Judicial exam discrimination claim based on fortuitous scoring changes; distinction between normative and individual administrative acts for legal exception

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a solicitat anularea în parte a Hotărârii nr. 544/04.10.2017, pct. 3, 5, 6 şi 7, emisă de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4333 din 26 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii invocării excepţiei de nelegalitate şi a respins excepţia de nelegalitate a Hotărârii CSM nr. 621/2006, ca fiind inadmisibilă; a admis în parte cererea formulată de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâţii A. şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi a dispus anularea punctelor 5, 6 şi 7 din Hotărârea nr. 544/04.10.2017 emisă de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 4333 din 26 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, pârâţii A. şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării au declarat recurs, ambii recurenţi invocând motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

De asemenea, împotriva acestei sentinţe, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a formulat recurs incident, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recursul declarat de recurenta-pârâtă A. a fost întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. recurenta arată următoarele:

Din considerentele sentinţei atacate nu rezultă motivele pentru care a fost înlăturată reţinerea de către CNCD a discriminării, lipsind analiza condiţiilor de discriminare şi încadrarea în drept a acestora. Din considerente, nu se poate determina dacă instanţa de fond a aplicat concret sau nu O.G. nr. 137/2000 în cauză, cu privire la fapta reclamată de restrângere a exercitării în condiţii de egalitate a dreptului de promovare profesională.

Totodată, prima instanţă a luat în considerare parcurgerea paşilor prevăzuţi în Regulamentul de organizare al concursului prevăzut în HCSM 621/2006 şi nu a analizat conduita concretă a CSM la organizarea concursului, în raport de necesitatea de respectare a condiţiilor prevăzute de O.G. nr. 137/2000, act normative superior Regulamentului.

Se arată că prima instanţă nu a analizat discriminarea produsă prin aplicarea în concret a procedurii de concurs, respectiv a Regulamentului de organizare a concursului adoptat prin HCSM nr. 621/2006.

Iar instanţa de fond, în opinia recurentei-pârâte nu a analizat îndeplinirea condiţiilor cumulative privind existenţa unui tratament discriminatoriu având ca obiect sistemul de notare şi de punctaj al candidaţilor pe diferite materii, în urma soluţionării contestaţiilor.

Legat de acest motiv de casare, recurenta-pârâtă arată că prima instanţă aduce argumente străine de natura cauzei, respectiv se referă la condiţiile egale de participare la concurs, iar obiectul contestării faţă de care s-a invocat discriminarea îl reprezenta natura diferenţiată în funcţie de materiile de concurs.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. respectiv încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material cuprinde două aspecte de nelegalitate.

Primul vizând interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.G. nr. 137/2000 în ceea ce priveşte condiţiile legale de apreciere a unei fapte ca fiind discriminare.

Se arată că prima instanţă nu a analizat condiţiile prevăzute de O.G. nr. 137/2000 în raport de aplicarea în concret a Regulamentului de concurs aprobat prin HCSM nr. 621/2006, respectiv de natura diferenţiată a condiţiilor în raport de disciplinele diferite de concurs pentru ocuparea aceloraşi posturi.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte calificarea greşită a HCSM nr. 621/2006 ca fiind un act administrativ cu caracter individual şi refuzul aplicării dispoziţiilor art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 prin respingerea ca inadmisibilă a excepţiei de nelegalitate invocate cu privire la acest act.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinţei atacate în sensul respingerii excepţiei inadmisibilităţii invocării excepţiei de nelegalitate şi soluţionarea acestei excepţii cu privire la Hotărârea CSM nr. 621/2006 şi pe fond respingerea în tot a acţiunii formulate de reclamantul CSM.

Recursul declarat de recurentul-pârât CNCD este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. 1 coroborat cu art. 7 lit. d) din O.G. nr. 137/2000 în raport de soluţia de admitere în parte a acţiunii şi de anulare în parte pct. 5,6 şi 7 a Hotărârii CNCD nr. 544/4 octombrie 2017.

Se arată că prima instanţă fără a se aplica asupra tuturor aspectelor cauzei în raport de dispoziţiile art. 22 alin. 2 C. proc. civ. nu a analizat efectele aplicării dispoziţiilor art. 20 alin. 4 din Hotărârea CSM nr. 621/2006 prin care candidaţii pot face contestaţii la bareme.

Astfel, baremele de evaluare şi notare finale sunt exclusiv cele stabilite în urma contestaţiilor. ele sunt cele care practic departajează candidaţii la examenul de promovare în funcţii de execuţie pe loc în cadrul instanţelor judecătoreşti respectiv al parchetelor din pata de 29.03.2015.

