Financial correction for discriminatory technical specifications in public procurement and proportionality of the sanction under EU funds management

Şedinţa publică din data de 2 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, la 17.11.2017, sub nr. x/2017, reclamanţii Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 66/15.05.2017 privind soluţionarea contestaţiei, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.03.2017 şi anularea corecţiei financiare în valoare de 497.181,23 RON + 119.323,50 RON TVA şi a creanţei bugetare rezultate de 482.739,17 RON (387.774,09 + 94.965,08 RON TVA).

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 63 din 14 martie 2018, pronunţată în dosarul nr. x/2017, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanţii Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a anulat Decizia nr. 66 din 15.05.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor financiare nr. x din 07.03.2017.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva unor critici subsumate dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3. Hotărârea de casare a instanţei de recurs.

Prin decizia nr. 6535 din 3 decembrie 2020, pronunţată în dosarul nr. x/2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile invocate prin întâmpinare; a admis recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 63 din 14 martie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal; a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de recurs a constatat, în primul rând, că excepţiile invocate de intimat prin întâmpinare nu sunt întemeiate şi le-a respins ca atare. Totodată, a invocat, din oficiu, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciindu-l fondat prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din acelaşi Cod şi art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Din această perspectivă a reţinut că la pronunţarea hotărârii instanţa de fond nu a procedat la analiza elementelor constitutive ale neregulii descrise în Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.03.2017, contestată în cauză, constatând că motivarea hotărârii nu a furnizat părţilor dovada că susţinerile şi mijloacele lor de apărare au fost serios examinate, aspect ce denotă necercetarea efectivă a fondului cauzei.

În rejudecare cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.04.2021, sub nr. x/2017*.

4. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în rejudecare.

Prin sentinţa nr. 164 din 07.06.2021, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017, a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanţii Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

5. Calea de atac exercitată în rejudecare.

Împotriva sentinţei de fond pronunţate în rejudecare au declarat recurs reclamanţii Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Au solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei de fond şi rejudecarea cauzei cu consecinţa admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de casare invocat recurenţii-reclamanţi au susţinut, în contextul unei succinte expuneri a situaţiei de fapt şi a desfăşurării litigiului din primul ciclu procesual, că hotărârea de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a art. 35 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, forma aplicabilă la acea dată, precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, forma aplicabilă la acea dată, fără a lua în considerare prevederile contractului de finanţare nr. x/01.07.2013.

Astfel, redând considerentele reţinute de prima instanţă în susţinerea incidenţei normelor legale cuprinse la art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, recurenţii-reclamanţi au susţinut că în conformitate cu art. 35 alin. (2) şi alin. (4)-(5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. Totodată, specificaţiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilităţi; specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Au mai arătat că fişele tehnice pentru utilaje şi echipamente au fost întocmite de către proiectantul de specialitate, în contextul implementării proiectului european, potrivit contractului de finanţare, în acord cu primul obiectiv specific al proiectului ce constă în "Modernizarea şi dezvoltarea Ambulatoriului Spitalului de Urgenţă al judeţului Bistriţa-Năsăud compus din Corp 1, Corp 2 şi Corp 3 prin realizarea de lucrări de reabilitare, modernizare a spaţiilor, recompartimentarea şi reorganizarea cabinetelor şi spaţiilor anexe".

Ca atare, au considerat că prima instanţă a aplicat în mod greşit art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, făcând abstracţie de alin. (4)-(5) ale aceluiaşi articol, precum şi de contractul de finanţare nr. x/01.07.2013, reţinând în mod greşit şi faptul că reclamanţii nu au argumentat de ce lucrările în discuţie impuneau specificaţii atât de exacte în condiţiile în care specificaţiile tehnice au fost descrise în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante şi necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, în contextul implementării proiectului european, fişele tehnice pentru utilaje şi echipamente fiind întocmite de proiectantul de specialitate cu respectarea detaliilor de recompartimentare şi reorganizare a clădirilor existente, de volumul spaţiilor şi posibilitatea accesului, potrivit obiectivelor specifice contractului de finanţare.

De asemenea, au apreciat că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că au elaborat o notă justificativă dar că aceasta nu cuprinde nicio justificare cu privire la aspectele referitoare la specificaţiile echipamentelor/utilajelor, făcând o interpretare şi aplicare greşită a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi a art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, citate în cuprinsul cererii de recurs.

Or, în aplicarea art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a elaborat Nota justificativă nr. x/30.07.2013 pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară şi la capacitatea tehnică şi profesională privind atribuirea contractului în discuţie, prin intermediul căreia a justificat, respectiv a impus asigurarea că ofertantul are capacitatea de implementare a contractului, de a nu pune în pericol derularea contractului şi raportat la natura, spaţiul deţinut, precum şi încadrarea în acesta, autoritatea a motivat cerinţa în raport de specificul şi complexitatea contractului şi a proiectului. În plus, cerinţele minime au fost făcute publice, Invitaţia de participare nr. 352713 fiind publicată în SEAP la data de 19.08.2013.

Pe de altă parte, au susţinut că pronunţarea sentinţei de fond s-a făcut cu încălcarea şi aplicarea greşită a art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, forma aplicabilă la acea dată, a principiului protecţiei încrederii legitime (Hotărârea Salomie şi Oltean, C-183/14, pct. 44) şi a principiului comunitar al certitudinii juridice.

Din această perspectivă au subliniat, în contextul redării dispoziţiilor legale menţionate, că în urma procesului de verificare a cererii de rambursare nr. x aferentă contractului de lucrări nr. x din data de 24.01.2014, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene, prin adresa nr. x/22.06.2015 înregistrată la Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud sub nr. x/23.06.2015, a comunicat că s-a autorizat cererea de rambursare nr. x, astfel că, faţă de art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, este de observat că în această procedură de verificare nu au fost identificate cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate, nefiind excluse parţial cheltuieli de la rambursare.

