EU funding correction annulment upheld as wrongly indicated legal basis voids administrative act

Şedinţa publică din data de 15 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, reclamanta S.C. A. S.A. Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 62938/11.10.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017;

- anularea Deciziei nr. 1024/13.02.2018, privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva actului intitulat Revenire la Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 139/2018 din 5 noiembrie 2018, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Iaşi, contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene; a dispus anularea Deciziei nr. 62938/11.10.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017; a dispus anularea Deciziei nr. 1024/13.02.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva actului intitulat Revenire la Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 44586/27.07.2017 denumit în cele ce urmează "Act de revenire" a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 44586/27.07.2017 precum şi a Revenirii la această Notă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene) a declarat recurs, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Un prim motiv de recurs vizează faptul că prin hotărârea pronunţată, instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit considerentele deciziei civile nr. 1139/08.04.2016 pronunţate de către înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2013, atribuind acesteia autoritate de lucru judecat sub aspectul faptului ca prin această hotărâre s-ar fi statuat că indicarea greşită, de către autoritatea publică, a temeiului de drept în actul administrativ sancţionator ar fi un motiv de fond esenţial, şi nu de formă, a cărui nesocotire atrage nulitatea acelui act, astfel ca nu s-ar fi impus emiterea unui nou act. Cu toate acestea, prin aceeaşi hotărâre, încalcă autoritatea de lucru judecat a hotărârii ICCJ în ceea ce priveşte existenta neregulii, şi nu numai că procedează la analiza actelor administrative supuse controlului, ci le şi cenzurează, stabilind că autorităţii contractante (S.C A. S.A. laşi) nu i se poate imputa lipsa publicării documentaţiei de atribuire, ci forma pe care a îmbrăcat-o anunţul de modificare, astfel că obligaţia esenţială de a publica în SEAP, sub forma unei erate, modificările intervenite în procedură, ar fi fost îndeplinită de aceasta, având în vedere punerea în executare a deciziei CNSC.

Se arată de recurent că instanţa supremă a reţinut că prin actele administrative atacate nu s-au stabilit în mod corect temeiurile de drept în baza cărora au fost aplicate corecţiile financiare, sens în care a statuat că în funcţie de valoarea contractului şi de obligaţia publicării în JOUE a modificărilor aduse cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, neregula trebuia încadrată la pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecţia financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză.

Aşadar, instanţa supremă a reţinut cu putere de lucru judecat că în cauza există neregula stabilită de organul de control, a analizat şi sancţiunea aplicabilă în funcţie de valoarea contractului şi de obligaţia publicării în JOUE a modificărilor aduse cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, statuând că sancţiunea incidentă este cea reglementată de pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecţia financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză, fără a dispune interdicţia emiterii unui nou act constatator.

Or, în cauză, prin Nota de constatare nr. x/27.07.2017, astfel cum s-a revenit prin Actul nr. 81672/19.12.2017, recurenta doar a pus în executare hotărârea instanţei, astfel că eventuala înrăutăţire a situaţiei reclamantei în propria cale de atac s-a realizat prin respectiva hotărâre, iar nu prin actele subsecvente emise în executarea sa, după cum în mod greşit a apreciat prima instanţă, care, în motivarea sa nu a făcut decât să îşi însuşească întru totul poziţia reclamantei, fără a analiza probatoriul existent la dosarul cauzei.

Pe cale de consecinţă, pronunţarea deciziei civile nr. 1139/08.04.2016 de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2013 înlătură cu putere de lucru judecat aspectele reţinute de prima instanţă, atât cele privitoare la existenta neregulii cât şi cele referitoare la sancţiunea aplicabilă.

O altă critică a recurentei se referă la constatarea greşită a instanţei de fond în sensul că deşi temeiul de drept este un element esenţial al actului administrativ, lipsa acestuia conduce la anularea actului pentru motive de fond. Astfel, în ceea ce priveşte reluarea controlului, deşi constată că motivul reţinut de ICCJ, respectiv cel al neindicării corecte a temeiului de drept, este unul ce priveşte nelegalitatea actului administrativ, totuşi apreciază că nu ar fi incidente prevederile art. 271 din H.G. nr. 875/2011, întrucât titlul de creanţă nu s-a anulat pentru motive de formă, omiţând, intenţionat sau nu, să aibă în vedere că respectivele dispoziţii se referă atât la motive de formă, cât şi de nelegalitate, aceasta a doua situaţie regăsindu-se şi în cauză, astfel cum chiar prima instanţa a reţinut.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte actul de revenire la Nota de constatare nr. x/27.07.2017, instanţa reţine că ar fi nelegal întrucât nu ar fi fost emis pentru îndreptarea unor erori de calcul, întrucât nu s-a corectat numai valoarea creanţei, ci s-au operat şi modificări asupra documentelor suport/documentelor probante. Or, în contextul în care chiar instanţa constată că aceste documente au stat la baza stabilirii valorii corecţiei, era evident că modificarea valorii nu se putea face fără adaptarea şi a documentaţiei aferente, fără ca obiectul/scopul revenirii să nu mai constea în îndreptarea cuantumului creanţei. Altfel actul ar fi dobândit caracter nelegal.

