sub-clauzei contractuale 20.6 în privinţa căreia s-a solicitat constatarea nulităţii absolute pe cale de excepţie urmând a fi săvârşită (şi) prin raportare la norma în baza căreia s-a încheiat contractul, forma anterioară datei la care s-a recunoscut această posibilitate pentru autorităţile contractante, adică, prin raportare la prevederile legale anterioare introducerii textului legal criticat, respectiv, anterior Legii nr. 193/2013 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2012 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, iar admiterea excepţiei de neconstituţionalitate înlătură autorizaţia legală de stabilire a clauzei compromisorii şi constituie motiv de revizuire.

În esenţă, recurenta consideră că legătura excepţiei de neconstitutionalitate cu cauza se face prin prisma efectelor produse în caz de admitere: inexistenţa autorizării legale de stabilire a clauzei compromisorii, lăsarea fără efecte a clauzei compromisorii, naşterea motivului necompetenţei generale cu efect de admitere a recursului şi casare a tuturor hotărârilor şi, legătura excepţiei de neconstituţionalitate cu cauza se face urmare invocării nulităţii absolute a sub-clauzei 20.6, pe cale de excepţie, de drept substanţial, pe care instanta, din oficiu, era ţinută a o invoca.

În cuprinsul recursului, recurenta a dezvoltat largi argumente care au fost expuse şi în susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate invocate, precum şi considerente ale Curţii Constituţionale reţinute în decizii ale acesteia.

Apărarea formulată în cauză

Intimata A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recurs, înregistrată la data de 05.05.2022, prin care a solicitat respingerea recursului şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale, ca neîntemeiată, cu obligarea părţii adverse la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers.

III. Procedura de soluţionare a recursului

Cu titlu prealabil, se reţine că prezentul proces este guvernat de dispoziţiile C. proc. civ., în forma modificată prin Legea nr. 310/2018, întrucât acţiunea introductivă a fost înregistrată pe rolul instanţei după intrarea în vigoare a acestei legi.

Prin rezoluţia din 9 martie 2022, a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, s-a fixat termen pentru judecarea recursului, la data de 12 mai 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, în temeiul art. 490 alin. (2) din C. proc. civ., în forma modificată prin Legea nr. 310/2018.

IV. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor de nelegalitate invocate, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Excepţia de neconstituţionalitate constituie un mijloc procedural prin intermediul căruia se asigură în condiţiile legii, analiza conformităţii anumitor dispoziţii legale cu Constituţia României.

Potrivit art. 29 alin. (1) - (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, "(1) Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepţia poate fi ridicată la cererea uneia dintre părţi, sau, din oficiu, de către instanţa de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepţia poate fi ridicată de procuror în faţa instanţei de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale".

Din economia dispoziţiilor Legii nr. 47/1992, rezultă, deci, că sesizarea instanţei de contencios constituţional în cadrul controlului de constituţionalitate a posteriori implică examinarea prealabilă a următoarelor exigenţe de admisibilitate, cumulativ, prevăzute de art. 29 alin. (1) - (3) din lege:

- calitatea de parte în proces a autorului excepţiei;

- identificarea exactă a normei/normelor legale criticate, dar şi a măsurii în care legea sau ordonanţa în care sunt inserate se află în vigoare la data soluţionării cererii; sub acest aspect, se impune observaţia că indicarea explicită a textului normativ criticat este o condiţie absolut necesară în etapa evaluării admisibilităţii cererii, numai astfel putându-se determina obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, dar şi existenţa legăturii dintre norma criticată şi soluţia ce ar putea fi dată cauzei în care partea a înţeles să uzeze de mijlocul procedural al excepţiei;

- existenţa unei legături dintre norma legală criticată şi soluţia ce ar putea fi dată în cauza respectivă, indiferent de faza litigiului; fiind expresia cerinţei pertinenţei excepţiei de neconstituţionalitate în desfăşurarea procesului, "legătura cu soluţionarea cauzei" poate fi stabilită numai în urma unei analize concrete a particularităţilor speţei, prin evaluarea atât a "aplicabilităţii textului criticat în cauza dedusă judecăţii, cât şi a necesităţii invocării excepţiei de neconstituţionalitate în scopul restabilirii stării de legalitate" (mutatis mutandis, Decizia nr. 591/21.10.2014 a Curţii Constituţionale, publicată în M. Of. nr. 916/16.12.2014);

- verificarea deciziilor pronunţate anterior de către Curtea Constituţională cu privire la constituţionalitatea acelei dispoziţii legale, pentru a exclude o eventuală inadmisibilitate a cererii ca efect al constatării neconstituţionalităţii normei criticate printr-o decizie precedentă.

Totodată, fiind un incident apărut în cadrul unui litigiu, invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate impune justificarea unui interes de către autorul cererii. Stabilirea acestui interes se face de către instanţă, pe calea verificării pertinenţei excepţiei, în raport cu procesul în care a intervenit, dar şi a efectului pe care decizia Curţii Constituţionale îl produce în soluţionarea procesului principal, respectiv asupra conţinutului hotărârii ce se va pronunţa în cauză. Cu alte cuvinte, legătura cu soluţionarea cauzei poate fi stabilită în urma unei "analize concrete a particularităţilor speţei, prin evaluarea atât a aplicabilităţii textului criticat în cauza dedusă judecăţii, cât şi a necesităţii invocării excepţiei de neconstituţionalitate în scopul restabilirii stării de legalitate" (Decizia nr. 591/21.10.2014 a Curţii Constituţionale, mai sus-indicată).