Mai mult, documentaţia de atribuire aferentă contractului de achiziţie publică de lucrări a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice anterior transmiterii spre publicare a invitaţiei de participare, în conformitate cu art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu art. 71 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Astfel, conform principiului protecţiei încrederii legitime, dreptul de a se prevala de acest principiu se extinde la orice justiţiabil pe care o autoritate administrativă l-a determinat să nutrească speranţe întemeiate prin furnizarea unor asigurări precise (Hotărârea Salomie şi Oltean, C-183/14, pct. 44), iar potrivit principiului comunitar al certitudinii juridice, o soluţie dispusă printr-o lege sau alt act normativ trebuie implementată cu o claritate şi coerenţă rezonabile, pentru a se evita insecuritatea juridică şi incertitudinea pentru subiecţii de drept la care se referă măsurile de aplicare a sancţiunii.

În concluzie, au considerat că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat în mod greşit art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, principiile protecţiei încrederii legitime şi certitudinii juridice, deoarece nu poate fi contestată în cauză încrederea autorităţii contractante în coerenţa liniei de conduită a autorităţilor centrale de verificare şi control, respectiv Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, care nu au constatat nereguli în urma verificărilor efectuate.

De asemenea, instanţa de fond în mod greşit a reţinut că principiul protecţiei încrederii legitime este aplicabil doar în relaţiile dintre autorităţile publice şi persoanele fizice/juridice de drept privat, şi nu poate fi invocat de către o autoritate publică contra unei alte autorităţi publice, considerând că, atât principiul protecţiei încrederii legitime, cât şi principiul certitudinii juridice, se extinde la orice justiţiabil, respectiv se adresează tuturor subiecţilor de drept la care se referă măsurile de aplicare a sancţiunii.

În continuare au criticat considerentele primei instanţe reţinute cu privire la pretinsa bună-credinţă invocată, considerând că prima instanţă a pronunţat o hotărâre nelegală întrucât a reţinut în motivare, în mod greşit şi cu încălcarea art. 1 alin. (5) şi alin. (6), A, pct. 4, lit. e) din Anexa 1 la Ordinul Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor nr. 863/2008 pentru aprobarea "Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii", respectiv a H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor sau proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, prevederile secţiunii "precizare a formularului 5", că abaterile constatate nu au un caracter atât de tehnic, iar o simplă lecturare a fişelor tehnice ar fi trebuit să ridice semne de întrebare cu privire la necesitatea specificării atât de exacte a dimensiunilor utilajelor/echipamentelor, astfel încât reclamanţii să aibă posibilitatea de a lămuri, alături de proiectant, aceste aspecte.

Or, fişele tehnice ale utilajelor/echipamentelor au fost întocmite, semnate şi asumate de către proiectantul de specialitate şi verificate de către specialişti atestaţi, iar documentaţiile au fost verificate şi aprobate de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, au fost publicate în SEAP, nefiind contestate. Totodată, clarificările privind documentaţia de atribuire solicitate pe parcursul perioadei de evaluare nu au vizat dimensiunile de gabarit şi greutate prevăzute în fişele tehnice, iar în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x, aferentă contractului de lucrări nr. x/24.01.2014, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a autorizat cererea de rambursare nr. x, nefiind identificate cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate.

În acest context, întrucât normele legale evocate prevăd obligaţia proiectantului de a completa şi de a răspunde pentru datele şi informaţiile înscrise în coloana 1, în care se regăsesc parametri tehnici şi funcţionali, au afirmat că autoritatea contractantă s-a întemeiat cu bună-credinţă pe o situaţie creată tocmai ca urmare a respectării prevederilor legale, prin punerea la dispoziţie potenţialilor ofertanţi a fişelor tehnice ale utilajelor/echipamentelor întocmite de proiectantul de specialitate şi verificate de către specialişti atestaţi.

Au mai susţinut recurenţii-reclamanţi că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală întrucât a reţinut în motivare în mod greşit că, deşi nota de constatare nu cuprinde o motivare explicită, existenţa discriminării şi a denaturării concurenţei reiese din chiar starea de fapt reţinută de către organele de control.

Din această perspectivă, prima instanţă a făcut o interpretare şi aplicare greşită a art. 21 alin. (19)-(21) din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, a art. 46 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, a art. 31-32 şi art. 77 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, precum şi a principiului motivării actelor administrative, în condiţiile în care prin Decizia nr. 66/15.05.2017 şi prin Nota de constatare nr. x/07.03.2017 se reţine aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări pentru abaterea prevăzută în Anexa 1, partea 1, lit. a) pct. 11 "specificaţii tehnice discriminatorii" din O.U.G. nr. 66/2011, încălcarea art. 2 alin. (2) şi art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, cu exemplificarea Fişei tehnice nr. 128 - cazane în condensaţie şi Fişei tehnice nr. 146 - pompă de căldură aer apă min. 53kw, fără a se efectua în concret o analiză care să permită demonstrarea că specificaţiile tehnice din fişele tehnice ar favoriza anumiţi operatori economici sau ar defavoriza pe alţii şi, totodată, nu se arată în ce măsură se distorsionează concurenţa.

În opinia recurenţilor-reclamanţi, instanţa de fond învestită cu verificarea legalităţii Deciziei nr. 66/15.05.2017 şi a Notei de constatare nr. x/07.03.2017 avea obligaţia să procedeze la verificarea condiţiilor de fond şi de formă ale actului administrativ atacat, să verifice dacă există o motivare precisă şi completă, întrucât, în ceea ce priveşte abaterea reţinută, nu se arată în concret de ce aceste cerinţe constând în "specificaţii tehnice discriminatorii" sunt de natură să îngrădească accesul potenţialilor ofertanţi la procedură, în cuprinsul actelor contestate nefiind demonstrată printr-o expunere clară şi logică modalitatea în care se îngrădeşte accesul ofertanţilor la procedură.

