Suspension of competition fine execution: failure to prove well-justified case and imminent damage under Law 554/2004

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.02.2021, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, suspendarea executării Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020 privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea asociaţiei de întreprinderi Confederaţia Operatorilor şi Transportatorilor Autorizaţi din România (COTAR) şi a următoarelor întreprinderi: A. S.A., B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., V. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I.. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L. şi Q. S.R.L., şi a executării amenzii în cuantum de 117.234,39 RON, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019, amendă stabilită prin decizia mai înainte menţionată.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 408 din 26 martie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., având ca obiect "suspendare executare act administrativ - DEC. 55/25/09/2020", ca neîntemeiată.

În baza art. 1064 alin. (4) din C. proc. civ., a dispus restituirea cauţiunii achitate în cuantum de 5672,34 RON, potrivit chitanţei nr. x/1 din data de 24.02.2021 emisă de R..

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 408 din 26 martie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, rejudecând pe fond, admiterea cererii de suspendare a Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020.

În motivare, a susţinut că hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală, fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, în speţă, a art. 2 lit. t) şi ş) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi fiscal.

În esenţă, a susţinut că, fără a intra în cercetarea fondului, din simpla pipăire a acestuia rezultă cu evidenţă că împrejurările legate de starea de fapt şi de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 şi amenda în cuantum de 117.234,39 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată şi completată.

A arătat că Autoritatea Rutieră Română nu mai are nicio competenţă în materia transportului public local, toate competenţele şi atribuţiile privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov aparţin, în speţa de faţă, S..

Consiliul concurentei în Decizia nr. 55 din 25.09.2020, cu rea-credinţă a ascuns, adevărata situaţie de fapt şi de drept în ceea ce priveşte transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov şi a ignorat actele administrative ce aveau relevanţă juridică pentru perioada octombrie- noiembrie 2018.

A învederat că relevantă în cauză pentru perioada octombrie - noiembrie 2018 când s-ar fi săvârşit fapta anticoncurenţială, este O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 şi că instanţa de fond a interpretat greşit acest act normativ esenţial.

Aşadar, O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, deci în perioada care are relevanţă pentru cauza de faţă, fiind abrogată prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

A mai menţionat că S. a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, deci anterior lunii octombrie 2018, când în conformitate cu Decizia nr. 55 din 25.09.2020 s-ar fi săvârşit aşa-zisa faptă anticoncurenţială.

Aşadar, este evident că în data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată 2661, societatea nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea încetându-şi valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015. De asemenea, îşi încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia societatea efectua servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

În condiţiile în care a fost făcut public noul program de transport faţă de care societatea reclamantă era terţă şi în condiţiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, societatea nu se mai regăsea din punct de vedere legal şi obiectiv pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov.

A susţinut că societatea reclamantă, în perioada relevantă, octombrie noiembrie 2018 nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport. Anterior acestui program a efectuat activitate de transport în baza vechiului program de transport ce nu mai era în vigoare în perioada relevantă octombrie - noiembrie 2018. Prin reducere la absurd, în condiţiile în care ar fi efectuat activitate de transport fără să se regăsească în Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A. nu ar fi o problemă de concurenţă neloială, fiindcă Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A. era cel care definea piaţa relevantă de transport.

În acelaşi timp, a apreciat că prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică fiindcă cota cumulată deţinută de societăţile care ar fi săvârşit aşa-zisa înţelegere nu numai că nu depăşeşte 10% pe piaţa relevantă "afectată de înţelegere" dar este practic inexistentă. În aceste condiţii, sunt pe deplin aplicabile, în speţa de faţă, dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenţei.

Toate susţinerile de mai sus demonstrează o îndoială mai mult decât serioasă şi cu privire la legalitatea amenzii în cuantum de 117.234,39 RON, reprezentând 2.6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019.

Privitor la individualizarea pedepsei/sancţiunii şi la stabilirea amenzii există de asemenea, îndoieli mai mult decât serioase.

A invocat din perspectiva cazului bine justificat şi pe calea recursului, faptul că aşa cum rezultă din Raportul de expertiză contabilă întocmit de S.C. T. S.R.L.., precum şi din Raportul auditorului independent întocmit de auditorul financiar U. ponderea veniturilor societăţii pentru zona limitrofă municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov că cifră de afaceri este de 4,26%.

Pe cale de consecinţă, în condiţiile în care s-ar aprecia săvârşirea unei fapte anticoncurenţială, ar trebui să opereze o reducere a amenzii cu 75%, ceea ce naşte o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la legalitatea amenzii.

În continuare a arătat că susţinerile instanţei de fond sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituţional al legii contravenţionale mai favorabile, că modificările şi completările intervenite prin Ordinul nr. 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 75% care se impune din punct de vedere legal şi constituţional naşte o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la individualizarea sancţiunii contravenţionale.

Consideră că este îndeplinită şi condiţia pagubei iminente şi este demonstrată prin Raportul de expertiză contabilă şi prin Raportul auditorului independent, pe care instanţa de fond le-a ignorat.

De asemenea, a arătat că sectorul transporturilor rutiere este unul dintre cele mai afectate sectoare economice, în contextul pandemic actual, viitorul apropiat al societăţii fiind pus sub semnul întrebării, iar în condiţiile în care s-ar aplica amenda stabilită de Consiliul Concurenţei Consiliul riscă chiar insolvenţa şi falimentul.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că instanţa de fond, în mod corect, a constatat că ansamblul argumentelor invocate în susţinerea îndeplinirii primei condiţii a suspendării Deciziei nr. 55/2020 nu dovedeşte existenţa cazului bine justificat, argumentele invocate nu reprezintă indicii suficiente pentru a răsturna prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat, ci se constituie în critici ce pot reprezenta chiar temeiul contestaţiei administrative.

