Eligibility of undifferentiated site organization costs and equal treatment breach in framework agreement tendering for EU-funded thermal rehabilitation

Şedinţa publică din data de 20 ianuarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a CAF sub nr. x/2018, reclamantul Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea: Deciziei nr. 6 din 08.02.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/15.01.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x înregistrată sub nr. x din 14.12.2017 şi la nivelul reclamantului sub nr. x din 14.12.2017, emisă cu ocazia verificării eligibilităţii cheltuielilor aferente Contractului subsecvent de lucrări nr. x/02.03.2016 la Acordul-cadru nr. 14911/03.12.2015 având ca obiect executarea lucrărilor de reabilitare termică a blocurilor de locuinţe incluse în Programul local multianual de creştere a performanţei energetice a blocurilor de locuinţe din Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti; Notei de neconformitate AMPOR nr. 103520/06.09.2017, înscris comunicat unităţii reclamante prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Nota de neconformitate nr. x din 18.07.2017, iar pe cale de consecinţa să se dispună anularea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului subsecvent menţionat mai sus şi a deciziei privind neeligibilitatea cheltuielilor aferente organizării de şantier.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2154 din 5 iulie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins excepţia inadmisibilităţii, ca neîntemeiată. S-au respins cererile conexe formulate de către reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAMUL OPERAŢIONAL REGIONAL, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2154 din 5 iulie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti.

Consideră recurentul că instanţa de fond interpretând în mod greşit speţa dedusă judecăţii, a pronunţat o sentinţă nelegală şi netemeinică.

Criticile de încălcare sau de aplicare greşită a normelor de drept material de către instanţa de fond, apreciază că sunt fondate deoarece la soluţionarea cauzei nu a ţinut cont de apărările efectuate, iar pe cele care le-a reţinut spre analizare şi dezlegare le-a dat o eronată rezolvare .

Mai mult decât atât, învederează instanţei de control judiciar faptul că instanţa de fond, în mod greşit a înţeles natura şi obiectul pricinii, motiv pentru care a pronunţat o sentinţă nelegală şi netemeinică .

În esenţă, instanţa de fond a reţinut că recurentul a încălcat normele legale din materia achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Acordului - cadru şi ulterior a contractelor de servicii subsecvente generând astfel un posibil prejudiciu şi totodată că nu a făcut dovada respectării prevederilor Ghidului solicitantului, şi implicit dispoziţiile din H.G. nr. 399/2015 motiv pentru care a pronunţat soluţia din această cauză.

Consideră că hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Faţă de reţinerile instanţei, în sensul, că abaterile tehnice minore menţionate de către autoritatea contractantă, ar reprezenta în fapt încălcări ale fişei de achiziţie, care în urma clarificărilor şi a reanalizăriî ofertelor s-au concretizat în modificări ale ofertei preţuri, fiind încălcat principiul tratamentului egal între operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, generând un posibil prejudiciu, apreciază recurentul că acestea sunt simple speculaţii, întrucât abaterea, aşa-zis constatată, nu se încadrează, la neregulă aşa cum este descrisă de către legislaţia incidenţă .

Instanţa de fond, a apreciat, potrivit motivării, faptul că abaterea constă în aceea că nu s-ar fi solicitat aceleaşi clarificări şi celor de la Asocierea S.C. A. S.R.L., motiv pentru care a considerat acest lucru ca şi o neregulă, întrucât s-au încălcat normele legale din materia achiziţiilor publice, în vigoare la momentul respectiv, implicit a principiului tratamentului egal.