Sub acest aspect au mai arătat că, în prezenta cauză, corecţia financiară este aplicată la valoarea unui contract ce are ca obiect principal execuţia de lucrări şi doar ca accesoriu furnizarea de echipament tehnologic şi că, din totalul celor aproximativ 160 de fişe tehnice au fost analizate doar două fişe tehnice, astfel încât organul de control nu a procedat la efectuarea unei analize de ansamblu. Totodată, au susţinut că specificaţiile tehnice prevăzute în cele două fişe tehnice analizate de organul de control şi depuse de ofertantul declarat câştigător au caracteristici superioare faţă de cerinţele minimale impuse în documentaţia de atribuire.

Au evidenţiat şi interpretarea şi aplicarea greşită a art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 care consacră principiul proporţionalităţii, în condiţiile în care s-a aplicat o corecţie financiară de 5 % din valoarea contractului de lucrări fără a se efectua în concret de către organul de control o analiză care să permită demonstrarea că specificaţiile tehnice din fişele tehnice ar favoriza anumiţi operatori economici sau ar defavoriza pe alţii şi fără a se arăta în ce măsură se distorsionează concurenţa, menţionându-se că specificaţiile tehnice incluse în trei fişe tehnice sunt prea precise, fiind analizate doar două fişe tehnice şi ambele având caracteristici superioare faţă de documentaţia de atribuire.

În susţinerea opiniei menţionate au arătat, contrar primei instanţe, că aceste aspecte nu reprezintă motive noi de nelegalitate invocate prin răspunsul la întâmpinare, depăşirea proporţionalităţii fiind invocată şi prin acţiune. Totodată, au susţinut că principiul proporţionalităţii presupune ca orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuţii de control trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi cea mai rezonabilă. În al doilea rând, acest principiu impune stabilirea unui raport echilibrat între mijloacele folosite de administraţie şi scopul legitim urmărit, concluzionând că prima instanţă a interpretat şi a aplicat în mod greşit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind afectate în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale reclamanţilor în condiţiile în care organul de control, din totalul fişelor tehnice, a analizat şi exemplificat doar două fişe tehnice, iar pe baza acestora a aplicat o corecţie financiară de 5 % din valoarea contractului de lucrări nr. x/24.01.2014.

În final recurenţii au susţinut, conform argumentelor expuse la paginile 14-15 din cererea de recurs, că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, cu interpretarea şi aplicarea greşită a art. 3 lit. k)1)- Fişa de date, a art. 33, art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a fişei de date din documentaţia de atribuire a contractului de lucrări, Secţiunea IV Procedura, pct. IV.4) Prezentarea ofertei, (subpct. IV.4.1), prevederile Notei, în condiţiile în care a reţinut în motivare că au încercat să acrediteze ideea că dimensiunile mai reduse ale unor echipamente echivalează cu un nivel calitativ superior, de vreme ce dimensiunile de gabarit şi de greutate nu au, în realitate, nicio legătură cu performanţa unui produs. Aceasta întrucât autoritatea contractantă a luat în considerare propunerile tehnice care asigură cerinţele minimale impuse în documentaţia tehnică sau, după caz, asigură un nivel calitativ şi tehnic superior documentaţiei tehnice.

Totodată, specificaţiile tehnice prevăzute în fişele tehnice nu reprezintă obstacole nejustificate, deoarece precizarea acestor specificaţii tehnice este justificată de necesitatea descrierii fiecărui produs în aşa manieră încât să corespundă nivelului de calitate al achiziţiei dorite de autoritatea contractantă, conform art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Au conchis recurenţii arătând că prin modificarea specificaţiilor tehnice nu s-ar mai fi satisfăcut cerinţele autorităţii contractante, întrucât modificarea acestora ar fi condus la achiziţionarea altor utilaje/echipamente tehnologice cu alte caracteristici tehnico-constructive decât cele avute în vedere de către autoritatea contractantă.

6. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat întâmpinare la recursul reclamanţilor, solicitând instanţei de control judiciar, în primul rând să admită excepţia nulităţii recursului şi să anuleze ca nemotivat recursul, susţinând în acest sens că recurenţii reiau motivele prezentate şi în faţa instanţei de fond, fiind înlăturate de aceasta prin sentinţa de fond atacată, fără să aducă vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor primei instanţe referitoare la legalitatea actelor contestate.

În subsidiar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecinţa menţinerii sentinţei atacate ca legală şi temeinică. În esenţă, a arătat că prima instanţă a reţinut în mod corect legalitatea actelor administrative contestate, întrucât acţiunea autorităţii intimate-pârâte este impusă şi condiţionată de dispoziţii legale care prevăd în mod imperativ regulile de realizare a veniturilor şi de utilizare a acestora, cu precădere atunci când gestionează şi administrează fonduri europene nerambursabile, iar existenţa unor reguli cu caracter imperativ impune, în orice împrejurare, o acţiune de control care să garanteze respectarea acestora.

Recurenţii-reclamanţi au formulat răspuns la întâmpinare în cuprinsul căruia au combătut excepţia nulităţii recursului, apreciind că recursul este motivat cu respectarea legii, fiind indicat motivul de nelegalitate referitor la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material şi dezvoltat printr-o argumentare în fapt şi în drept prin intermediul unor critici punctuale aduse hotărârii de fond şi, totodată, fiind indicate greşelile săvârşite de instanţă prin hotărârea pronunţată.

Pe fondul cauzei au solicitat înlăturarea apărărilor formulate de intimatul-pârât ca neîntemeiate, reluând, în esenţă, argumentele invocate prin cererea de recurs.

La termenul de dezbateri din data de 2 iunie 2022, Înalta Curte a reţinut cauza în pronunţare atât cu privire la excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, cât şi în ceea ce priveşte fondul căii de atac promovate de reclamanţi.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului.

