Challenge to audit measures requiring recovery of prejudice and extended verification of feasibility study costs and maintenance quantity supplements

Şedinţa publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 27.03.2018 reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea, dar şi suspendarea executării măsurilor de la pct. I.14, II.15. I, II.15. II, II.18 din decizia nr. III/19/28.12.2016 şi a încheierii nr. III/16/9.03.2017, de respingere a contestaţiei formulate împotriva acestor măsuri.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4485 din 22 noiembrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

"Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Dispune anularea parţială a deciziei nr. III/19/2016 şi a încheierii nr. III/16/2017, numai în ceea ce priveşte măsurile din decizie de la pct. I.14, II.18 şi pct. II.15.1, astfel cum a fost modificat prin încheierea de mai sus.

Respinge în rest, acţiunea.

Respinge cererea de suspendare, ca neîntemeiată."

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România şi pârâta Curtea de Conturi a României, ambele criticând-o pentru nelegalitate prin prisma cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România a arătat că se impune casarea parţială a sentinţei recurate în ceea ce priveşte respingerea pct. II.15.2 din Decizia nr. III/19/28.12.2016 şi rejudecarea în parte a cauzei, având în vedere următoarele aspecte:

Măsura II.15.2 din decizia Curţii de Conturi prevede în sarcina reclamantei - "extinderea verificărilor asupra tuturor cazurilor similare din perioada 2013 - 2015, inclusiv pentru autostrada Tg. Mures - Ditrau, la nivel C.N.A.I.R., stabilirea intinderii eventualelor prejudicii, inclusiv a beneficiilor nerealizate aferente şi recuperarea acestora, potrivit legii".

Date fiind dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, obligaţia Curţii de Conturi este de a stabili în mod cert o încălcare a legii şi, implicit determinarea prejudiciului şi, de aici, decurgea obligativitatea entităţii auditate de a stabili întinderea prejudiciului, extinderea controlului şi recuperarea eventualului prejudiciu. Or, dacă legiuitorul a stabilit în sarcina autorităţii auditate continuarea "controlului" Curţii de Conturi, nu înseamnă că ne aflăm în situaţia unui prejudiciu cert.

Prin pct. II.15.2 Curtea de Conturi nu a stabilit nicio abatere de la legalitate şi regularitate si nu a stabilit existenţa niciunui prejudiciu în ceea ce priveşte serviciile de proiectare aferente revizuirii studiului de fezabilitate pentru Autostrada Targu Mures - Ditrău. Atâta timp cât nu există un prejudiciu şi nici o încălcare de la disciplina financiară stabilită de Curtea de Conturi cu privire la contractul menţionat, recurenta - autoritate auditată nu poate trece, conform art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, la un control efectiv şi nici la realizarea atributiilor stabilite în sarcina sa (stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperarea lui).

Prin urmare, în ceea ce priveşte certitudinea unui prejudiciu viitor, instanţa trebuia să se raporteze la posibilitatea reală a evaluării probabilităţii producerii, precum şi a întinderii daunei. Instanţa de fond a reţinut, însă că există un posibil prejudiciu viitor la încetarea suspendării contractului de servicii, reţinere pe care recurenta nu o împărtăşeşte, având în vedere faptul că acest contract a fost reziliat, astfel că în această situaţie lipseşte certitudinea prejudiciului viitor.

De asemenea, prezentând dispoziţiile legale apreciate ca fiind aplicabile (inclusiv H.G. nr. 28/2008), dar şi cronologia implementării proiectului "Autostrada Târgu Mureş - Ditrău", recurenta-reclamantă a precizat că până la acest moment în cadrul Contractului Revizuire Studiu de fezabilitate nu s-au efectuat plăţi, prestatorului care va elabora revizuirea studiului de fezabilitate i-au fost puse la dispoziţie toate documentele necesare, inclusiv studiul iniţial, iar creşterea valorii estimate a serviciilor de proiectare pentru revizuirea studiului de fezabilitate se datorează evoluţiei exigenţelor şi cerinţelor în domeniul proiectării la nivel comunitar.

Argumente similare au fost prezentate de către recurentă şi în privinţa proiectului "Pod suspendat peste Dunăre în zona Brăila", recurenta precizând că documentaţia tehnică aferentă Studiului de fezabilitate, atât cea realizată în anul 2003 cât şi cea actualizată, este utilizată în prezent la întocmirea documentaţiei suport necesară susţinerii cererii de finantare din POIM 2014 -2010, proiectul fiind propus la finanţare din fonduri europene - conform Formular cod 1 aprobat în 23.04.2018 şi înaintat la CNAIR de catre MT-DGOIT cu adresa din 24.04.2018. La data de 15.01.2018, contractul privind proiectare şi execuţie "Pod suspendat peste Dunăre în zona Brăila" a fost semnat de către CNAIR - S.A. cu Asocierea A. - B., contractul fiind în derulare.