Cu toate acestea, consideră recurentul că instanţa de fond nu a avut în vedere, la soluţionarea cauzei, faptul că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a decis să nu mai solicite clarificări din partea Asocierii S.C. A. S.R.L., având în vedere faptul că ofertantul nu mai îndeplineşte alte cerinţe tehnice aferente punctelor 1,2,36,9,20,21 şi 29, în conformite cu prevederile art. 36 din H.G. nr. 925/2006, oferta fiind considerată inacceptabilă. În asemenea situaţie, se poate observa că oferta Asocierii S.C. A. S.R.L. fiind considerată inacceptabilă de către comisia de evaluare din alte considerente, şi anume neîndeplinirea cerinţelor tehnice de mai-sus prezentate, motiv pentru care aceasta a apreciat că nu se mai impune solicitarea de clarificări. Fiind practic exclusă Asocierea S.C. A. S.R.L. din procedura de licitaţie pe alte considerente, pe care curtea le-a menţionat dar nu le-a avut în vedere la soluţionarea cauzei, ignorându-le, şi fără a preciza de ce le-a înlăturat, nu se poate concluziona că ar fi fost vătămată asocierea prin nesolicitarea de clarificări, aşa cum indică instanţa de fond, deoarece aceasta nu se mai putea încadra în categoria de ofertă admisibilă . Neincluzându-se în categoria ca şi un posibil ofertant admisibil, se poate deduce faptul că faţă de aceasta nu a avut loc nicio abatere şi totodată nu s-a produs nicio încălcare a legislaţiei din materia achiziţiilor publice, în sensul celor reţinute de către Curte. Cu privire la faptele reţinute atât de către echipa de control cât şi de instanţa de fond, în ceea ce priveşte cheltuielile privind organizarea de şantier, apreciază recurentul că sunt interpretate într-un mod eronat, şi anume în sensul că ar contraveni normelor legale incidente în materie, conform precizărilor menţionate, aspecte pe care le consideră ca neveridice, întrucât aceste specificaţii au fost înţelese ca şi măsuri excesive şi totodată restrictive faţă de anunţul dat de către recurent.

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond, referitoare la prejudiciul creat, acesta fiind unul ipotetic, bazat pe prezumţia că dacă n-ar fi fost menţionate cerinţele şi criteriile autorităţii, aşa cum au fost specificate în anunţ, ar fi existat posibilitatea de a se înscrie mai mulţi ofertanţi, cu alegerea unei oferte mai profitabile, consideră că acest criteriu nu poate fi primit în argumentarea luată de către aceasta .

Precizează recurentul că, instanţa la soluţionarea cauzei trebuie să ţină seama de probatoriul administrat, în cauză, şi anume pe baza unor dovezi acceptate de sistemul de drept care pot justifica măsura luată de către instanţă, ori acest lucru nu se regăseşte în prezenta cauză, hotărârea fiind dată în baza unui posibil prejudiciu, şi nu unul efectiv, aşa cum este definit în accepţiunea legii achiziţiei publice .

Referitor la aplicarea reducerii procentuale de 5% apreciază că instanţa a considerat eronat faptul că recurentul nu a adus nicio critică cu privire la aplicarea reducerii procentuale de 5% întrucât, prin acţiunea formulată, s-au contestat, prin motivarea acţiunii formulate, tocmai aceste reduceri, fiind nemulţumiţi de sancţiunea aplicată.

Instanţa de judecată, în această situaţie, trebuia să aibă în vedere limitele învestirii de către recurent, potrivit acţiunii formulate şi criticilor aduse, şi în consecinţă să dea eficienţă principiului disponibilităţii.

Cu toate că instanţa a precizat faptul că nu ar fi fost criticat actul contestat, totuşi aceasta a observat, până la urma urmei, că într-adevăr s-au adus critici.

Din aceste considerente, solicită ca instanţa de control judiciar să reverifice actul contestat prin prisma motivelor invocate cu privire la acesta, şi să dea eficienţă acestora, dispunând în consecinţă anularea acestora.

Or, într-o atare situaţie şi în absenţa oricăror argumente faptice nu poate fi reţinută sub nicio formă încălcarea principiului tratamentului egal, sau a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice de către autoritatea contractantă, critica respectivă dovedindu-se a fi pur conjuncturală şi speculativă.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

În cadrul apelului de proiecte POR 2014-2020, Axa prioritară 3: Sprijinirea tranziţiei către o economie cu emisii scăzute de carbon, Prioritatea de investiţii 3.1 -"Sprijinirea eficienţei energetice, a gestionării inteligente a energiei şi a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice şi în sectorul locuinţelor", Operaţiunea A "Clădiri rezidenţiale", recurentul-reclamant a depus proiectul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din Sectorul 3" - FE 22, cod SMIS 118398, cu o valoare totală de 9.261.289,26 RON, din care finanţarea nerambursabilă de la Fondul European de Dezvoltare Regională(FEDR) a fost de 4.386.688,70 RON, fiind semnat cu instituţia pârâtă contractul de finanţare nr. x/18.05.2017.

