Deficiency of judicial reasoning in annulment of public procurement price-adjustment instruction

Şedinţa publică din data de 17 iunie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cadrul procesual

Prin cererea formulată, reclamantele A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, Ministerul Finanţelor Publice, în temeiul dispoziţiilor art. 192 şi următoarele din C. proc. civ. coroborat cu art. 8 şi următoarele din Legea nr. 554/2004, au solicitat instanţei de judecată constatarea nelegalităţii Instrucţiunii nr. 1/2019 pentru modificarea Instrucţiunii preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2018 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială din 11 aprilie 2019 emisă de Preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296 din 17.04.2019 ("Instrucţiunea atacată") şi anularea în tot a Instrucţiunii nr. 1/2019, atacate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 730 pronunţată la data de 30 iunie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată şi a anulat Instrucţiunea nr. 1/2019 emisă de pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice ca fiind nelegală.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate a formulat recurs principal pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, şi recurs incident reclamanţii A. S.A. şi E. S.R.L..

3.1. Recursul formulat de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a fost întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi în rejudecare respingerea cererii formulate de reclamante.

Sub un prim aspect se arată că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că Instrucţiunea nr. 1/2019 modifică Instrucţiunea nr. 2/2018 în sensul "limitării situaţiilor în care este permisă actualizarea preţului contractelor de achiziţie

Afirmă recurenta că este greşită şi are ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, constatarea instanţei de fond că, "prin art. 1 punctul 5 din Instrucţiunea nr. 1/2019 sunt modificate lit. b) si d) din alin. (2) al art. 7 din Instrucţiunea nr. 2/2018, prin limitarea dreptului operatorilor economici de a obţine actualizarea contractului în condiţiile stabilite prin legislaţia de rang superior".

Contrar reţinerilor instanţei de fond, prin Instrucţiunea atacată nu se limitează actualizarea preţului contractului ci se corectează Instrucţiunea nr. 2/2018, asezând-o în limitele stabilite de legislaţia superioară.

Pentru domeniul construcţiilor, în materie de costuri cu manopera poate fi ajustat preţul contractului doar în ceea ce priveşte salariul de bază minim brut pe ţară respectiv tariful minim garantat/oră stabilit prin O.U.G. nr. 114/2018, astfel s-ar depăşi acest cadrul legal.

Prin art. I pct. 5 din Instrucţiunea nr. 1/2019 s-a modificat art. 7 alin. (2) lit. b) după cum urmează "b) modificarea salariului minim aplicabil; valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim", astfel încât să fie respectate limitele impuse de art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018 care se referă la creşterea salariului minim în domeniul construcţiilor.

Susţine recurenta că ambele texte se referă în mod strict la modificarea salariului minim aplicabil, doar că în cazul Instrucţiunii nr. 2/2018 se depăşesc limitele legislaţiei superioare, în timp ce în cazul Instrucţiunii nr. 1/2019 se respectă limitele stabilite de legislaţia superioară.

Raţionamentul instanţei de fond cu privire la formarea preţului contractului de achiziţie publică prin raportare la manoperă nu este corect, întrucât, în primul rând, este de notorietate că manopera este preţul forţei de muncă ce se calculează pe baza tarifului orar, iar în al doilea rând este o cheltuială, un cost pe care contractantul într-un contract de achiziţie publică de lucrări a stabilit prin oferta depusă că îl va face într-un anumit cuantum.

Preţul materialelor de construcţii nu intră în calculul manoperei din contractul de achiziţie publică de lucrări.

Afirmă recurenta, cu referire la creşterea preţului la materiale, că inclusiv Curtea de Conturi în Nota nr. x/11.12.2017 depusă la dosarul cauzei, îşi exprimă opinia, în acelaşi sens, respectiv că "diferenţele (negative sau pozitive) care pot rezulta între preţurile dintr-o ofertă şi preţurile ulterioare de aprovizionare, reprezintă riscul pe care şi-l asumă operatorul economic atunci când formulează oferta, presupunând că aceasta este în concordanţă cu preţurile de pe piaţă. Dar chiar şi aceste riscuri pot fi evitate ulterior, în condiţiile în care în DA este prevăzută posibilitatea ajustării preţurilor".

Susţine recurenta că reclamantele au posibilitatea sa solicite autorităţilor contractante majorarea preţului contractului în ceea ce priveşte creşterile de preţ la materiale dacă sunt întrunite condiţiile impuse de art. 221 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice sau, după caz, art. 236 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Or, atâta timp cât modificarea legislativă este cu privire la salariul minim brut pe ţară, este evident că doar cu privire la acesta se va modifica manopera, nu peste acesta, altfel se încalcă O.U.G. nr. 114/2019, din acest motiv sintagma toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim din Instrucţiunea nr. 2/2018 depăşeşte cadrul legislaţiei superioare.