În cuprinsul recursului declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, s-a apreciat că hotărârea a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, în raport de prevederile art. 52 alin. (5) din Legea nr. 500/2002.

În opinia recurentei-pârâte, legalitatea actelor atacate trebuia analizată în raport de dispoziţiile art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, precum şi de cele ale RODAS. Astfel, măsurile de la pct. II.15.1 şi II.18 din Decizia nr. III/19/2016, au fost stabilite în sarcina reclamantei în temeiul art. 33 din Legea nr. 94/1992, potrivit cărora activitatea de valorificare a rapoartelor de control se face în baza regulamentului aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2), iar potrivit alin. (3) în situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, acestea se comunică conducerii entităţii publice verificate. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin, aşadar, obligaţia conducerii entităţii auditate.

Decizia atacată a fost emisă în conformitate cu prevederile pct. 171 lit. a)-b), pct. 181 si pct. 188 paragraful 3 din RODAS, fiind înscrise în concret abaterile de la legalitate şi regularitate constatate în urma acţiunii de control efectuată de Curtea de Conturi la C.N.A.I.R. S.A., măsurile pe care entitatea verificată trebuie să le ducă la îndeplinire în vederea înlăturării deficienţelor constatate şi termenele de ducere la îndeplinire. De asemenea, încheierea nr. III/16/2017 a fost emisă potrivit dispoziţiilor pct. 219 din RODAS, textele de lege invocate în motivarea soluţiei de respingere a contestaţiei fiind cele care, în fapt au fost încălcate de entitatea verificată, fiind cele în raport de care s-au constatat abaterile de către Curtea de Conturi a României.

În privinţa măsurilor de la pct. I.14 şi II.18 din decizia contestată, instanţa de fond a reţinut în mod greşit puterea de lucru judecat a hotărârii dintr-o speţă similară, dosar nr. x/2016 şi a făcut trimitere la concluziile expertului desemnat în acel dosar, potrivit cărora "stabilirea unei grosimi medii de 2 cm pentru preluarea denivelărilor este fundamentată tehnic", întrucât în speţă fundamentarea tehnică nu exista, iar specialiştii din cadrul aceleiaşi companii întocmesc antemăsurători, în urma cărora stabilesc Lista cu cantităţile de lucrări - Deviz ofertă C - 15VL Covor astfaltic cu BAR 16, sens în care, constatările din actul de control sunt pertinente.

A mai arătat recurenta-pârâtă că instanţa de fond nu a analizat legalitatea măsurilor dispuse din perspectiva prevederilor legale încălcate prin efectuarea de plăţi pentru produse/lucrări/servicii neexecutate/nerecepţionate în cantitatea facturată şi plătită.

Modificarea articolelor de deviz DB16 din lista de cantităţi, prin introducerea unei suplimentări de 50%, respectiv aşternerea unui strat de covor asfaltic de 4 cm în articolul iniţial + 2 cm suplimentari, de catre DRDP Timişoara - Serviciul Proiectare, la absolut toate suprafeţele de drumuri naţionale şi autostrăzi din ţară, nu a avut la bază niciun fel de date privitoare la o expertiză, verificare (chiar prin sondaj) a stării reale pe teren a acestor suprafeţe sau orice altceva, care din punct de vedere tehnic, să certifice/justifice necesitatea aplicării unui strat cărora nusuplimentar de 2 cm grosime la întreaga suprafaţă a drumului, ci a fost "libera alegere a proiectantului". Această practică nu este fundamentată tehnic şi nici reglementată prin vreun normativ tehnic pentru lucrările de drumuri, ci dimpotrivă, consumurile de materiale, manoperă, utilaj şi transport, pentru "preluare denivelări" sunt cuprinse în articolele de deviz existente şi utilizate de proiectantul devizului.

Recurenta a criticat şi aspectele reţinute de prima instanţă în privinţa măsurilor de la pct. II.15.1., conform cărora pârâta "nu ar fi avut argumente concrete şi verificabile pentru a considera că valoarea revizuirii studiului de fezabilitate pentru obiectivul "Pod suspendat peste Dunăre la Braila" este nejustificat de mare şi, prin urmare, s-au produs prejudicii care trebuie stabilite şi recuperate."

Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, Incheierea nr. III/16/2017 a fost emisă şi motivată potrivit dispoziţiilor pct. 219 din RODAS şi conţine toate elementele de formă şi fond prevăzute în Anexa nr. 15 la Regulament, prezentându-se motivele de fapt, respectiv argumentele care au determinat comisia să respingă contestaţia, redarea măsurii contestate şi a probelor/documentelor care au stat la baza dispunerii acesteia, motivele invocate în contestaţie de către conducerea CNAIR S.A. şi documentele depuse în susţinerea acesteia, motivele pentru care au fost apreciate ca nerelevante. Mai mult decât atât, textele de lege invocate în motivarea soluţiei de respingere a contestaţiei sunt cele care, în fapt, au fost încalcate de entitatea verificată, fiind cele în raport de care s-au constatat abaterile de către Curtea de Conturi a României.

De asemenea, faţă de reţinerea primei instanţe în sensul că neutilizarea studiului de fezabilitate iniţial nu poate fi imputată reclamantei pentru că nu a fost decizia acesteia de a nu mai primi finanţare pentru un proiect pentru care iniţial urma să primească finanţare, recurenta a arătat că în cuprinsul raportului de control s-a consemnat că reclamanta nu a pus la dispoziţia echipei de control documente din care să rezulte necesitatea refacerii integrale a studiilor iniţiale cuprinse în studiile de fezabilitate realizate până la acel moment, realizându-se astfel o plată dublă pentru acelaşi serviciu.

Astfel, reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi e) din O.G. nr. 26/2013, iar instanţa nu a avut în vedere dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 119/1999, care impuneau Companiei obligaţia de a realiza " o bună gestiune financiară, prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public."

Fiecare dintre cele două recurente a depus întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea căii de atac formulate de partea adversă.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ măsurile de la pct. I.14, II.15. I, II.15. II, II.18 din decizia nr. III/19/28.12.2016 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României, precum şi încheierea nr. III/16/9.03.2017, de respingere a contestaţiei formulate împotriva acestor măsuri.

Instanţa de fond a admis în parte acţiunea reclamantei şi a anulat decizia şi încheierea menţionate, numai în ceea ce priveşte măsurile de la pct. I.14, II.18 şi pct. II.15.1, iar hotărârea pronunţată a fost recurată de ambele părţi prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Soluţia primei instanţe este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Înalta Curte reţine că măsurile contestate au fost stabilite în sarcina conducerii reclamantei, în temeiul dispoziţiilor art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, astfel:

- Măsura I.14 - "Extinderea verificării privind existenţa avizării şi aprobării Caietelor de sarcini în condiţiile prevăzute în Normativul privind întreţinerea şi repararea drumurilor publice - Indicativ AND 554 - 2002 asupra tuturor Caietelor de sarcini ce sunt utilizate în procedura de atribuire a lucrărilor de întreţinere şi reparaţii a drumurilor publice, a podurilor de şosea şi a anexelor aferente, pentru licitaţiile organizate în perioada 2015-2016.";

- Măsura II.15.1 - "Stabilirea întinderii prejudiciului determinat de plata studiilor de fezabilitate (SF) realizate şi neutilizate pentru "Pod suspendat peste Dunăre la Brăila", studiu ulterior revizuit fără a se avea în vedere documentele/informaţiile din SF-ul iniţial, (reactualizarea fiind în realitate execuţia unui SF nou pentru aceeaşi investiţie) şi recuperarea acestuia, potrivit legii (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 7 din Decizie)";

- Măsura II.15.2 - "Extinderea verificărilor asupra tuturor cazurilor similare din perioada 2013 - 2015, inclusiv pentru "Autostrada Târgu Mureş - Ditrău", la nivelul Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (fosta CNADNR SA), stabilirea întinderii eventualelor prejudicii, inclusiv a beneficiilor nerealizate aferente şi recuperarea acestora, potrivit legii (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 7 din Decizie)";

- Măsura II.18 - "Pentru lucrările executate în cadrul programului de Intreţinere Periodică Multianuală în baza acordurilor cadru încheiate în urma licitaţiilor organizate în anul 2015, ce au avut la bază Caietul de sarcini generale comune lucrărilor de întreţinere periodică a drumurilor - Covoare asfaltice executate la cald - Lista de cantităţi nr. 1: - Stabilirea întinderii prejudiciului determinat de suplimentarea artificială a cantităţilor la articolele de deviz DB16H1, DB16D1, cu poziţia de material 2600418, precum şi TRA01A50 în Lista de cantităţi nr. 1, anexă la Caietul de sarcini, precum şi recuperarea acestuia, potrivit legii (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 15 din Decizie)".