În vederea reabilitării termice a blocurilor de locuinţe prin utilizarea de fonduri europene, recurentul-reclamant a încheiat Acordul - Cadrul nr. 14911/03.12.2015, cu o valoare estimată de 712.654.483,73 RON fără TVA, alegând procedura "licitaţie deschisă", iar criteriul de atribuire "preţul cel mai scăzut", după cum se arată în Raportul procedurii de atribuire nr. 14399/2015, fiind declarate admisibile trei oferte din cele şase primite, respectiv:

• Oferta clasată pe locul I a fost cea depusă de Asocierea B. S.A. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L. cu o valoare a ofertei de 535.602.142,42 RON fără TVA;

• Oferta clasată pe locul II a fost cea depusă de Asocierea S.C. G. S.R.L. si S.C. H. S.R.L. cu o valoare a ofertei de 606.393.678,56 RON fără TVA;

• Oferta clasată pe locul III a fost cea depusă de Asocierea S.C. Grant C. proc. civ. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - S.C. J. S.R.L. - S.C. K. S.R.L. - S.C. L. S.A. -M. S.R.L. - S.C. N. S.R.L. - S.C. O. S.R.L. (în continuare Asocierea S.C. Grant C. proc. civ. SRL) cu o valoare a ofertei 611.200.977,07 RON fără TVA.

Prin Cererea de rambursare nr. x, recurentul-reclamant a solicitat pârâtului achitarea sumei de 6.220.215,30 RON, reprezentând contravaloarea facturilor emise în baza contractului de lucrări cu nr. x/02.03.2016, subsecvent la Acordul-Cadru nr. 14911/03.12.2015, între UAT Sectorul 3 şi Asocierea S.C. B. S.A. & S.C. C. S.R.L. & S.C. D. S.R.L. & S.C. E. S.R.L. & S.C. F. S.R.L., încheiat pentru realizarea acestui proiect.

În vederea rambursării sumei de bani solicitate de recurent, intimatul-pârât a efectuat o verificare a procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea acordului cadru de lucrări nr. x/03.12.2015, fiind încheiată Nota de neconformitate nr. x/18.07.2017, prin care au fost constatate neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii, fiind stabilită o reducere procentuală de 5% din valorile ofertelor.

Ulterior, a fost controlată şi procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări cu nr. x/02.03.2016, iar prin Nota de neconformitate nr. x/06.09.2017 au fost identificate neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii, fiind stabilită o corecţie financiară de 5% din valoarea atribuită, în cuantum de 25.227.491,14 RON.

Având în vedere neconformităţile constatate faţă de legislaţia achiziţiilor publice, intimatul-pârât a comunicat recurentului Adresa nr. x/14.12.2017 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x (denumită de reclamant "Informare privind plata cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 1"), indicând că s-a reţinut aplicarea unei reduceri procentuale de 5% conform Notei de neconformitate nr. x/06.09.2017 în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, precum şi excluderea de la rambursare a unor cheltuieli neeligibile conform O.U.G. nr. 40/2015.

Recurenta-reclamantă UAT Sectorul 3 a formulat contestaţie împotriva acestor acte administrative, care a fost înregistrată la MDRAP sub nr. x/15.01.2018, iar prin Decizia nr. 6/08.02.2018 a fost respinsă de instituţia intimată.

Cât priveşte susţinerile recurentului referitoare la inexistenţa contestaţiilor din partea participanţilor la procedura de atribuire şi la lipsa observaţiilor din partea reprezentanţilor ANAP, instanţa reţine că nu sunt de natură să determine concluzia că nu ar fi existat o neregulă în sensul art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

În speţă, este evident că încălcarea normelor legale din materia achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Acordului-cadru şi ulterior a contractelor de servicii subsecvente, a generat un posibil prejudiciu (participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecinţa utilizării eficiente a fondurilor europene nerambursabile), deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa reţine însă că intimatul-pârât a avut în vedere condiţiile concrete în care s-a desfăşurat procedura de achiziţie cu ocazia individualizării corecţiei financiare, acesta impunând o corecţie financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de achiziţie supus controlului, astfel spus cota cea mai mică dintre cele prevăzute în Anexa 1 lit. A) Evaluarea ofertelor pct. 4 şi 5 din H.G. nr. 519/2004, pentru situaţia în care se constată că neregula este de o gravitate redusă (corecţia standard prevăzută era de 25% cu posibilitatea reducerii la 10% sau la 5% în măsura în care se constată că fapta are o gravitate redusă).

În acest context, în mod corect intimatul-pârât a respins contestaţiile formulate, menţinând Nota de neconformitate nr. x/18.07.2017 şi pe cale de consecinţă şi notele de neconformitate întocmite ulterior cu privire la contractele de servicii subsecvente Acordului-cadru, note care au stat la baza emiterii Informărilor privind sumele aprobate din Cererile de rambursare.