Sub un al doilea aspect, criticile formulate vizează reţinerea instanţei de fond referitoare la nemulţumirea reclamantelor cu privire la faptul că salariul minim brut aplicabil pentru anii precedenţi, respectiv în alte domenii sunt considerabil mai scăzute astfel încât modificarea intervenită în domeniul construcţiilor este semnificativă. Salariul minim brut pe ţară a fost stabilit prin O.U.G. 114/201, iar nu prin Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019, reclamantele având posibilitatea de a contesta acest act normativ.

Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 nu reduce orizontul de apreciere a costurilor economice derivate din anumite criterii mutabile ale preţului contractului.

Aceste criterii nu sunt reduse în mod nelegal sau anulate, ci sunt aplicate conform legii, instanţa de fond aplicând greşit prevederile legislaţiei superioare Instuctiunii atacate.

Modificarea legislativă din O.U.G. nr. 114/2018 se referă strict la majorarea salariului minim în domeniul construcţiilor.

O instrucţiune dată în aplicarea O.U.G. nr. 114/2018 trebuie să se limiteze la prevederile acesteia, în cazul de faţă instrucţiunea trebuie să se limiteze numai la salariul minim brut în domeniul construcţiilor, nu la alte salarii pe care operatorii economici le plătesc în derularea unui contract încheiat cu o instituţie publică. Susţine recurenta că majorarea şi a celorlalte salarii ar constitui o adăugare la lege.

Contrar afirmaţiilor instanţei de fond, Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 respectă prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, precum si pe cele ale art. 78 din Legea nr. 24/2000.

O altă critică adusă sentinţei atacate priveşte comparaţia vădit incorectă şi nerelevantă pe care instanţa de fond o face între modalitatea de emitere a Instrucţiunii ANAP nr. 2/2018 şi Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019 care modifică Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018.

Astfel, în timp ce instanţa de fond reţine motivele pentru care Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018 a fost emisă si care se regăsesc în preambulul acesteia, deşi nu acest act normativ este suspus analizei de legalitate, ea nu face o analiză corectă si obiectivă a motivelor si modalităţii de emitere a Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019 deşi, acest act normativ este cel supus controlului judecătoresc.

Analiza legalităţii instrucţiunii atacate trebuia să se facă prin raportare la actele normative superioare în baza căreia a fost emisă, pe care le execută şi care sunt enumerate în preambulul său.

Din analiza sentinţei atacate rezultă cu evidenţă că nu au fost analizate motivele pentru care cele 2 instrucţiuni sunt "aproximativ succesive", deşi materialul probator vast dovedeşte în concret, necesitatea urgentă de adoptare a unei soluţii pentru evitarea unei grave atingeri aduse interesului public prin aplicarea Instrucţiunii nr. 2/2018.

Analiza acestor înscrisuri dovedeşte cu evidenţă că, dincolo de "exemplul de bune practici" al emiterii Instrucţiunii nr. 2/2018, această Instrucţiune cuprinde dispoziţii legale care contravin celor cu valoare superioară.

3.2. Recursul formulat de reclamanţii A. S.A. şi E. S.R.L.. vizează considerentele hotărârii recurate fiind întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. prin care au solicitat, în situaţia în care se va admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională pentru Achitiţii Publice, rejudecarea pe fond a cauzei inclusiv din perspectiva nerespectării procedurii prealabile de consultare şi a încălcării principiilor încrederii legitime şi a securităţii juridice.

Primul motiv de recurs vizează împrejurarea că Instrucţiunea atacată a fost emisă fără respectarea procedurii de emitere reglementată de norme imperative, respectiv prin nerespectarea procedurilor de consultare publică/transparenţă decizională reglementate ca şi o condiţie de fond, prealabilă emiterii actului administrativ normativ.

Se arată în acest sens că Instrucţiunea atacată a fost emisă cu încălcarea prevederilor imperative ale Legii nr. 52/2003 în sensul că nu a fost parcursă procedura prealabilă de consultare prevăzută de art. 7 din Legea nr. 52/2003, procedură ce presupune, în mod specific, şi transmiterea anunţului privind elaborarea unui asemenea act de către iniţiator asociaţiilor de afaceri şi altor asociaţii legal constituite pe domenii specifice de activitate.

Operaţiunea prealabilă de consultare prevăzută de art. 7 din Legea nr. 52/2003 este reglementată de norme imperative de interes public, aceasta fiind o condiţie de validitate a actului administrativ normativ a cărei nerespectare atrage nulitatea actului.