Or, astfel cum în mod corect a reţinut C.N.C.D., în urma contestaţiilor, mai multe întrebări au fost anulate la mai multe materii, astfel că sistemul de notare a devenit diferit pentru candidaţii la diferite materii dar care candidau pentru ocuparea aceloraşi posturi, fiind acordate note de pornire diferite în funcţie de materie, de la 0 la 1,375 puncte. Această situaţie având caracter discriminatoriu în baza prevederilor art. 7 lit. d) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare.

Se solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamantul CSM şi menţinerea ca legală a Hotărârii CNCD nr. 544/2017.

La dosar reclamantul-intimat pe recursurile declarate de pârâţi a formulat întâmpinare faţă de recursurile principale şi în baza art. 490 alin. 2 şi art. 491 C. proc. civ. a formulat recurs incident solicitând casarea în parte a sentinţei în sensul admiterii în tot a acţiunii şi anulării în totalitate a acţiunii inclusiv în ceea ce priveşte pct. 3 din Hotărârea CNCD nr. 544/2017.

Recursul incident este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se faptul că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile art. 20 alin. 3 din O.G. nr. 137/2000 şi nu a făcut aplicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 999/7 octombrie 2008 în soluţionarea excepţiei de necompetenţă materială a pârâtului CNCD ca autoritate de a se pronunţa asupra situaţiei de discriminare reclamată de petenta A..

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 997 din 7 octombrie 2008 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 20 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 774 din 18 noiembrie 2008, s-a constatat că dispoziţiile art. 20 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare sunt neconstituţionale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării competenţa ca, în cadrul activităţii sale jurisdicţionale, să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Cu alte cuvinte, instanţa de fond a reţinut că CNCD a soluţionat corect excepţia de necompetenţă materială prin care subscrisul a invocat faptul că CNCD nu avea competenţa să analizeze petiţia formulată de A. întrucât s-ar anula aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, încălcându-se prevederile Deciziei nr. 997/7.10.2008, sus-menţionată. Judecătorul fondului a aplicat greşit legea, respectiv decizia Curţii Constituţionale, care are putere de lege, atunci când a concluzionat că în speţă CNCD poate constata existenţa unor prevederi de lege discriminatorii şi îşi poate exprima opinia cu privire Ia armonizarea dispoziţiilor din cuprinsul actelor normative cu principiul nediscriminării.

În ceea ce priveşte recursurile declarate de recurenţii-pârâţi prin întâmpinare recurentul-reclamant solicită respingerea ca nefondate a recursurilor declarate.

Curtea analizând cele trei recursuri declarate în cauză respectiv recursurile declarate de recurenţii-pârâţi şi recursul incident le apreciază pentru următoarele considerente ca nefondate, în cauză nefiind îndeplinite condiţiilor motivelor de casare invocate de pârâţi.

Recursul declarat de recurenta-pârâtă A. este nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reţinut, nefiind întemeiate susţinerile privind nemotivarea în parte a hotărârii pronunţate şi existenţa unor considerente contradictorii.

Curtea apreciază că prima instanţă a motivat în fapt şi drept soluţia dispusă cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ. şi art. 6 din CEDO.

Din cuprinsul hotărârii rezultă faptul că instanţa de fond a analizat legalitatea HCSM nr. 621/2006 în raport de dispoziţiile O.G. nr. 137/2000 şi a înlăturat motivat ca efect al anulării pct. 5, 6 şi 7 ale Hotărârii CNCD nr. 544/4 octombrie 2017. În esenţă prima instanţă a înlăturat motivat aspectele de discriminare invocate cu privire la aplicarea în concret sistemului de notare finală rezultat în urma contestaţiilor la barem.

În cauză nu poate fi reţinută existenţa unor considerente contradictorii, Curtea apreciind în sensul că motivarea susţine în fapt şi în drept soluţia dispusă iar în cauză este posibilă verificarea legalităţii acestuia, pe calea recursului declarat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. este nefondat în cauză neputând fi reţinută interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente pe ambele aspecte de nelegalitate invocate.

În ceea ce priveşte primul aspect de nelegalitate Curtea apreciază că sentinţa atacată a fost pronunţată cu aplicarea şi interpretarea corectă a dispoziţiilor art. 2 alin. 1 coroborat u art. 7 lit. d) din O.G. nr. 137/2000 în sensul că nu au fost anulate punctele 5, 6 şi 7 din Hotărârea CNCD nr. 544/2017.