Instanţa constată că, prin notele de neconformitate încheiate în privinţa contractelor de servicii subsecvente Acordului - cadru, nu au fost reţinute neregularităţi distincte faţă de cele reţinute prin Nota nr. x/18.07.2017, astfel încât nu se impune realizarea unei analize distincte în privinţa fiecărei note de neconformitate care vizează contractele subsecvente. De altfel, nici recurentul nu a invocat motive de nelegalitate proprii fiecărei note de neconformitate încheiate în privinţa contractelor subsecvente, ci doar motive de nelegalitate ale Notei de neconformitate nr. x/18.07.2017.

Referitor la susţinerea recurentului că "nu există nicio contestaţie", trebuie menţionat faptul că aceste aspecte nu pot constitui o confirmare de respectare şi conformare cu prevederile legislaţiei achiziţiilor publice, deoarece Autoritatea contractantă - UAT Sectorul 3 este şi rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existenţa sau nu a contestaţiilor din partea celor care au participat la procedura de atribuire pe parcursul derulării procedurii, nu poate constitui o justificare pentru încălcarea prevederilor legale. În opinia recurentului, comisia de evaluare nu a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când a acceptat corectări ale unor "abateri tehnice minore", a acţionat în conformitate cu prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru că deşi au avut ca efect o modificare a preţului, nu au condus la modificarea clasamentului participanţilor la procedura de atribuire a lucrărilor, încadrându-le ca vicii de formă sau erori aritmetice, în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, "viciile de forma reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi ta procedura de atribuire", astfel încât în prezenta speţă, comisia de evaluare a recurentei trebuia să acţioneze potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, care precizează că "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă.".

Prin urmare, este evident că intimatul-pârât a considerat că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, astfel încât a stabilit şi aplicat reducerile procentuale de 5% prin notele de neconformitate, potrivit Părţii I - Achiziţii publice, lit. A), Evaluarea ofertelor, punctul 4 din anexa la H.G. nr. 519/2014, în care se menţionează că pentru încălcarea principiului tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor, reducerea procentuală aplicabilă fiind de 25%, 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

Referitor la eligibilitatea cheltuielilor de organizare de şantier, recurentul apreciază că acestea au fost interpretate eronat atât de intimatul-pârât, cât şi de instanţa de fond. Înscrisurile existente la dosarul cauzei dovedesc că în actele administrative emise de minister au fost prezentate toate argumentele care justifică măsurile dispuse, astfel încât susţinerile recurentului-;reclamant nu pot fi reţinute.

Concret, pentru a putea considera eligibile cheltuielile de organizare de şantier, acestea trebuie să fie detaliate în situaţiile de lucrări ca articol de deviz precum şi identificate valoric şi cantitativ pentru a putea verifica corespondenţa cu oferta financiară. În realitate, recurenta-reclamantă a redactat documentaţia de atribuire astfel încât cheltuielile cu organizarea de şantier au fost propuse în ofertă şi acceptate ca un procent de 1% din valoarea lucrărilor, practic ca un comision, fără a justifica aceste cheltuieli.

Contrar susţinerilor recurentului, în speţă nu se pune problema existenţei unei neclarităţi din partea echipei de verificare din cadrul AM POR cu privire la cheltuielile în discuţie. Instanţa constată că imposibilitatea identificării reperelor aferente organizării de şantier (din punct de vedere cantitativ şi valoric) este una obiectivă, fiind cauzată de nerespectarea de către recurent a prevederilor Ghidului solicitantului .

Prin semnarea contractului de finanţare încheiat cu intimatul-pârât, recurentul s-a angajat să respecte prevederile programului de finanţare, inclusiv cele ale Ghidului solicitantului, prevederile H.G. nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune 2014-2020, dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

Conform art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Rezultă că, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare, precum şi cele convenite prin contractul de finanţare.

Or, în speţă, recurentul nu a făcut dovada respectării prevederilor Ghidului solicitantului CAP. 5 Alte cheltuieli, 5.1. Organizare de şantier, 5.1.1. Lucrări de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, devenind astfel incidente dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 399/2015 interpretate per a contrario.

Potrivit art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 40/2015, (4) Autorităţile de management/organismele intermediare au obligaţia de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar.

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

În concluzie, corect s-a apreciat că este neîntemeiată cererea reclamantului de anulare a adreselor de informare şi a deciziilor de soluţionare a contestaţiilor cu privire la soluţia dată cererii de rambursare a cheltuielilor aferente organizării de şantier.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 2154 din 05 iulie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 ianuarie 2022.