Eligibility of EU project rent costs: conflict of interest due to subsequent shareholder acquisition and failure to prove proportional space allocation among concurrent projects

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital-Uman anularea Deciziei nr. x/01.02.2017 emisă de OI POSDRU MEN şi exonerarea Ministerului Educaţiei Naţionale de la plata debitului în cuantum de 331.860,879 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1315 din data de 21 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia tardivităţii ca neîntemeiată.

Pe fond, a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1315 din data de 21 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării, invocând critici ce se circumscriu motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Arată că, în Procesul-verbal se menţionează în mod eronat că "domnul A., în calitate de Locator, a încheiat Contractul de locaţiune nr. x/01.10.2010 cu S.C. C. S.A. în timp ce avea şi calitatea de asociat/acţionar şi administrator al S.C. C. S.A., fiind astfel în situaţia de conflict de interese". Aşa cum se recunoaşte ulterior în Procesul-verbal, dl. B. a devenit asociat abia în februarie 2011 şi administrator în aprilie 2011.

În aceste condiţii, nu se poate aprecia că domnia sa s-a aflat în conflict de interese întrucât nu avea la data semnării contractului de locaţiune nicio calitate în societate. Actele ulterioare (act adiţional prin care s-a stabilit suprafaţa contractului de închiriere pentru întreaga firmă şi deciziile de alocare pe proiect) nu pot fi subiect al unei situaţii de conflict de interese întrucât nu au creat pentru dl. A. o plus-valoare patrimonială faţă de ceea ce preexista momentului când a dobândit calităţile respective în cadrul S.C. C. S.A. (actuala D. SA).

Instituţia conflictului de interese se raportează la momentul naşterii avantajelor patrimoniale (data semnării contractului de locaţiune), nu şi în viitor cât timp nu a fost luată ulterior nicio decizie care să fie afectată de un asemenea conflict şi care sa producă, concomitent, un avantaj de natură patrimonială pentru persoana la care se raportează.

În aceste condiţii, constatările din Procesul-verbal privind neeligibilitatea chiriilor şi a cheltuielilor privind utilităţile sunt nefondate.

Cel de-al doilea considerent este legat de faptul că recurentul nu a argumentat, respectiv justificat procentul din suprafaţa imobilului închiriat de către partenerul C. şi că nu s-a făcut dovada disocierii între activitatea desfăşurată de această societate pentru implementarea proiectului ID 32768 şi celelalte activităţi implementate conform proiectelor aflate în derulare, în acelaşi imobil.

Or, S.C. C. S.A. (actuala D. SA) a transmis către OI POSDRU MECTS solicitarea unui punct de vedere oficial nr. 540/25.05.2011 privind situaţia contractului de închiriere al spaţiilor utilizate în cadrul implementării proiectelor în care acesta este partener, raportat la persoana d-lui A. încă de la data respectivă. La această solicitare nu a fost primit niciun răspuns până la acest moment. S.C. C. S.A. (actuala D. SA) a luat însă toate măsurile posibile pentru a preveni apariţia unei situaţii de conflict de interese, astfel:

Clădirea menţionată, situată în Iaşi, Bld. Poitiers, nr. 16, jud. Iaşi, este una cu destinaţie de birouri, fiind un spaţiu în care S.C. C. S.A. (actuala D. SA) îşi desfăşoară activitatea încă înainte de implementarea proiectului în cauză. După începerea implementării proiectului, în baza Deciziilor interne nr. 69/01.10.2010 şi 203/01.06.2011 pentru proiectul "Formarea cadrelor didactice universitare şi a studenţilor în domeniul utilizării unor instrumente moderne de predare-învăţare-evaluare pentru disciplinele matematice, în vederea creării de competenţe performante şi practice pentru piaţa muncii" s-a decis alocarea spaţiului respectiv pentru acest proiect, motivat de faptul că spaţiul era deja dotat corespunzător astfel încât să se asigure o buna implementare a activităţilor desfăşurate în cadrul acestui proiect (birouri, echipamente hardware, software), astfel Partenerul asigurându-se că pune la dispoziţie experţilor din cadrul proiectului resursele necesare pentru implementarea acestuia.

Mai mult decât atât, în condiţiile în care spaţiul respectiv a fost folosit pentru implementarea proiectului iar utilităţile au fost consumate în acest scop, nu se justifică în niciun fel imputarea din bugetul Ministerului Educaţiei Naţionale a unor cheltuieli efectuate în cadrul şi în scopul implementării unui proiect care a fost finalizat prin îndeplinirea obiectului contractului.