7.1. Analizând cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât, Înalta Curte constată că această excepţie este neîntemeiată, urmând să o respingă în considerarea argumentelor ce succed:

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.:

"(1) Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat".

Articolul 487 alin. (1) din C. proc. civ. prevede că:

"Recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs, în afară de cazurile prevăzute la art. 470 alin. (5), aplicabile şi în recurs. "De asemenea, conform art. 489 alin. (1) din C. proc. civ.:

"Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3).", iar alin. (2) al aceluiaşi text prevede că:

"Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488", motive de nelegalitate enumerate, prin urmare, cu caracter limitativ în cuprinsul acestui articol.

Aşadar, recursul urmăreşte să supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, legiuitorul înţelegând să încadreze calea de atac a recursului în rândul căilor extraordinare de atac, obiectul său fiind acela al verificării aspectelor de nelegalitate indicate în mod expres şi limitativ de prevederile art. 488 din C. proc. civ.

Această normă imperativă instituie în sarcina recurentului obligaţia de a indica şi dezvolta motivele de nelegalitate pe care se întemeiază calea de atac, iar neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ. atrage, conform art. 489 alin. (2) din acelaşi act normativ, sancţiunea nulităţii recursului. Concret, condiţia legală a încadrării motivelor de recurs în ipotezele art. 488 C. proc. civ., precum şi a dezvoltării motivelor, implică determinarea greşelilor anume imputate, o argumentare a criticii în fapt şi în drept şi arătarea probelor pe care se bazează.

Cu alte cuvinte, a motiva un recurs înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin indicarea unuia dintre cele prevăzute în mod expres şi limitativ de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., iar, pe de altă parte, dezvoltarea acestuia, în sensul formulării unor critici privind judecata realizată de instanţa care a pronunţat hotărârea recurată, raportat la motivul de nelegalitate invocat. De aceea, nu orice nemulţumire a unei părţi cu privire la soluţia pronunţată poate constitui motiv de recurs, instanţa de control judiciar fiind ţinută să examineze numai acele critici privitoare la hotărârea atacată ce pot fi încadrate în prevederile legale menţionate.

În speţă, susţinerile recurenţilor-reclamanţi din cererea de recurs se referă la aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile situaţiei deduse judecăţii, fiind în mod concret arătate în cuprinsul cererii dispoziţiile legale pretins a fi fost încălcate de instanţa de fond şi indicată modalitatea în care acestea au fost greşit interpretate şi aplicate, având, prin urmare, legătură cu motivarea sentinţei atacate şi cu raţionamentul logico-juridic expus de judecătorul fondului în adoptarea soluţiei pronunţate.

Se constată, aşadar, raportat la criticile formulate, că aspectele de nelegalitate formulate se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de părţile recurente, astfel că excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât din această perspectivă este neîntemeiată şi va fi respinsă în consecinţă.

7.2. Examinând hotărârea atacată, în raport de criticile subsumate dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., de argumentele invocate în apărare de intimatul-pârât prin întâmpinarea formulată în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat şi îl va respinge în consecinţă pentru următoarele motive:

În temeiul art. 488 alin. (1) C. proc. civ. casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în continuare.

Cât priveşte contextul factual, se reţine că recurenţii-reclamanţi au învestit instanţa de fond cu verificarea legalităţii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.03.2017, prin care s-a stabilit o corecţie financiară de 497.181,23 RON + 119.323,50 RON TVA şi a creanţei bugetare rezultate de 482.739,17 RON (387.774,09 + 94.965,08 RON TVA), precum şi a Deciziei nr. 66/15.05.2017 privind soluţionarea contestaţiei.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sus-menţionată a fost emisă în urma controlului efectuat de organul de control competent având ca obiect verificarea proiectului "Modernizarea, dezvoltarea şi echiparea Ambulatoriului Spitalului de Urgenţă al judeţului Bistriţa-Năsăud".

În esenţă, reclamanţii au susţinut că prin actul administrativ contestat s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/24.01.2014 pentru următoarele motive: - fişele tehnice ale utilajelor sau echipamentelor puse la dispoziţia potenţialilor ofertanţi sunt discriminatorii întrucât sunt prea specifice şi nu prevăd anumite limite în care se pot încadra utilajele/echipamentele ce pot fi ofertate, creând obstacole nejustificate; - s-au luat în considerare toate propunerile tehnice care asigură un nivel calitativ şi tehnic superior documentaţiei tehnice, însă această formulare este una generală şi ambiguă; - s-a impus ca şi cerinţă minimă prezentarea unei declaraţii cu privire la utilajele deţinute de operatorul economic; - s-a impus ca furnizorul să fie acreditat ISO 9001, iar împotriva Notei de constatare au formulat contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia nr. 66/15.05.2017.

Acţiunea reclamanţilor a fost admisă prin sentinţa nr. 63 din 14 martie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, fiind anulate Decizia nr. 66 din 15.05.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. x din 07.03.2017.

Prin Decizia de casare nr. 6535/03.12.2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în primul ciclu procesual, instanţa de recurs a constatat, în primul rând, că excepţiile invocate de intimat prin întâmpinare nu sunt întemeiate şi le-a respins ca atare. Totodată, a invocat, din oficiu, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciindu-l fondat prin raportare la art. 425 alin. (1) lit. b) din acelaşi Cod şi art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, constatând astfel că motivarea hotărârii nu a furnizat părţilor dovada că susţinerile şi mijloacele lor de apărare au fost serios examinate, aspect subsumat necercetării efective a fondului cauzei.