Sub un al doilea motiv de recurs se arată că Instrucţiunea atacată nu este conformă cu litera şi spiritul dispoziţiilor constituţionale (condiţie de fond) fiind emisă cu încălcarea principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice, fiind invocate de către recurenţi dispoziţiile art. 1 alin. (5) şi art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

Arată recurenţii că principiul încrederii legitime şi principiul securităţii juridice au fost consacrate de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, fac parte din ordinea juridică a Uniunii Europene şi trebuie să fie respectate nu numai de instituţiile Uniunii, ci şi de statele membre în exercitarea competenţelor care le sunt conferite prin directivele Uniunii.

În raport de aceste aspecte susţin recurenţii că anterior emiterii Instrucţiunii nr. 2/2018 au primit "informaţii precise, necondiţionate, concordante şi emise de surse autorizate şi de încredere", respectiv chiar de către Guvernul României şi ulterior şi de recurenta pârâtă cu ocazia consultărilor organizate, conform legii.

Instrucţiunea atacată nr. 1/2019 a fost emisă fără respectarea procedurii de emitere (consultare publică prealabilă), Instrucţiune prin care s-a modificat şi chiar au fost eliminate prevederile Instrucţiunii nr. 2/2018 care au făcut obiectul consultării publice anterioare şi prin care se implementau prevederi ale Acordului încheiat între Guvernul României şi F..

4. Apărările formulate.

Prin întâmpinarea formulată faţă de recursul pârâtei, reclamanţii susţin că hotărârea pronunţată este temeinică şi legală, în mod corect fiind reţinută de către instanţa de fond că Instrucţiunea atacată încalcă principiul legalităţii actelor juridice prin reglementarea unor situaţii juridice contrare celor prevăzute de actele juridice cu forţă juridică superioare, limitând nejustificat aplicarea acestora având în vedere că Instrucţiunea atacată a fost emisă în aplicarea unor acte normative în domeniul achiziţiilor publice, nu în aplicarea O.U.G. nr. 114/2018 cu depăşirea limitelor de reglementare a actelor normative de rang superior.

Recurenta-pârâtă Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice prin întâmpinarea formulată la recursul incident susţine, în esenţă, că Legea nr. 52/2003 nu reglementează dezbaterea publică drept condiţie imperativă a legalităţii actului administrativ normativ, iar în ce priveşte Acordul dintre Guvernul României şi F. susţine că acesta conţine prevederi cu caracter general şi nu specifică dacă se majorează toate salariile în domeniul construcţiilor. Scopul aplicării acestui Acord nu este acela de a crea un cadru legal pentru creşterea salariului în domeniul construcţiilor pentru toţi angajaţii aşa cum insinuează intimatele-reclamante ci, de a majora salariul minim brut pe ţară în domeniul copnstrucţiilor, în scopul combaterii muncii la negru şi pentru a asigura forţa de muncă necesară.

Susţine recurenta-pârâtă că principiul protecţiei încrederii legitime face parte dintre principiile fundamentale ale Uniunii Europene, insă operatorii economici trebuie să aibă în vedere că legislaţia poate fi modificată în funcţie de realităţile economice şi sociale.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Se reţine că, prin acţiunea introductivă, reclamantele A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.R.L. au chemat în judecată pârâţii Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice şi Ministerul Finanţelor Publice (pentru acest pârât fiind admisă excepţia lipsei calităţii pocesuale pasive), solicitând instanţei constatarea nelegalităţii Instrucţiunii nr. 1/2019 pentru modificarea Instrucţiunii nr. 2/2018 privind ajustarea preţului contractului de achitiţie publică sectorială din 11 aprilie 2019 emisă de Preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 296/17.04.2019 şi anularea în tot a Instrucţiunii nr. 1/2019 atacate.

Prin sentinţa ce face obiectul prezentelor recursuri, curtea de apel a admis acţiunea şi a dispus anularea Instrucţiunii nr. 1/2019 emisă de pârâta Agenaţia Naţională pentru Achiziţii Publice ca fiind nelegală.

Examinând hotărârea prin prisma motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocat în temeiul dispoziţiilor art. 489 alin. (3) C. proc. civ., din oficiu, Înalta Curte constată caracterul fondat al recursurilor din această perspectivă, pentru considerentele următoare:

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt si de drept care au format convingerea instanţei, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât si cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie sa cuprindă, în motivarea sa, argumentele pro si contra care au format, în fapt si în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care, în mod necesar, trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile si apărările părţilor, iar pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar, fiind lipsită de suport probator si legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor textului de lege anterior menţionat. Motivarea este, aşadar, un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar, de legalitate si temeinicie.