În ceea ce priveşte neregula constatată de organul de control, se arată de către recurent că aceasta constă în eliminarea printr-o clarificare a unei cerinţe din anunţul de participare, fără publicarea unei erate. Or, şi reclamanta a recunoscut şi prima instanţă a constatat că nu s-a publicat nicio erată, astfel cum dispune art. 26 alin. (2)din H.G. nr. 925/2006.

În schimb, prima instanţa a reţinut ca intimata a dus la îndeplinire obligaţia dispusă de CNSC prin Decizia nr. 1811/C3/1845-1946, respectiv publicarea potrivit art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 deşi nu a arătat în ce măsura aplicarea art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ar fi înlăturat aplicarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în sensul că intimata nu ar fi putut efectua publicarea şi potrivit acestor din urmă dispoziţii.

Pe de altă parte, mai susţine recurentul că fără temei instanţa de fond apreciază că nu s-ar fi încălcat principiul transparenţei în condiţiile în care în speţă au depus oferte 9 operatori economici, printre care şi străini. Or, nu numărul ofertanţilor este de natură să confere transparenţă procedurii, ci publicitatea sa conform legii, tocmai pentru asigurarea accesului la ea a tuturor persoanelor care ar putea fi interesate de participarea la aceasta, nu a persoanelor care au depus oferte, modul în care terţii înţeleg să se implice sau nu în procedură nefiind cel care să îi confere caracter legal, după cum în mod greşit apreciază prima instanţă.

Pe cale de consecinţă, sancţionarea autorităţii contractante este necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, cu atât mai mult cu cât instanţa a respins susţinerile S.C A. S.A. Iaşi referitoare la pretinsa inexistenţa a prejudiciului. De asemenea, neasigurându-se un mediu transparent, apreciază că se lezează inclusiv mediul concurenţial care ar fi putut atrage oferte competitive şi ar fi asigurat efectuarea lucrărilor în condiţii de timp, calitate, preţ etc. optime pentru autoritatea contractantă, cu cheltuirea eficientă a fondurilor europene. Or, împrejurarea contrară justifică pe deplin şi proporţional retragerea fondurilor cheltuite inclusiv cu încălcarea principiului eficienţei şi eficacităţii.

În concluzie, în contextul motivelor de fapt şi de drept invocate, recurentul solită admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în rejudecare, respingerea acţiunii

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, reclamanta a solicitat respingerea recursului ca nefondat, în considerarea următoarelor aspecte:

Revenind asupra măsurii dispuse, hotărând şi schimbarea temeiului de drept şi procentul sancţiunii, recurentul pârât nu numai că încalcă art. 31 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 50 alin. (5) din aceeaşi ordonanţa, precum şi efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, dar aduce atingere şi principiului securităţii raporturilor juridice civile.

Eronat susţine recurentul că motivarea greşită în drept a unui act n-ar produce efectul nulităţii actului cu pricina. Pentru a ajunge la aceasta concluzie, recurentul săvârşeşte grave confuzii între fondul cauzei şi motivele de fond.

Totodată, faţă de alegaţia legată de obiectul modificării actului constatator, realizat de recurent prin actul de revenire asupra notei, se arată că instanţa a constatat că modificarea a fost adusă actelor probante iar recurentul însuşi admite că prin actul de revenire s-au modificat elemente definitorii ale actului constatator, cu depăşirea şi nesocotirea art. 31 alin. (1) O.U.G. nr. 31/2001.

Se mai susţine şi că în demersul său recurentul a încălcat şi ignorat autoritatea de lucru judecat a deciziei CNSC, respectiv efectele dispozitivului acestei hotărâri definitive - reclamanta fiind ţinută în executare de limitele dispozitivului deciziei CNSC. Aşadar, recurentul opune în demersul său dubla încălcare a autorităţii de lucru judecat/efectului pozitiv al autorităţii lucrului judecat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei şi a cadrului normativ incident raportat la probatoriul administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefundat.

5.1 Argumente de fapt şi de drept

S.C A. S.A. în calitate de beneficiar a încheiat cu Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POS Mediu, contractul de finanţare nr. x/09.08.2010 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul laşi", cod SMIS 16993, în cadrul Programului Operaţional Sectorial Mediu 2007-2013.