Potrivit îndrumărilor Înaltei Curţi din decizia de casare, în rejudecarea cauzei instanţa de fond avea de analizat toate susţinerile şi apărările părţilor, precum şi toate criticile formulate în recurs, din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Soluţionând cauza în rejudecare, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 164 din 07.06.2021, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanţii Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

7.2.1. Astfel cum rezultă din considerentele expuse la pct. 5 din prezenta decizie, o prima critică a recurenţilor-reclamanţi vizează interpretarea şi aplicarea greşită de către instanţa de fond a art. 35 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fără a lua în considerare contractul de finanţare nr. x/01.07.2013.

Din această perspectivă au arătat că fişele tehnice pentru utilaje şi echipamente au fost întocmite de proiectantul de specialitate în acord cu anexa IV- cererea de finanţare la contractul de finanţare ce vizează îndeplinirea primului obiectiv specific al proiectului privind "Modernizarea şi dezvoltarea Ambulatoriului Spitalului de Urgenţă al Judeţului Bistriţa-Năsăud compus din Corp 1, Corp 2 şi Corp 3", ţinând cont de detaliile de recompartimentare şi reorganizare a clădirilor existente, de volumul spaţiilor şi posibilitatea accesului, aşadar, conform obiectivelor specifice ale proiectului, prevăzute în Anexa IV la contractul de finanţare nr. x/01.07.2013.

Astfel, au apreciat că în mod greşit a reţinut prima instanţă că prin nota justificativă elaborată nu ar fi oferit nicio justificare cu privire la aspectele referitoare la specificaţiile echipamentelor/utilajelor, făcând astfel o interpretare şi aplicare greşită a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi a art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar susţinerilor recurenţilor-reclamanţi, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe sub acest aspect reflectă o corectă aplicare a dispoziţiilor legale evocate.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.03.2017 echipa de control a reţinut cu privire la prima neregulă că orice limită sau precizare a unor anumiţi parametri sau un anumit utilaj constituie o restricţionare a participării ofertanţilor şi că autoritatea contractantă ar fi trebuit doar să solicite lista de utilaje şi dovada că, în baza listei de utilaje, a listei de cantităţi şi a graficului de lucrări, ofertanţii pot executa lucrările din contract.

Totodată, cu privire la atribuirea nelegală a contractului de lucrări prin acceptarea unei oferte ce nu respectă prevederile caietului de sarcini, a reţinut că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări şi a acceptat oferta, constatându-se că în acest mod a avantajat operatorul economic, permiţând astfel calificarea ofertei sale şi continuarea procedurii. În plus, neîndeplinirea de către oferta câştigătoare a criteriilor restrictive din documentaţia de atribuire nu a fost considerată în sine o neregulă, datorită constatării existenţei unor specificaţii tehnice discriminatorii, toate aceste fapte contravenind dispoziţiilor din H.G. nr. 925/2006 şi din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile în cauză.

Potrivit textelor legale incidente, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, având obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.

Interpretarea dispoziţiilor normative menţionate conduce la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a-şi demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, precum şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, iar alin. (2) al aceluiaşi text de lege prevede că, în situaţia impunerii unor cerinţe minime de calificare, astfel cum sunt prevăzute la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia să motiveze aceste cerinţe prin intermediul unei note justificative ce se ataşează la dosarul achiziţiei.

În concluzie, dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul de achiziţie.

În prezenta cauză reiese cu puterea evidenţei că este discriminatorie şi contrară principiului tratamentului egal cerinţa impusă de recurenţii-reclamanţi pentru demonstrarea capacităţii tehnice a ofertanţilor, în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice pentru utilajele şi echipamentele tehnologice incluse în fişele tehnice, respectiv includerea în cadrul parametrilor tehnici şi funcţionali a dimensiunilor având o valoare precisă de gabarit şi greutate.

În plus, a fost impusă cerinţa ca furnizorul să fie acreditat ISO 9001, în condiţiile în care sunt solicitate certificarea tehnică a utilajelor sau a echipamentelor, fără a se aduce argumente concrete cu privire la motivele pentru care lucrările contractate impuneau specificaţiile tehnice exacte stabilite referitoare la greutatea şi dimensiunea utilajelor/echipamentelor, precum şi la necesitatea ca furnizorul să fie acreditat ISO 9001, raportat la natura lucrărilor ce trebuiau a fi executate, altfel spus, în dovedirea legăturii concrete a acestor cerinţe cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit.

Or, condiţiile menţionate prin fişele tehnice trebuie îndeplinite conform criteriilor stabilite prin acestea, iar, contrar susţinerilor din recurs, recurenţii-reclamanţi nu au clarificat aceste cerinţe specifice.

Deşi au susţinut că la stabilirea cerinţelor minime s-a luat în considerare tipul de lucrări şi că fişele tehnice au fost întocmite de proiectantul de specialitate în acord cu prevederile Anexei IV din contractul de lucrări nr. x/01.07.2013, Înalta Curte nu poate valida alegaţiile recurenţilor întrucât, în primul rând, răspunsul dat Notei de relaţii nr. x/02.09.2016 nu este de natură a lămuri condiţiile impuse prin fişele tehnice ale contractului de lucrări.

În acest sens se reţine că autoritatea contractantă nu a indicat în concret despre ce tip de lucrări este vorba astfel încât utilajele/echipamentele necesare pentru execuţia acestora impunea obligativitatea includerii unor parametri tehnici şi funcţionali prin intermediul cărora să fie stabilite dimensiuni de gabarit şi greutate exacte, conform specificaţiilor incluse în fişele tehnice. Totodată, nu a explicat modalitatea în care dimensiunile de gabarit şi de greutate ale utilajelor/echipamentelor stabilite cu exactitate influenţează sau au legătură cu performanţa unui produs, iar în final a acceptat o ofertă în care se propuneau utilaje sau echipamente cu dimensiuni mult inferioare celor stabilite în fişele tehnice.