Măsurile de la pct. I.14 şi II.18 au fost apreciate ca fiind nelegale de către instanţa de fond, dată fiind puterea de lucru judecat a sentinţei nr. 743/6.03.2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei-pârâte, în litigiul menţionat a fost tranşată chestiunea existenţei sau nu a unui prejudiciu determinat de suplimentarea artificială a cantităţilor la normele de deviz DB16H1, DB16D1, cu poziţie material 2600418 precum şi TRA01A50 din Lista de Cantitati nr. 1 - Anexa 3.1, anexa la Caietul de Sarcini. Această soluţie s-a bazat pe o opinie de specialitate, pe un raport de expertiză ale cărui concluzii au fost în sensul că nu există niciun element care să justifice suspiciunea pârâtei privind crearea de prejudicii, ci chiar s-a făcut dovada că au fost puse în operă chiar cantităţi mai mari de mixtură asfaltică decât cele stabilite prin lista de cantităţi şi posibil a fi decontate în cadrul contractelor de lucrări subsecvente, corespunzătoare unor staturi de preluare a denivelărilor mai groase de 2 cm.

Sunt nefondate, aşadar, criticile recurentei Curtea de Conturi a României referitoare la cele două măsuri şi nu se poate susţine nici faptul că instanţa nu a analizat măsurile contestate din perspectiva prevederilor legale încălcate câtă vreme constatarea menţionată la punctul 15 din Raportul de control nr. x/29.11.2016 fusese menţionată şi în raportul de control anterior nr. x/11.12.2015, pe baza căruia a fost emisă decizia nr. III/1/8.01.2016, anulată în parte în dosarul nr. x/2016.

În mod similar, Înalta Curte constată că recurenta-pârâtă pretinde, fără temei, că instanţa de fond nu a analizat legalitatea actelor contestate, prin prisma dispoziţiilor art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 sau celor ale RODAS, întrucât reclamanta nu a contestat, niciun moment, mandatul şi atribuţiile Curţii de Conturi a României, ci modul în care aceasta a interpretat şi aplicat legislaţia specifică fiecărei lucrări ce a făcut obiectul controlului, partea eminamente tehnică a acestor contracte/proiecte/fonduri alocate.

În privinţa măsurii II.15.1, instanţa de fond a constatat, în mod just, faptul că pârâta Curtea de Conturi s-a limitat la a compara valoarea studiului de fezabilitate iniţial cu cea a contractului pentru revizuirea acestuia şi nu a prezentat argumente concrete în susţinerea aprecierii ca nejustificat de mare a acestui cost, respectiv a producerii unui prejudiciu ce trebuie stabilit şi recuperat.

De altfel, nici în recursul formulat pârâta nu a adus astfel de argumente, ci doar a invocat nerespectarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi e) din O.G. nr. 26/2013 şi art. 5 din O.G. nr. 119/1999.

Recurenta-reclamantă a prezentat, însă, documentaţia şi legislaţia naţională şi comunitară care au generat diferenţa de preţ pentru revizuirea studiului de fezabilitate, iar instanţa de fond a apreciat, în mod corect, că neutilizarea studiului de fezabilitate iniţial nu poate fi imputată reclamantei, în contextul neacordării finanţării preconizate pentru proiectul în discuţie.

Analizând şi criticile formulate de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România împotriva sentinţei instanţei de fond, Înalta Curte constată că acestea vizează exclusiv măsura II.15.2, recurenta invocând inexistenţa obligaţiei de a stabili întinderea prejudiciului şi de a recupera eventualul prejudiciu, care, în opinia sa, nici măcar nu este cert.

Aceste susţineri ale recurentei-reclamante sunt nefondate având în vedere dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, potrivit cărora" în situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice verificate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţie a conducerii entităţii auditate".

În acelaşi timp, faţă de constatările pârâtei, conform cărora reclamanta a estimat valoarea revizuirii studiului luând în calcul valori care sunt aferente întocmirii unui studiu de fezabilitate şi nicidecum de verificare a celui iniţial şi de stabilire a faptului că acesta poate fi folosit în continuare într-o mai mică sau mai mare parte (foraje, analize de laborator, întocmire studiu), instanţa de fond a apreciat, în mod corect, că se impune o analiză a modului în care a fost estimat preţul contractului de revizuire a studiului de fezabilitate pentru obiectivul "Autostrada Târgu Mureş - Ditrău" şi, dacă acesta corespunde evoluţiei preţurilor şi activităţii de revizuire a unui studiu întocmit iniţial, chiar dacă până la acest moment nu au fost înregistrate prejudicii ca urmare a suspendării de mai multe ori a contractului.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România şi de pârâta Curtea de Conturi împotriva sentinţei nr. 4485 din 22 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 februarie 2021.