În vederea implementării proiectului intimata-reclamantă S.C A. S.A. laşi, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică intitulat "Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare În Holboca", conform anunţului de participare publicat în SEAP sub nr. x/13.04.2011, prin procedura licitaţiei deschise.

Urmare finalizării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, S.C A. S.A. Iaşi a încheiat contractul de lucrări nr. x/21.07.2011 cu operatorul economic declarat câştigător, S.C. Hidroconstrucţia S.A. Bucureşti cu perioadă de implementare de 24 de luni.

Prin Nota de constatare a neregulilor nr. x/15.07.2013 s-a constatat şi reţinut că prin acţiunea sa, în temeiul art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (15) din contractul de finanţare nr. x/09.08.2010, autoritatea contractantă a încălcat legislaţia europeană şi naţională sub aspectul nerespectării principiilor transparenţei, proporţionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminării, precum şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică şi a clauzelor contractului de finanţare asumat de aceasta.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. x/15.07.2013 S.C A. S.A. Iaşi a formulat contestaţie solicitând anularea titlului de creanţă pentru aspecte de nelegalitate, netemeinicie şi contradictorialitate, precum şi pentru aplicarea corecţiei financiare încadrată greşit de echipa de control.

Prin Decizia nr. 153568/04.09.2013, comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul autorităţii de management POS Mediu a respins, ca nefondată, contestaţia S.C A. S.A. Iaşi, menţinând măsura aplicării unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/21.07.2011, fără TVA, în temeiul prevederilor pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi pct. 21 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03-Anexă la Contractul de finanţare nr. x/09.08.2010, art. 50 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Într-un prim ciclu procesual finalizat cu Decizia nr. 1139/8 aprilie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a cărei putere de lucru judecat se invocă în prezenta cauză, au fost anulate nota de constatare şi decizia de soluţionare a contestaţiei pe considerentul că motivarea notei este deficitară sub aspectul temeiului legal, indicat eronat, întrucât…’’în funcţie de valoarea contractului şi de obligaţia publicării în JOUE a modificărilor aduse cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, neregula trebuia încadrată la punctul 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecţia financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză. Ca atare, actul de stabilire a corecţiei financiare este lovit de nulitate absolută, cu consecinţa exonerării recurentei de plata corecţiei financiare aplicate.’’

În aplicarea prevederilor art. 271 din H.G. nr. 875/2011 şi în acord cu Decizia nr. 1139/2016 a ICCJ, recurentul pârât a emis Nota de constatare a neregulilor nr. 44586/27.07.2017 prin care a stabilit în sarcina beneficiarului o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări, reţinând ca relevante prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Ulterior nota a fost corectată prin Actul de revenire nr. 81672/19.12.2017 atât sub aspectul valorii creanţei cât şi al documentelor probante. Contestaţiile formulate împotriva notei de constatare şi actului de revenire au fost respinse.

Criticile formulate de recurentă vizează următoarele aspecte:

Pe de o parte, se susţine încălcarea de către instanţa de fond a puterii de lucru judecat a deciziei nr. 1139/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, sub aspectul existenţei neregulii şi a încadrării corecţiei financiare aplicabile.

Critica este nefondată întrucât, ceea ce a reţinut instanţa supremă cu putere de lucru judecat este indicarea greşită a temeiului de drept, ca element esenţial al actului contestat. În justificarea acestei constatări instanţa a arătat că, în raport de anumite elemente obiective, referitoare la valoarea contractului şi la fapta încadrată ca neregulă imputată, temeiul juridic corect al actului de control era cel de la punctul 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care stabilea o corecţie de 25% din valoarea contractului.

Aceasta nu înseamnă însă că s-a reţinut existenţa neregulii şi obligativitatea organului de control de a încadra corecţia financiară la un procent de 25%, din considerentele deciziei rezultând neechivoc faptul că instanţa de judecată nu a analizat şi nu a tranşat definitiv asupra acestor aspecte.

Prin urmare, este eronată susţinerea recurentului vizând încălcarea puterii de lucru judecat a deciziei nr. 1139/2016 de către instanţa de fond care, analizând pe fond acţiunea în anularea actelor de control contestate, a apreciat că fapta reţinută în sarcina reclamantei intimate a fost greşit apreciată ca fiind neregulă prin prisma disp. art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 iar pe de altă parte, că fapta nu îi este imputabilă reclamantei care, procedând astfel, a pus în aplicare considerentele definitive ale unei alte decizii, respectiv a Deciziei CNSC nr. 1811/C3/1845-1946.

Revenirea la nota de constatare nr. x/27.07.2017 a fost emisă astfel cum rezultă din conţinutul său, urmare a unei erori materiale produse la pct. 11 referitor la valoarea creanţei dar şi la punctul 12 vizând documentele probante. Or, potrivit art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011 doar erorile de calcul/scriere se rectifică de către autorităţile competente din proprie iniţiativă, aşa încât este corectă aprecierea de către instanţa de fond a nelegalităţii actului de revenire, din perspectiva faptului că înlăturarea din documentele probatoare a anumitor înscrisuri nu se încadrează în ipoteza textului legal.