Ţinând cont că potrivit art. 2 din H.G. nr. 866 din 26 septembrie 1996 pentru actualizarea normativelor privind spaţiile cu destinaţia de birou sau pentru activităţi colective ori de deservire ce pot fi utilizate de ministere, alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, de instituţiile publice din subordinea acestora, precum şi de prefecturi s-a stabilit o suprafaţă medie de 5 mp de persoană iar potrivit statisticilor, un angajat într-o societate privată dispune de aproximativ 12 mp/persoană, rezultă că la numărul de angajaţi ai S.C. C. S.A. în proiect care până la data de 06.11.2011 a fost de 18, ulterior crescând la 22 suprafaţa alocată se justifică.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Direcţia Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale este beneficiarul proiectului "Formarea cadrelor didactice universitare şi a studenţilor în domeniul utilizării unor instrumente moderne de predare-învăţare-evaluare pentru disciplinele matematice, în vederea creării de competenţe performante şi practice pentru piaţa muncii", contract de finanţare nr. x, finanţat din Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane 2007 -2013, Axa prioritară 1 "Educaţia şi formarea profesională în sprijinul creşterii economice şi dezvoltării societăţii bazate pe cunoaştere", Domeniul major de intervenţie 1.2 "Calitate în învăţământul superior".

Urmare a înregistrării suspiciunii de neregulă la autoritatea pârâtă sub nr. x/11.08.2016, echipa de control a desfăşurat o verificare documentară administrativă în baza Deciziei înregistrate cu nr. x/16.09.2016.

În urma verificărilor la data de 28.11 2016 a fost întocmit Procesul-verbal de constatare nereguli şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul x/S/32678" Formarea cadrelor didactice universitare şi a studenţilor în domeniul utilizării unor instrumente moderne de predare-învăţare-evaluare pentru disciplinele matematice, în vederea creării de competenţe performante şi practice pentru piaţa muncii" cod SMIS- 8175 nr. x/28.11.2016 prin care s-a stabilit în sarcina beneficiarului Ministerul Educaţiei Naţionale o creanţă bugetară rezultată din nereguli în valoare de 331 860,879 RON, cheltuieli neeligibile cu chiria şi utilităţile rambursate conform cererilor de rambursare nr. x, 4 şi 5 urmare a unui conflict de interese de natură patrimonială şi a lipsei unei justificări clare a procentului din suprafaţa imobilului închiriat alocat activităţilor proiectului de către partenerul S.C. C. S.A. - actuala S.C. D..

Împotriva Procesului-verbal reclamantul a formulat contestaţia înregistrată sub nr. x/05.01.2017 respinsă de autoritatea pârâtă prin Decizia nr. x/01.02.2017.

Nemulţumit fiind de respingerea contestaţiei, reclamantul a solicitat anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei în acord cu prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

6. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Jusitiţie asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Recurentul reia, în mare măsură, susţinerile din cererea de chemare în judecată, afirmând că instituţia conflictului de interese se raportează la momentul naşterii avantajelor patrimoniale (data semnării contractului de locaţiune) cât timp nu a fost luată ulterior nicio decizie care să fie afectată de un asemenea conflict şi care sa producă, concomitent, un avantaj de natură patrimonială pentru persoana la care se raportează.

În speţă, contractul de locaţiune priveşte 7 proiecte pe care S.C. C. S.A. le-a implementat în calitate de partener, printre care şi proiectul "Formarea cadrelor didactice universitare şi a studenţilor în domeniul utilizării unor instrumente moderne de predare-învăţare- evaluare pentru disciplinele matematice, în vederea creării de competenţe performante şi practice pentru piaţa muncii" care face obiectul contractului de finanţare nr. x.

Au fost identificate două motive care, potrivit procesului-verbal întocmit în cauză, au avut ca efect stabilirea creanţei bugetare afectate de nereguli, respectiv:

- existenţa conflictului de interese de natură patrimonială privind spaţiul respectiv generat de faptul că beneficiarul spaţiului închiriat respectiv, S.C. C. S.A (denumit în prezent S.C. D.) îl are ca asociat persoană fizică, pe dl. A., conform raportului de la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, fiind totodată şi administrator;

- încălcarea principiului unui management financiar riguros. Locaţia pentru care au fost solicitate cheltuieli în cererea de rambursare auditată, a fost închiriată, având destinaţia de birouri în baza Contractului de locaţiune nr. x/01.10.2010, iniţial pentru o suprafaţă de 895,8 mp, modificat prin Actul adiţional din 01.06.2011, pentru o suprafaţă de 870,20 mp şi o chirie de 14,5 euro/mp/lună iar prin Decizia internă nr. 69/01.10.2010, începând cu data de 01.10.2010, se alocă proiectului ID 32768, o suprafaţă de 190, 81 mp, reprezentând 21.32% din spaţiul închiriat în suprafaţă de 895,8 mp. Ulterior, prin Decizia internă nr. 203/01.06.2011 începând cu data de 01.06.2011 se alocă proiectului 1D 32768 o suprafaţă de 222, 03 mp reprezentând 25.51% din spaţiul închiriat în suprafaţă de 870.20 mp. S-a reţinut că, centralizatorul de decizii alocare spaţiu şi deciziile interne aferente contractului x/01.10.2010, prin care se aloca diferite suprafeţe proiectelor implementate de S.C. C. S.A., nu au fost întocmite în baza unei justificări clare care să coreleze activităţile proiectelor cu alocarea diferitelor spaţii din această clădire, respectiv exactitatea alocării (proporţionalitatea) între operaţiunea cofinanţată şi alte operaţiuni/activităţi/proiecte pe care acesta le implementează, astfel încât să se poată aprecia rezonabilitatea/plauzibilitatea acestui procent).