Cu privire la îndeplinirea condiţiei pagubei iminente, consideră că instanţa de fond, în mod corect, a arătat necesitatea de a fi administrate dovezi care să probeze iminenţa producerii pagubei invocate precum şi imposibilitatea sau dificultatea reparării acesteia în viitor şi a reţinut faptul că elementele pe care aceasta le-a furnizat nu sunt suficiente prin ele însele pentru a proba faptul că executarea sancţiunii contravenţionale este de natura a perturba în mod grav activitatea societăţii sau că poate crea premisele pentru deschiderea procedurii insolvenţei sau falimentului.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 27 iulie 2021 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 7 octombrie 2021, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020 privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, solicitând în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996 - legea concurenţei coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea acestui act administrativ.

Prima instanţă a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamanta S.C. A. S.A. care a declarat recurs împotriva acestei soluţii, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, în cauza de faţă, acest motiv de casare nu este incident, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară, întrucât recurenta-reclamantă nu a invocat nicio împrejurare de fapt sau de drept care să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ contestat.

Din dispoziţiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, adoptat pe baza şi în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 "În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond, iar conform art. 15 din acelaşi act normativ, aceeaşi cerere se poate adresa instanţei competente şi prin cererea de anulare a actului administrativ.

Deci, cu alte cuvinte, executarea unui act administrativ va putea fi suspendată numai în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii cazul bine justificat şi paguba iminentă, cele două condiţii determinându-se reciproc, neputându-se vorbi despre un caz bine justificat fără a exista pericolul producerii pagubei şi invers.

Or, cazul bine justificat şi iminenţa unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească şi drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Cu privire la prima condiţie legală existenţa unui caz bine justificat, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi, în jurisprudenţa sa constantă, a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Asemenea împrejurări vădite, cu titlu exemplificativ, însă fără a fi limitative, au fost reţinute de instanţa supremă ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ ori modificarea importantă a acestuia în calea recursului administrativ.

În speţă, recurenta-reclamantă a invocat în susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat, următoarele argumente: cererile de prelungire a licenţelor de traseu nu au nicio relevanţă în cauza de faţă, având în vedere faptul că sunt posterioare perioadei octombrie - noiembrie 2018, perioadă în care s-ar fi săvârşit presupusa faptă anticoncurenţială; la data semnării adresei nr. x/18.10.2018 societatea nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea precum şi programul de transport îşi încetaseră valabilitatea în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017; după emiterea H.C.G.M.B. nr. 574/06.09.2018 şi încheierea contractului de delegare societatea reclamantă nu se mai regăsea pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi judeţul Ilfov astfel că nu poate fi reţinută o afectare a concurenţei respectiv o încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea 21/1996; în perioada relevantă octombrie- noiembrie 2018 societatea nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport; cota cumulată de societăţile cu privire la care a fost reţinută existenţa înţelegerii nu depăşeşte 10% pe piaţa relevantă astfel că erau aplicabile prevederile dispoziţiilor art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996; chiar dacă existenţa înţelegerii anticoncurenţiale ar fi reală, în mod eronat Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta este de gravitate mare; individualizarea sancţiunii s-a realizat în mod eronat în condiţiile în care erau incidente circumstanţe atenuante care nu au fost însă reţinute de Consiliul Concurenţei.

Având în vedere aspectele mai sus menţionate, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă s-a limitat la invocarea unor argumente care ţin de însăşi judecarea pe fond a cauzei, în particular cu privire la analiza probatoriului avut în vedere de autoritatea de concurenţă la emiterea actului administrativ, la situaţia de fapt reţinută în Decizie şi la modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate, prin raportare la prevederile legale incidente. Or, examinarea acestor argumente invocate depăşeşte limitele unei analize sumare a împrejurărilor legate de starea de fapt şi de drept, prejudecând fondul cauzei.

În mod corect prima instanţă, realizând o verificare sumară a motivelor invocate în cererea de suspendare, pe baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei (corespondenţa dintre Autoritatea Rutieră Română şi Consiliul Concurenţei, conţinutul licenţelor de transport şi răspunsul reclamantei transmis Consiliului Concurenţei) a reţinut că la data realizării pretinsei înţelegeri reclamanta era titulara unor licenţe de transport care au fost prelungite de Autoritatea Rutieră Română până la finalul anului 2019, iar simplu fapt că autorităţile publice au încheiat un contract de delegare a gestiunii serviciului de transport public cu STB nu poate constitui un motiv de încetare de drept a licenţelor atribuite în temeiul legii.

Prin raportare la considerentele anterior expuse, Înalta Curte reţine că nu este îndeplinită în cauză condiţia existenţei cazului bine justificat.

În ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cea referitoare la paguba iminentă, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. s) din lege, rezultă că noţiunea are în vedere producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de reparat, condiţie neîndeplinită în cazul de faţă cât timp reclamanta, prin cele două rapoarte depuse la dosar (Raportul de expertiză contabilă şi Raportul auditorului independent) nu a furnizat dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, şi de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activităţii sale. Or, susţinerile recurentei-reclamantei în sensul că sectorul transporturilor rutiere a fost unul dintre cele mai afectate sectoare economice pe fondul pandemiei cauzate de virusul SARS-CoV2 sau că prin executarea amenzii riscă insolvenţa şi falimentul, nu pot fi primite câtă vreme societatea reclamantă a continuat să funcţioneze şi nu a înregistrat pierderi semnificative care să conducă la concluzia unei afectări reale a activităţii economice.

Prin urmare, nici condiţia prevenirii producerii unei pagube iminente nu este îndeplinită în cauză, motiv pentru care, în considerarea tuturor acestor argumente, recursul apare ca fiind nefondat.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul reclamantei va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 408 din 26 martie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 octombrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

GGC - CT