Pe de altă parte, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine cadrul normativ aplicabil în materie care prevede că autorităţii contractante îi revine întreaga răspundere în organizarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări, în legala implementare a proiectului, precum şi în respectarea legislaţiei referitoare la achiziţiile publice. În egală măsură, acesteia îi revine sarcina coordonării şi desfăşurării activităţii de control, iar la atribuirea unui contract de achiziţie potrivit cadrului normativ incident în materie autoritatea contractantă este obligată să promoveze concurenţa între operatorii economici şi să garanteze acestora tratamentul egal şi nediscriminatoriu, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Din această perspectivă nu poate fi primită susţinerea că autoritatea contractantă s-a întemeiat cu bună credinţă pe o situaţie creată tocmai ca urmare a respectării prevederilor legale prin punerea la dispoziţie potenţialilor ofertanţi a fişelor tehnice ale utilajelor/echipamentelor întocmite de proiectantul de specialitate şi verificate de specialişti atestaţi, întrucât neregula a constat tocmai în utilizarea în documentaţia tehnică de atribuire a unor specificaţii tehnice discriminatorii prin stabilirea unor parametri tehnici şi funcţionali exacţi, fără a oferi clarificări în ceea ce priveşte necesitatea stabilirii acestora sau a legăturii cu tipul de lucrări ce făceau obiectul contractului în discuţie, neregulă ce a restricţionat participarea ofertanţilor care au înţeles să nu se înscrie în procedură în considerarea faptului că nu respectau cerinţele din documentaţia de atribuire, în sensul deţinerii sau obţinerii de produse cu specificaţiile exact stabilite.

Este adevărat că autoritatea contractantă are dreptul să impună, în anumite situaţii, limitări specifice referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, însă acest aspect nu este de natură a avea semnificaţia că aceste cerinţe pot fi stabilite cu nerespectarea condiţiilor legale incidente în materie, pentru că nota justificativă prevăzută în mod expres de legiuitor a se elabora în aceste situaţii de excepţie trebuie să conţină o detaliere şi o argumentare temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime, ipoteză ce nu se verifică însă în prezenta cauză.

În schimb, orice limită minimă sau precizare a anumitor parametri exacţi pe care să-i îndeplinească un anumit utilaj/echipament, fără o justificare concretă, constituie o restricţionare nepermisă a participării ofertanţilor. De altfel, dacă autoritatea contractantă avea îndoieli cu privire la capacitatea tehnică a ofertanţilor de a executa lucrările ce făceau obiectul contractului în discuţie, ar fi putut să solicite clarificări suplimentare sub acest aspect, demers pe care partea nu l-a efectuat.

În concluzie, distorsionarea concurenţei s-a produs tocmai ca o consecinţă a inserării specificaţiilor exacte fără a se face clarificări temeinice sub acest aspect în nota justificativă întocmită, lăsându-se astfel la aprecierea ofertanţilor posibilitatea de a oferta produse care nu respectă cerinţele exprese ale documentaţiei de atribuire.

Procedând în acest mod autoritatea contractantă a încălcat normele privind derularea procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în speţă a art. 178 şi a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, urmarea impunerii de condiţii/cerinţe de calificare restrictive ce conduc la restrângerea concurenţei şi la încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În considerarea aceloraşi argumente instanţa de control judiciar înlătură şi criticile formulate de recurenţi cu privire la interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor Fişei de date din documentaţia de atribuire a contractului de lucrări nr. x/24.01.2014, precum şi a art. 33 şi art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că nu au fost aduse dovezi şi explicaţii concrete care să sprijine ipoteza avansată, dincolo de orice dubiu, că autoritatea contractantă a luat în considerare toate caracteristicile tehnice şi calitative, nu doar pe cele vizând dimensiunile, şi că specificaţiile prevăzute în fişele tehnice nu reprezintă obstacole nejustificate.

Or, recurenţii-reclamanţi au susţinut că precizarea specificaţiilor tehnice exacte este justificată tocmai de necesitatea descrierii fiecărui produs astfel încât să corespundă nivelului de calitate al achiziţiei dorite de autoritatea contractantă, conform art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a arăta în concret care este legătura între aceste specificaţii tehnice exacte şi nivelul de calitate al utilajelor sau al echipamentelor care ar fi satisfăcut cerinţele autorităţii prin raportare la tipul de lucrări ce urmau a fi efectuate în urma atribuirii contractului în discuţie.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, explicaţiile oferite în nota justificativă întocmită nefiind de natură a clarifica în mod temeinic necesitatea introducerii specificaţiilor tehnice exacte, precum şi relevanţa acestora prin raportare la natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

7.2.2. În referire la critica recurenţilor privind legalitatea motivării notei de constatare sub aspectul discriminării şi al denaturării concurenţei, Înalta Curte reţine că nici aceasta nu este fondată.

Într-adevăr, doctrina şi jurisprudenţa în materie au reţinut că motivarea unui act administrativ are două laturi esenţiale, respectiv indicarea textelor legale aplicabile situaţiei date şi indicarea împrejurărilor de fapt pe baza cărora s-a reţinut aplicabilitatea acelor texte legale şi din această perspectivă. Se conchide, ca o regulă generală, că, în special actele administrative individuale care sunt defavorabile unei persoane, trebuie motivate în contextul în care motivarea constituie o garanţie contra arbitrariului administraţiei publice şi face posibilă exercitarea efectivă a dreptului la apărare.

În speţă, nota de constatare atacată de reclamanţi cuprinde atât o descriere a situaţiei de fapt, cât şi o motivare în drept cu privire la neregulile constatate, oferind astfel o motivare adecvată, din care să rezulte circumstanţele concrete ale cauzei, condiţiile obiective pentru care administraţia a decis într-un anumit sens, în virtutea dreptului şi libertăţii sale de apreciere, astfel încât instanţa a putut să verifice dacă respectivul act a fost emis conform legii, iar nu cu exces de putere în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Un alt argument în acest sens îl constituie şi faptul că recurenţii-reclamanţi au avut posibilitatea să formuleze apărări prin raportare la motivarea reţinută de organul emitent în actul administrativ contestat, acestora revenindu-le obligaţia de a proba încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare la data emiterii acestuia pentru a infirma prezumţia de autenticitate şi legalitate de care se bucură, în caz contrar actul administrativ contestat fiind considerat în mod definitiv emis cu respectarea legii.