Recurentul apreciază că că împrejurarea potrivit căreia domnul A. a devenit acţionat majoritar al S.C. C. S.A. ulterior încheierii contractului de locaţiune în discuţie este un aspect determinant în calificarea drept eligibile a cheltuielilor.

Întrucât se are în vedere nu doar conflictul de interese evident ci şi potenţialitatea existenţei unui conflict de interese, Înalta Curte îmbrăţişează însă argumentul instanţei de fond, potrivit căruia, din perspectiva obligaţiei de exercitare imparţială şi obiectivă a atribuţiilor care reveneau S.C. C. S.A., se poate deduce faptul că aceasta a fost compromisă şi influenţată de interesele economice lui A. atât cu ocazia încheierii contractului de închiriere cât şi ulterior, prin luarea deciziilor de încheiere a unui act adiţional respectiv de atribuire a unui spaţiu proiectului în cauză.

Împrejurarea ca acesta a dobândit calitatea de acţionar majoritar după data încheierii contractului (februarie 2011) nu este de natură să conducă la o altă concluzie. Contractul de locaţiune a fost menţinut în vigoare şi după acest moment, a fost încheiat un act adiţional în data de 01.06.2011, a fost emisă o decizie internă nr. 203/01.06.2011 prin care începând cu data de 01.06.2011 s-a alocat proiectului ID 32768 o suprafaţă de 222,03 mp reprezentând 25.51% din spaţiul închiriat în suprafaţă de 870,20 mp, cererile de rambursare au privit în principal cheltuieli ulterioare lui februarie 2011.

În considerarea 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

De asemenea, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine şi incidenţa dispoziţiilor art. art. 52 Regulamentul CE nr. 1605/2002 potrivit cărora:,,1. Tuturor actorilor financiari şi oricărei alte persoane implicate în execuţia, gestionarea, auditarea sau controlul bugetului le este interzis să ia măsuri care pot genera un conflict între propriile lor interese şi cele ale Comunităţilor. Dacă survine un astfel de caz, persoana în cauză trebuie să se abţină de la astfel de măsuri şi să prezinte situaţia autorităţii competente.

2. Un conflict de interese survine în cazul în care exercitarea imparţială şi obiectivă a funcţiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menţionate la alin. (1), este compromisă din motive care implică familia, viaţa sentimentală, afinităţile politice sau naţionale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului."

Legislaţia europeană nu distinge aşadar între actorii financiari, stabilind prin art. 52 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1605/2002 că "tuturor actorilor financiari şi oricărei alte persoane implicate în execuţia, gestionarea, auditarea sau controlul bugetului le este interzis să ia măsuri care pot genera un conflict între propriile lor interese şi cele ale Comunităţilor ".

În sensul Regulamentului CE nr. 2342/2002 al Comisiei, de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului CE nr. 1605/2002 al Consiliului, privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităţilor Europene, art. 34 alin. (1):

"Actele care ar putea fi viciate de un conflict de interese în sensul articolului 52 alin. (2) din regulamentul financiar pot, inter alia, să aibă una dintre următoarele forme:

a) acordarea în folos propriu sau altora de avantaje nejustificate, directe sau indirecte;

b) refuzul de a acorda unui beneficiar drepturile sau avantajele la care este îndreptăţit;

c) comiterea de acte nejustificate sau abuzive sau neîndeplinirea unor acte obligatorii",

Existenţa prejudiciului nu poate fi negată în condiţiile în care se demonstrează faptul că fondurile destinate realizării unor proiecte cu finanţare europeană au fost defectuos folosite, prin încălcarea de către reclamant a obligaţiilor contractuale asumate.

În jurisprudenţa Instanţei supreme s-a evidenţiat că, în cazul săvârşirii unor nereguli, definite ca fiind abateri prin reglementările naţionale, europene sau prin prevederile contractului de finanţare, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al unor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorităţii de implementare a obligaţiei de a proba certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile sau sume plătite necuvenit, nu constituie o cerinţă prevăzută de obligaţiile legale naţionale şi europene impuse sau cele contractuale asumate.