În mod corect au fost analizate aspectele de discriminare reclamate prin raportare în principal la Hotărârea CSM nr. 621/2006 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea concursului de promovare a judecătorilor şi procurorilor faţă de situaţia concretă a recurentei-pârâte A. şi de discriminarea pretinsă rezultată din sistemul de notare care a devenit discriminatoriu în urma anulării unor întrebări.

În mod corect prima instanţă a apreciat că în cauză nu există situaţia de discriminare reclamată, în cauză fiind aplicate unitar pentru toţi candidaţii dispoziţiile art. 20 alin. 7 din Regulament care prevedeau acordarea punctajului aferent întrebărilor anulate tuturor candidaţilor care au susţinut proba la disciplina la care au fost anulate acele întrebări.

Procedura aplicată în cazul concursurilor de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor stabileşte foarte clar că punctajul obţinut de toţi candidaţii porneşte de la nota 0. În acest sens, potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (3) şi (5) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006, în vigoare la acea dată, "(3) La testul-grilă pentru verificarea cunoştinţelor teoretice fiecare răspuns corect primeşte 0,2 puncte în sistemul de notare de la 0 Ia 10." iar "(5) La testul-grilă pentru verificarea cunoştinţelor practice fiecare răspuns corect primeşte 0,5 puncte în sistemul de notare de la 0 la 10."

Or, se poate observa că recurenta A. s-a aflat în situaţie identică cu toţi candidaţii care au optat pentru disciplina drept administrativ, pârâtul aplicând întocmai prevederile regulamentare, aşa cum s-a arătat anterior.

Prin urmare, văzând dispoziţiile regulamentare sus-menţionate, în mod corect instanţa de fond a menţionat că nu se poate reţine că sistemul de notare este discriminatoriu cât timp nu ar putea fi considerat astfel prin el însuşi, acesta depinzând în totalitate de un eveniment aleatoriu, respectiv de elaborarea greşită a unor subiecte de examen şi admiterea contestaţiilor la barem.

În cauză nu poate fi reţinută susţinerea în sensul neanalizării condiţiilor existenţei unui tratament discriminatoriu prin sistemul de notare finală rezultat ca urmare a soluţionării unor contestaţii la barem şi anulării unor întrebări pe diferite materii din concurs.

Aceasta deoarece în cauză nu a existat un tratament diferenţiat rezultat din lege sau aplicarea regulamentului Hotărârii CSM nr. 621/2006, care să fie imputabil autorităţii respectiv CSM, iar existenţa unei fapte de discriminare nu poate fi generată de o împrejurare ulterioară neprevăzută, cum este anularea unor întrebări la diferite materii de concurs. În consecinţă, nu se puteau analiza condiţiile existenţei unei fapte de discriminare în situaţia anulării unor întrebări deoarece lipseşte situaţia premisă - nu a fost aplicat un tratament diferenţiat de CSM cu ocazia organizării concursului din martie 2015, intimatul CSM a respectat, faţă de toţii candidaţii procedura prevăzută în Regulament.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate privind soluţionarea excepţiei de nelegalitate a Hotărârii CSM nr. 621/2006, se invocă faptul că instanţa a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 în sensul că pot forma obiect al excepţiei de nelegalitate numai actele administrative cu caracter individual.

În cauză invocarea excepţiei de nelegalitate a fost apreciată corect ca inadmisibilă şi respinsă ca atare. Aceasta deoarece prima instanţă a calificat corect Hotărârea CSM nr. 621/2006, în raport de dispoziţiile art. 106 lit. f) din Legea nr. 303/2004 ca fiind un act administrativ cu caracter normativ.

Potrivit acestor dispoziţii legale, "Art. 106 - Consiliul Superior al Magistraturii aprobă, prin hotărâre care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I:

Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea concursului de promovare a judecătorilor şi procurorilor;"

În jurisprudenţa instanţei supreme, legalitatea regulamentelor emise de către Consiliu a fost analizată în considerarea naturii acestora de acte administrative cu caracter normativ. potrivit definiţiei date de Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a constatat că regulamentul sus-menţionat are caracter normativ, adică are putere de lege, instanţele judecătoreşti fiind singurele în măsură să constate nelegalitatea acestuia, prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară, potrivit Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Pe cale de consecinţă, în ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate invocată, în mod corect a fost respinsă ca inadmisibilă, raportat la dispoziţiile art. 4 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, text legal care impune ca obiectul excepţiei să vizeze exclusiv actele administrative individuale.