În aceste condiţii, împrejurarea că actul în discuţie nu conţine motivarea explicită pe care, în viziunea recurenţilor-reclamanţi, ar fi trebuit să o conţină din perspectiva existenţei discriminării şi a denaturării concurenţei, nu constituie un aspect de natură a atrage nelegalitatea notei de constatare, atât timp cât existenţa unei discriminări reiese implicit în ipoteza stabilirii unor cerinţe restrictive, cum este cazul specificaţiilor tehnice exacte. Pe de altă parte, probatoriul administrat în cauză a demonstrat fără putinţă de tăgadă, prin prisma normelor legale incidente în materie, abaterea autorităţii contractante de la legalitate, regularitate şi conformitate ce constituie o neregulă în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sancţionată cu retragerea avantajului obţinut prin comiterea neregulii respective.

7.2.3. Recurenţii-reclamanţi au susţinut că hotărârea instanţei de fond a fost dată şi cu încălcarea şi aplicarea greşită a art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a principiilor protecţiei încrederii legitime şi certitudinii juridice, prima instanţă neavând în vedere faptul că procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x nu a determinat existenţa unor cheltuieli ce nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate care să fie excluse parţial de la rambursare, precum şi împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice anterior transmiterii spre publicare a invitaţiei de participare.

Alegaţiile recurenţilor nu pot fi primite, prima instanţă analizând acest aspect şi reţinând în mod corect că principiul protecţiei încrederii legitime, astfel cum a fost dezvoltat în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, este aplicabil în relaţiile dintre autorităţile publice şi persoanele fizice/juridice de drept privat, iar în prezenta cauză acesta nu este incident, nefiind întrunite condiţiile pentru aplicarea sa.

Este adevărat că principiul certitudinii sau securităţii juridice este menit să protejeze persoanele fizice sau juridice dintr-un stat membru "contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului contra unei insecurităţi pe care a creat-o dreptul sau pe care acesta riscă s-o creeze" şi că acesta a fost consacrat pe cale jurisprudenţială la nivel european, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene statuând că face parte din ordinea juridică a Uniunii Europene şi că trebuie respectat de instituţiile comunitare şi de statele membre. De asemenea, respectarea principiului securităţii juridice se realizează prin adoptarea unor norme de drept clare şi inteligibile şi care să nu sufere modificări frecvente sau imprevizibile, acest principiu fiind corelat cu principiul încrederii legitime, conform căruia legislaţia trebuie să fie clară şi predictibilă, unitară şi coerentă, iar posibilitatea modificării normei juridice trebuie să fie limitată, aşa cum a statuat instanţa europeană în Hotărârea din 14 iulie 1994 pronunţată în Cauza Paola Faccini Dori împotriva Recreb Srî, C-91/92, sau în Hotărârea din 22 octombrie 1987.

În egală măsură, obligaţia de a asigura claritate şi previzibilitate legii revine nu doar legiuitorului, ci, inclusiv instanţelor naţionale şi Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care, fiind chemate să interpreteze legea, au obligaţia de a respecta principiul securităţii juridice, împreună cu toate elementele sale.

Pornind de la aceste considerente Înalta Curte constată că în prezenta cauză raţionamentul primei instanţe nu este de natură a încălca claritatea şi previzibilitatea legii ca urmare a constatării inaplicabilităţii în cauză a principiului protecţiei încrederii legitime din perspectiva celor două elemente invocate referitoare la controlul efectuat de intimatul-pârât ulterior verificării cererii de rambursare nr. x şi la evaluarea procedurii efectuate de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Astfel fiind, art. 20 din contractul de finanţare prevede că beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului, OI, AM POR şi oricăror altor persoane autorizate în acest sens de către acestea, precum şi Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat, să verifice sau să realizeze controale/audituri asupra modului de implementare a proiectelor cofinanţate din instrumente structurale, sau agenţilor desemnaţi de acestea să verifice, cu ocazia vizitelor la faţa locului, prin examinarea documentelor originale şi obţinerea de copii de pe aceste documente, modul de implementare a proiectului. De asemenea, acest text de lege prevede obligaţia de a păstra şi de a pune la dispoziţia organismelor abilitate, de a efectua verificări cu privire la modul de utilizare a finanţării nerambursabile, toate documentele apreciate ca fiind necesare, pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a Programului Operaţional Regional 2007-2013.

Pe de altă parte, art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, reţinut în mod corect şi de către judecătorul fondului, statuează că, în exercitarea atribuţiilor de verificare a respectării legislaţiei în materia achiziţiilor publice, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activitatea desfăşurată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, iar art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, prevede că: "În condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice".

În acest context normativ Înalta Curte reţine că, deşi instituţia care efectuează controlul şi verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare este Autoritatea de Management din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, conform normelor legale şi contractuale specifice, acest aspect nu este de natură a exclude posibilitatea efectuării unor verificări şi de către alte organisme, cum ar fi Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, procedura de verificare urmată de acest organism nefiind exclusă de existenţa procedurii ulterioare de verificare efectuată de intimatul-pârât din prezenta cauză şi neavând un caracter irevocabil, atât timp cât autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activitatea desfăşurată de organismul respectiv.

Sub acest aspect sunt relevante prevederile Capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează o activitate de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli, care este ulterioară cererii de rambursare, aşa încât nu se poate susţine cu suficient temei că, în situaţia în care neregula se constată ulterior verificării cererii de rambursare, cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate nu mai pot fi recuperate doar pentru faptul că procesul de verificare a solicitărilor de plată nu a determinat existenţa unor astfel de cheltuieli.