Faţă de cele reţinute, neeligibilitatea nu este determinată de existenţa unui prejudiciu ci prejudiciul este determinat de angajarea unor cheltuieli neeligibile.

Astfel, potrivit jurisprudenţei constante a C.J.U.E., producerea unor nereguli, abateri, fraude, corespunde automat unui prejudiciu bugetului U.E., iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător.

Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (hotărârea C.J.U.E. pronunţată în cauza C-199/03 şi Concluziile avocatului general pronunţate în cauza C-465/10).

Astfel, corect sesizează intimata că, raportat la situaţia faptică a proiectului, sancţionarea unui conflict de interese existent în activitatea beneficiarului finanţării, care prin contractul de finanţare răspunde pentru neregulile constatate referitoare la activitatea proiectului, incluzând şi activitatea partenerilor săi, corespunde prevederilor mai sus invocate.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului unui management financiar riguros, autoritatea pârâtă a apreciat că, prin deciziile de alocare spaţiu şi deciziile interne aferente contractului x/01.10.2010 nu s-a justificat modul efectiv de folosire a spaţiului în proiectul ID 32768 în condiţiile în care S.C. C. implementează în aceeaşi clădire mai multe proiecte, mai precis nu s-a demonstrat exactitatea alocării (proporţionalitatea) între operaţiunea cofinanţată şi alte operaţiuni/activităţi/proiecte pe care acesta le implementează şi prin urmare nu se poate aprecia asupra rezonabilităţii procentului de atribuire a spaţiului.

Relativ la această reţinere, instanţa de fond a considerat că partea reclamantă s-a rezumat să afirme generic că spaţiul respectiv a fost folosit pentru implementarea proiectului iar utilităţile au fost consumate în acest scop, susţinere care nu este în măsură să contrazică cele reţinute de structura de control. Reclamanta nu a argumentat respectiv nu a justificat procentul din suprafaţa imobilului închiriat de către partenerul S.C. C. S.A. situat în municipiul Iaşi, Bulevardul x, nr. 16 care este alocat activităţilor proiectului x.

Asupra acestor statuări de fapt, instanţei de recurs nu îi este dat a se pronunţa, în competenta instantei de control judiciar fiind exclusiv chestiunile care ţin de legalitatea sentinţei pronunţate de instanţa de fond, mai precis de corecta aplicare a prevederilor legale incidente în cauză, cu referire directă la prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., invocate de recurent.

În aceste condiţii, instanţa de recurs nu este îndreptăţită a reanaliza probatoriul administrat decât în măsura în care o astfel de analiză se impune prin prisma aplicării greşite de către judecătorul cauzei a unor dispoziţii legale, cum ar fi regulile procedurale referitoare la modalitatea de administrare a probatoriilor sau la forţa probantă a unor asemenea mijloace administrate.

Devin astfel lipsite de relevanţă susţinerile recurentului-reclamant legate de greşita reţinere a situaţiei de fapt de către instanta de fond, în sensul că imobilul este un spaţiu în care S.C. C. S.A. (actuala D. SA) îşi desfăşoară activitatea încă înainte de implementarea proiectului în cauză iar după începerea implementării proiectului, în baza Deciziilor interne nr. 69/01.10.2010 şi 203/01.06.2011, s-a decis alocarea spaţiului respectiv pentru acest proiect, motivat de faptul că spaţiul era deja dotat corespunzător astfel încât să se asigure o buna implementare a activităţilor desfăşurate în cadrul acestui proiect (birouri, echipamente hardware, software).

Este judicioasă constatarea potrivit căreia, în cauză, nu s-a făcut dovada disocierii între activitatea desfăşurată de C. S.A. pentru implementarea proiectul ID 32768 şi celelalte activităţi implementate conform proiectelor aflate în derulare în acelaşi imobil respectiv în ce măsură sunt respectate cerinţele bunei gestionări financiare, în special din punctul de vedere al economiei şi al eficienţei nefiind demonstrat caracterul necesar al cheltuielilor pentru implementarea proiectului.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că nu are relevanţă faptul că S.C. C. S.A. (actuala D. SA) a transmis către OI POSDRU MECTS solicitarea unui punct de vedere oficial nr. 540/25.05.2011 privind situaţia contractului de închiriere al spaţiilor utilizate în cadrul implementării proiectelor în care acesta este partener, raportat la persoana domnului A. încă de la data respectivă la care nu a primit nici un răspuns, această împrejurare neputând echivala cu un acord tacit., abţinerea persoanei aflată în conflict de interese nefiind condiţionată de reacţia autorităţii competente, cu atât mai mult cu cât existenţa conflictului de interese era evidentă.

7. Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei nr. 1315 din 21 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei nr. 1315 din 21 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 iunie 2021.

GGC - BR