Recursul declarat de recurentul-pârât CNCD nu este fondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanţă în mod corect a analizat situaţia de discriminare constatată administrativ de autoritatea competentă prin verificarea aplicării dispoziţiilor art. 20 alin. 7 din regulamentul aprobat prin Hotărârea CSM nr. 621/2006 şi a concluzionat în sensul că nu a existat o faptă de discriminare deoarece pentru toţi candidaţii la proba la disciplina la care au fost anulate unele întrebări au fost acordate punctajele întrebărilor anulate.

S-a concluzionat corect în sensul că examenul de promovare din martie 2015 s-a organizat în condiţii de legalitate pentru toţi candidaţii.

În ceea ce priveşte aprecierea discriminării în raport de sistemul de notare, respectiv de aplicarea notării în urma soluţionării contestaţiilor la barem şi a stabilirii baremului final, Curtea apreciază ca fiind legală statuarea primei instanţe, care nu a reţinut acest aspect ca fiind discriminatoriu.

Instanţa de fond a statuat corect că existenţa unei fapte de discriminare nu poate fi generată de o împrejurare ulterioară fortuită, cum este anularea unor întrebări la diverse materii de concurs. În sprijinul aceleiaşi idei, instanţa de fond argumentează corect că " în măsura în care nicio întrebare nu ar fi fost greşit formulată sau acelaşi număr de întrebări ar fi fost formulate greşit la toate materiile, sistemul de notare nu ar fi suferit nicio modificare sau nu ar fi fost creată nicio diferenţă între candidaţi."

Prin urmare, nu puteau fi analizate condiţiile existenţei unei fapte de discriminare, aşa cum se deduc acestea din definiţia dată de lege acestei noţiuni, câtă vreme s-a constatat că nu poate exista un tratament diferenţiat aplicat de pârât cu ocazia organizării concursului de promovare în funcţii de execuţie a judecătorilor, pe baza unor criterii de discriminare, în situaţia anulării unor întrebări.

Recursul incident formulat de recurentul-reclamant CSM este nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ., sentinţa atacată fiind dată în ceea ce priveşte menţinerea pct. 3 din hotărârea contestată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 20 alin. 3 din O.G. nr. 137/2000 şi cu respectarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 997/2008.

În această decizie, instanţa de contencios-constituţional constată că dispoziţiile art. 20 alin. 3 din O.G. nr. 137/2000 sunt neconstituţionale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă CNCD competenţa ca, în cadrul activităţii sale jurisdicţionale, să analizeze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu precădere cuprinse în acte normative.

Curtea apreciază ca legală soluţia dispusă de instanţa de fond, care a apreciat că intimatul CNCD avea competenţa să analizeze petiţia formulată de pârâta-petentă A., judecător, prin care se reclama o situaţie de discriminare cu privire la concursul de promovare pe loc al judecătorilor din martie 2015 şi a menţinut pct. 3 din hotărârea contestată nr. 544/2017.

Curtea apreciază că autoritatea pârâtă avea competenţa de a analiza situaţia de discriminare reclamată care viza aplicarea pretins discriminatorie a sistemului de notare, cu punctaj diferit de pornire pentru candidaţi, în funcţie de specialitate.

Autoritatea avea competenţa de analiză în cauză nefiind încălcate dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 997/2008.

Aceasta deoarece CNCD a verificat în concret la speţă situaţia reclamată de petentă în raport de dispoziţiile O.G. nr. 137/2000 neputându-se reţine că ar fi încălcat decizia Curţii Constituţionale în sensul că prin constatarea situaţiei de discriminare ar fi anulată aplicarea unor acte normative cu putere de lege în cauză Hotărârea CSM nr. 621/2006.

Curtea apreciază că în mod legal a menţinut prin sentinţa atacată pct. 3 din Hotărârea CNCD nr. 544/2017, iar constatarea situaţiei de discriminare a fost verificată pe fond şi infirmată de instanţă prin sentinţa atacată şi confirmată ca legală prin considerentele expuse mai sus care privesc recursurile declarate de recurenţii-pârâţi.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge ca nefondate recursurile declarate de pârâţi, respectiv recursurile declarate de recurenţii-pârâţi A. şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi recursul incident declarat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenţii-pârâţi A. şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi recursul incident declarat de recurentul-reclamant Consiliul Superior al Magistraturii împotriva sentinţei civile nr. 4333 din 26 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 iunie 2021.

GGC - BR