În practica instanţei supreme (de ex., Decizia nr. 4362/17 oct. 2018, S. a II-a civ., Dec. 1025/15 mai 2019, S. a II-a civ. etc.), dar şi în doctrina de specialitate (de ex. "Drept procesual civil - ediţia a 5-a revizuită şi adăugită", G.Boroi, M.Stancu, p.673, editura Hamangiu, 2020), s-a arătat frecvent faptul că motivarea soluţiei, cea mai întinsă parte a unei hotărâri judecătoreşti, trebuie să fie precisă şi necontradictorie, astfel încât din ea să rezulte justeţea soluţiei pronunţate, presupunând răspunsuri precise la toate capetele de cerere şi la toate apărările formulate, pe baza tuturor probelor administrate, a argumentelor şi raţionamentelor juridice, a principiilor şi a regulilor de drept substanţial şi procedural; dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă, aceasta având obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa, iar realitatea acestui demers şi efectivitatea lui trebuie să se reflecte în considerente, neputând fi rezultatul unei presupuneri.

Corecta stabilire a situaţiei de fapt, ca o garanţie a satisfacerii exigenţei motivării presupune îndatorirea judecătorului de a stărui, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc.

Se impune, de asemenea, a se preciza, din perspectivă teoretică, şi că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează nu numai ipoteza în care lipsesc considerentele hotărârii, dar şi când acestea sunt contradictorii sau nu au legătură cu cauza, deoarece şi această situaţie poate fi calificată ca nemotivare a hotărârii, motivul de recurs vizând atât lipsa motivării cât şi motivarea inexactă sau insuficientă; când starea de fapt stabilită de prima instanţă este una contradictorie, nu se poate stabili cu exactitate care a fost starea de fapt avută în vedere de instanţa de fond, iar în lipsa stabilirii acesteia, în faza procesuală a recursului, fază în care formează obiectul analizei instanţei de recurs corecta aplicare a normelor juridice de către instanţa de fond la starea de fapt astfel cum a fost lămurită de prima instanţă, nu se poate analiza legalitatea hotărârii pronunţate de instanţa de fond.

Din analiza sentinţei ce face obiectul judecăţii instanţei de reformare, rezultă fără dubiu că această hotărâre nu corespunde niciuneia dintre exigenţele expuse în paragrafele anterioare, împrejurare ce atrage incidenţa în cauză a motivelor de casare prevăzute de către dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Din considerentele sentinţei analizate nu rezultă acest examen efectiv al argumentelor şi probelor administrate, iar hotărârea, în întregul ei, nu corespunde exigenţelor anterior descrise. Aceasta deoarece, judecătorul fondului s-a limitat doar la a preciza ca fiind pertinente sau ca fiind corecte argumentele reclamanţilor prezentate prin cererea de chemare în judecată, dar fără a arăta în considerentele hotărârii motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată aşa cum prevăd dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Maniera succintă în care se exprimă considerentele soluţiei nu creează transparenţa asupra silogismului judiciar care explică şi justifică dispozitivul şi nu arată, la situaţia concretă supusă judecăţii, care a fost parcursul logic al concluziei exprimate.

Instanţa de recurs precizează că rezultatul deliberării trebuie să fie fundamentat pe stabilirea situaţiei factuale rezultate din coroborarea şi interpretarea tuturor efectelor şi consecinţelor juridice generate de probele administrate în cauză, la care, apoi, se aplică norma de drept material incidentă, aceasta reprezentând însăşi esenţa actului jurisdicţional.

Prin urmare, era esenţial ca instanţa de fond să dea dezlegare, în fapt dar mai ales în drept, asupra tuturor criticilor esenţiale relevate de reclamanţi şi apărărilor formulate de pârâtă, prin raportare la cadrul legal incident, toate acestea în cadrul unui veritabil şi efectiv examen relativ datelor privitoare la actul normativ a cărui anulare se solicită.

Este unanim admis că, atâta timp cât motivarea unei hotărâri judecătoreşti ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate, dacă, în considerente, instanţa nu analizează probele care au fost administrate, nu stabileşte împrejurările de fapt esenţiale în cauză, nu evocă normele substanţiale si procedurale incidente şi aplicarea lor în speţă, nu analizează argumentele importante şi nu justifică înlăturarea apărărilor esenţiale care susţin opinia contrară, soluţia exprimată prin dispozitiv rămâne nesusţinută si pur formală; o astfel de hotărâre devine arbitrară si nu permite exercitarea controlului judiciar.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, întrucât instanţa de fond nu a realizat o reală cercetare a fondului cauzei, hotărârea fiind nemotivată sub toate aspectele evidenţiate, Înalta Curte, potrivit dispoziţiilor art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în rejudecare urmând a se analiza şi aspectele de fond invocate în susţinerea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ. şi pe care Înalta Curte nu le-a mai analizat, faţă de soluţia casării cu trimitere.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul principal declarat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice şi recursul incident declarat de recurenţii-reclamanţi A. S.A. şi E. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 730 din 30 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare, la aceeaşi instanţă de fond.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 iunie 2022.