7.2.4. Înalta Curte constată că nu poate fi reţinută nici critica referitoare la încălcarea art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 ce consacră principiul proporţionalităţii, în condiţiile în care s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/24.01.2014, fără a se efectua în concret de către organul de control o analiză sub aspectul distorsionării concurenţei raportat la specificaţiile din fişele tehnice.

Mai exact, în cadrul acestui motiv recurenţii au formulat critici sub aspectul individualizării sancţiunii, susţinând că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit art. 17 din O.U.G nr. 66/2011, fiindu-le afectate în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime în condiţiile în care organul de control, din totalul fişelor tehnice, a analizat şi exemplificat două fişe tehnice şi doar în baza acestora a aplicat o corecţie financiară de 5 % din valoarea contractului de lucrări.

O primă observaţie care se impune este aceea că, în cadrul acestui motiv, recurenţii nu au invocat critici efective pe fondul abaterii, ci, exclusiv sub aspectul individualizării sancţiunii, sentinţa de fond urmând a fi analizată doar din această perspectivă.

Principiul proporţionalităţii este definit la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi presupune că orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului sau programului respectiv.

De asemenea, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia." Aşadar, principiul proporţionalităţii presupune că orice măsură luată de o autoritate publică, care afectează drepturile indivizilor, trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi, în acelaşi timp, cea mai rezonabilă.

În jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a statuat că principiul proporţionalităţii face parte dintre principiile generale ale dreptului comunitar şi impune ca mijloacele puse în aplicare printr-o dispoziţie de drept comunitar să fie apte să realizeze obiectivele legitime urmărite de reglementarea în cauză şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea acestora. În aplicarea acestui principiu, Curtea a stabilit că sancţiunile din dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului (cauza C-146/05, Hotărârea din 27 septembrie 2007, Collee KG şi Finanzanet) iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (cauza C-45/2006).

De asemenea, în Cauza Comissia/Partheon (T7/05, pct. 94 - 107), Curtea de Justiţie a subliniat următoarele:

"Atunci când se constată o încălcare a dispoziţiilor contractuale de către beneficiarul fondurilor nerambursabile, autoritatea contractantă are o marjă de apreciere în privinţa luării unor decizii cu caracter sancţionator, dacă încălcarea este suficient de gravă".

În speţă, autoritatea pârâtă a constatat existenţa unor nereguli ce au constat în faptul că beneficiarul a utilizat în documentaţia de atribuire specificaţii tehnice discriminatorii prin stabilirea de norme tehnice prea specifice care restrânge accesul ofertanţilor sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa; precum şi atribuirea nelegală a contractului de execuţie de lucrări prin acceptarea unei oferte ce nu respectă prevederile caietului de sarcini, de natură a justifica stabilirea corecţiei financiare de 5% aplicată la valoarea contractului verificat.

Astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, intimatul-pârât a avut în vedere la întocmirea notei de constatare toate împrejurările de fapt şi de drept existente în acel moment, iar în raport de abaterile autorităţii contractante de la prevederile legislaţiei incidente în materie a aplicat în mod just o corecţie financiară minimă de 5 % din valoarea contractului de lucrări, măsură ce nu apare a fi una excesivă şi nerezonabilă în condiţiile în care autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a verifica documentaţia sub aspectul cerinţelor minime de calificare şi de a nu încheia contractul de execuţie de lucrări în măsura în care constata abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Susţinerea recurenţilor că din totalul fişelor tehnice organul de control a analizat şi exemplificat două fişe tehnice şi doar în baza acestora a aplicat corecţia financiară de 5 % din valoarea contractului de lucrări, nu este aptă a disculpa autoritatea contractantă de încălcarea procedurii şi a conduce astfel la nelegalitatea sancţiunii aplicate, întrucât măsura dispusă este corespunzătoare atingerii scopului legitim, acela al înlăturării efectului vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor publice naţionale ca o consecinţă a constatării atribuirii unui contract de execuţie lucrări cu încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedura de achiziţii publice.

De altfel, abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziţii publice reţinute în sarcina autorităţii contractante din prezenta cauză fac parte din categoria abaterilor pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fiind prevăzute în mod expres în Anexa nr. 1 Partea 1 lit. B) din O.U.G. nr. 66/2011, corecţia de 25 % din valoarea contractului verificat putând fi redusă la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

Aşadar, în mod corect a apreciat prima instanţă că măsura dispusă respectă principiul proporţionalităţii din perspectiva existenţei discriminării între operatorii economici ca urmare a specificaţiilor existente în fişele tehnice ce reprezintă cerinţe de calificare restrictive, discriminatorii, validând astfel raţionamentul intimatului, sancţiunea aplicabilă neputând consta decât într-o reducere procentuală prin raportare la abaterile constatate, fiind adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, în acord cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiţii, Înalta Curte va respinge şi criticile formulate de recurenţii-reclamanţi din perspectiva greşitei aplicări a principiului proporţionalităţii sancţiunii şi va constata că sentinţa de fond este la adăpost de orice critică ce vizează interpretarea şi aplicarea greşită a normelor legale incidente în materie, demersul părţilor recurente fiind, prin urmare, nefondat.

8. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs.

Pentru considerentele expuse la pct. 7.1. din prezenta decizie, reţinând că nu este întemeiată excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, în temeiul art. 248 alin. (1) raportat la art. 486 alin. (1) lit. d) şi art. 489 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia invocată.

Totodată, constatând că nu este întrunit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., conform argumentelor prezentate la pct. 7.2. din decizie, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanţi şi, pe cale de consecinţă, va menţine sentinţa de fond atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.

Respinge recursul declarat de reclamanţii Judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud împotriva sentinţei nr. 164 din 7 iunie 2021 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 iunie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.