Înalta Curte constată că, dacă evaluarea primelor două şi a ultimei condiţii dintre cele patru anterior enunţate implică un examen preponderent formal, cea de-a treia cerinţă cumulativă reclamă, în anumite cazuri, o evaluare mai amănunţită, ce nu se circumscrie în totalitate limitelor unei abordări pur formale a chestiunii admisibilităţii cererii de sesizare.

Fiind expresia cerinţei pertinenţei excepţiei de neconstituţionalitate în desfăşurarea procesului, legătura cu soluţionarea cauzei poate fi stabilită numai în urma unei analize concrete a particularităţilor speţei, prin evaluarea atât a "aplicabilităţii textului criticat în cauza dedusă judecăţii, cât şi a necesităţii invocării excepţiei de neconstituţionalitate în scopul restabilirii stării de legalitate" (Decizia nr. 591/21.10.2014 a Curţii Constituţionale, mai sus-invocată)."

Examinând recursul formulat de petenta C. S.A., în ceea ce priveşte existenţa unei legături efective între necesitatea pronunţării unei hotărâri în contenciosul constituţional şi soluţionarea cauzei, Înalta Curte constată că, aşa cum corect a decis şi instanţa anterioară, această condiţie nu este îndeplinită.

Este fără putere de tăgadă faptul că legătura textului de lege a cărui neconstituţionalitate se invocă, cu soluţionarea fondului cauzei, nu este satisfăcută, iar interesul specific al autoarei excepţiei în soluţionarea acesteia, nu este dovedit.

Astfel, obiectul cauzei cu care petenta a învestit instanţa de judecată, respectiv instanţa de control judiciar chemată să analizeze legalitatea sentinţei curţii de apel, îl reprezintă Acţiune în anulare hotărâre arbitrală, în vreme ce, prevederea a cărei neconstituţionalitate s-a invocat, art. 2881 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, stabileşte că: "Părţile pot conveni ca litigiile în legătură cu executarea contractelor reglementate de prezenta ordonanţă de urgenţă să fie soluţionate prin arbitraj."

Se constată, deci, că prevederile a căror neconstituţionalitate s-a invocat nu au legătură şi nu puteau influenţa modalitatea de rezolvare a cererii cu care a fost învestită instanţa în cauză, situaţie în care excepţia de neconstituţionalitate ridicată apare ca lipsită de pertinenţă în raport cu procesul în care a fost formulată.

Textul a cărui neconstituţionalitate s-a ridicat, constituindu-l o dispoziţie legală care reglementează posibilitatea de soluţionare a litigiului ivit în legătură cu atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pe calea arbitrajului, o eventuală soluţie a instanţei de contencios constituţional nu ar putea avea aptitudinea de a influenţa judecata cererii de recurs obiect al dosarului nr. x/2020, în care se analizează doar legalitatea soluţiei de respingere, ca nefondată, a unei acţiuni în anulare hotărâre arbitrală.

Aceasta, cu atât mai mult cu cât motivele de nulitate a hotărârii arbitrale invocate de petenta în cauza de faţă, au fost cele prevăzute de art. 608 alin. (1) lit. g) şi lit. h) C. proc. civ., şi, nicidecum, cel prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., în care s-ar fi încadrat, eventual, critica că litigiul nu ar fi fost susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului.

Aşadar, este lesne de observat faptul că dispoziţiile legale a căror neconstituţionalitate se invocă nu au în mod concret nicio înrâurire asupra conţinutului hotărârii din procesul principal, asupra rezolvării pe care magistraţii urmează să o dea acestui proces, fiind vorba despre dispoziţii incidente tangenţial procesului, fără influenţă hotărâtoare asupra soluţionării acestuia.

În aceste coordonate de principiu, raportându-se la particularităţile cauzei, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei nu au o legătură indisolubilă cu soluţionarea cauzei.

Ca orice mijloc procedural, excepţia de neconstituţionalitate nu poate fi utilizată decât în scopul şi cu finalitatea prevăzute de lege, respectiv pentru verificarea constituţionalităţii unei dispoziţii legale care are legătură cu soluţionarea cauzei. În consecinţă, în cadrul examenului de admisibilitate a excepţiei de neconstituţionalitate, instanţa trebuie să analizeze, implicit, corectitudinea folosirii mijlocului procedural în scopul pentru care a fost prevăzut de lege - ceea ce, aşa cum corect a reţinut şi instanţa anterioară, în speţă, nu se verifică.

Cât priveşte cererea formulată de intimata S.C. A. S.R.L., în insolvenţă, de acordare a cheltuielilor de judecată în recursul de faţă, Înalta Curte o va respinge, având în vedere că o atare solicitare poate fi făcută doar în procesul principal, iar nu într-o cauză cum este cea de faţă, ce priveşte doar o cerere incidentală, într-un dosar asociat, de sesizare a Curţii Constituţionale a României cu o excepţie de neconstituţionalitate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, sunt nefondate criticile recurentei, motiv pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta C. S.A. împotriva încheierii de şedinţă din 2 martie 2022, pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă, în dosarul nr. x/2020, ca nefondat.

Respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată în recurs formulată de intimata S.C. A. S.R.L., în insolvenţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 mai 2022.