Un alt motiv de recurs vizează modalitatea greşită în care instanţa de fond a aplicat prevederile art. 271 din H.G. nr. 875/2011, în considerarea aspectelor reţinute în decizia nr. 1139/2016 pronunţată de ICCJ.

Dispoziţiile art. 271 din H.G. nr. 875/2011 prevăd posibilitatea organului de control de a elabora un nou titlu de creanţă în situaţia în care există o hotărâre definitivă a instanţelor judecătoreşti care anulează titlul de creanţă anterior, din motive de formă sau de nelegalitate a stabilirii debitorului. Totodată, din considerentele deciziei nr. 1139/2016 rezultă că instanţa supremă a anulat actele de control anterioare constatând lipsa unui element esenţial al acestora, respectiv a temeiului juridic al încadrării corecţiei financiare, temei legal care a fost indicat greşit.

În acest context, Înalta Curte constată că lipsa temeiului juridic rezultată din încadrarea incorectă a corecţiei financiare reprezintă un element structural esenţial al notei de constatare a neregulilor, a cărui lipsă conduce la nulitatea acesteia. Temeiul juridic nu poate fi asimilat unei formalităţi extrinseci a actului de control întrucât vizează chiar esenţa conţinutului acestuia, constituind baza juridică a adoptării sale. Altfel spus, temeiul juridic reprezintă o condiţie de validitate, esenţială şi specială în lipsa căreia actul de control nu s-ar putea emite în mod valabil. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în litigiul tranşat prin decizia nr. 1139/2016, s-a reţinut că nu este în discuţie o eroare materială care se poate repara prin înlăturarea formei viciate şi emiterea unui nou act administrativ corect, ci chiar încadrarea nelegală a corecţiei financiare.

Pe de altă parte, se impune a fi observat faptul că în art. 271 din H.G. nr. 875/2011 legiuitorul se referă la motive de formă, stabilirea greşită a temeiului juridic al titlului de creanţă neîncadrându-se în această categorie.

În consecinţă, Înalta Curte achiesează la opinia instanţei de fond potrivit căreia recurenta pârâtă nu putea uza de dispoziţiile art. 271 din H.G. nr. 875/2011 pentru a proceda la emiterea unui titlu de creanţă nou, anularea titlului anterior neproducându-se din motive de formă.

Nefondat este şi motivul de recurs vizând greşita interpretare a dispoziţiilor art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cu consecinţa înlăturării aplicării art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Instanţa de fond a explicitat corect şi legal faptul că prin Decizia CNSC nr. 1811/C3/1845-1946 s-a stabilit în sarcina reclamantei intimate obligaţia eliminării cerinţei prezentării Certificatului ISO OHSAS 18001 şi comunicarea acesteia prin publicarea în SEAP, potrivit art. 32 alin. (2)5 din H.G. nr. 925/2006. Acest aspect rezultă cu evidenţă din dispozitivul respectivei decizii, obligatorie pentru reclamantă potrivit prevederilor art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Judicios constată prima instanţă că nu este imputabil reclamantei faptul că nu publicat anunţul în JOUE, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cât timp conduita sa în procedura achiziţiei publice a fost prestabilită definitiv printr-o decizie a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Totodată ar fi excesiv a pretinde intimatei reclamante că ar fi trebuit să realizeze comunicarea din perspectiva ambelor temeiuri legale care, în opinia recurentului, nu s-ar exclude. Alegerea acestei unice modalităţi de comunicare s-a realizat chiar de către CNSC, justificat de faptul că în cauză procedura organizată de reclamantă era aceea a licitaţiei deschise, guvernată de dispoziţiile cuprinse în Capitolul IV, Secţiunea 1, art. 31-40, acestea constituind norma specială în raport dispoziţiile generale, prevăzute în Capitolul III, Secţiunea 2, art. 22-28, Publicarea anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire, Reguli aplicabile după data de 31 decembrie 2006.

Pe cale de consecinţă va fi apreciată ca nefondată şi critica vizând încălcarea principiului transparenţei procedurii de achiziţie publică urmare a neasigurării publicităţii acesteia conform prevederilor legale, argumentul reţinut de către instanţa de fond referitor la numărul de 9 ofertanţi implicaţi fiind o dovadă ca faptului că acest principiu a fost respectat, prin realizarea unei publicităţi în acord cu legislaţia în materie.

5.2 Temeiul de drept al soluţiei din recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 139/2018 din 5 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 iunie 2021.

GGC - BR