Direct award of residual public procurement lots validly exempting artificial division sanctions; appeal dismissed

Şedinţa publică din data de 27 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

- anularea deciziei nr. 18428/31.03.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate privind soluţionarea contestaţiei formulate de Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu, contract de finanţare nr. x/21.12.2012, cod SMIS13605;

- anularea notei de constatare nr. x/23.11.2016 emisă de Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate;

- restituirea sumei de 18.343,52 RON către Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu - achitată de acesta prin ordinul de plată nr. x/14.06.2017;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 68/2018 din data de 10 aprilie 2018 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele:

Admite acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu cu sediul în Sibiu, str. x, jud. Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei si Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitive cu sediul în sector 5, Bucureşti.

Anulează decizia nr. 18428/31.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei şi nota de constatare nr. x/23.11.2016 emise de pârât.

Restituie reclamantului suma de 18.343,52 RON achitată conform ordinului de plată nr. x/14.06.2017.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, a arătat că, motivul care a condus la sancţionarea spitalului rezidă în faptul că acesta cu toate că avea obligaţia de a parcurge o procedură transparentă şi concurenţială de achiziţie publică, a atribuit şase contracte de achiziţie publică directă, fără publicarea unui anunţ de participare, unor operatori economici aleşi în mod discreţionar.

Astfel, conform art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, este mai mult decât evident că se impunea publicarea unui anunţ de participare prin intermediul căruia se aduce la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi intenţia autorităţii de a achiziţiona produsele dorite, transparenţa respectivului demers asigurând nu doar premisele unei concurenţe reale între participanţi, ci şi garanţia atribuirii contractelor în cele mai avantajoase condiţii financiare pentru spital, cât şi celui mai competent operator economic.

Mai arată pârâtul că nici argumentul conform căruia "produsele achiziţionate prin încredinţare directă au un obiect diferit", nu sunt de natură a disculpabiliza Spitalul de aşa manieră încât să fie anulate actele de control emise de Minister, având în vedere că nu în funcţie de obiectul efectiv al achiziţiei se individualizează sancţiunea aplicată şi se confirmă divizarea contractului interzisă de art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, ci în funcţie de necesitate, care era aceeaşi încă de la momentul iniţierii procedurilor de licitaţie.

Atâta timp cât valoarea estimată a necesităţii a obligat autoritatea la parcurgerea unei proceduri de licitaţie, fie ea şi pe loturi, pentru loturile neatribuite nu se pot încheia în mod direct contracte de achiziţie ci trebuia aplicată aceeaţi procedură ca şi pentru cele iniţiale ce fuseseră deja atribuite sau, raportat la speţa de faţă, cel puţin procedura negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Aşadar, împărţirea pe loturi a unei proceduri de achiziţie publică nu echivalează cu efectuare unor achiziţii distincte, fie chiar şi în acela situaţii în care loturile nu sunt atribuite în integralitate de la bun început, ci, pur şi simplu, se creează posibilitatea participării mai multor operatori economici la procedură, fiecare putând depune oferta pentru unul sau mai multe loturi, faţă de acea situaţie în care ar trebui ca participanţii la procedură să îşi depună oferta pentru întreg contractul de achiziţie publică, inclusiv asupra unor produse care exced obiectului lor de activitate.

Interpretarea instanţei de fond conform căreia legialaţia europeană ar încuraja achiziţionarea directă de produse, lucrări sau servicii este complet eronată. La momentul atribuirii Directiva nr. 2014/24/UE nu fusese transpusă în plan naţional şi, pe de altă parte, dispoziţiile europene invocate nu trebuie interpretată în sensul că autoritatea contractantă poate atribui direct acele loturi a căror valoare este sub 20% din valoarea cumulată a tuturor loturilor în care a fost împărţită achiziţia de produse, ci că, dacă pentru restul de loturi a căror valoare este de 80% din valoarea totală s-a aplicat licitaţia deschisă, restul pot fi atribuite prin licitaţie restrânsă, negociere competitivă etc. raportat la legislaţia de la momentul de referinţă.

Art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 este incident în speţă, spitalul cu toate că avea obligaţia de a aplica aceeaşi procedură de atribuire pentru loturile rămase neatribuite sau, în cel mai nefericit caz, procedura negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, a preferat să eludeze complet dispoziţiile legale în materie şi să încheie într-un mod netransparent şi lipsit de orice concurenţă contractele respective.

4. Apărările formulate de intimată

Intimatul - reclamant a depus întâmpinare în cuprinsul a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) este nefondat, pentru următoarele considerente:

Reclamantul Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu, în calitate de solicitant, a încheiat cu Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică, în calitate de Organism Intermediar, în numele şi pentru Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POS CCE) contractul de finanţare nr. x/21.12.2012, cod SMIS 13605, pentru proiectul "Centru de Cercetare şi Telemedicină în bolile neurologice la copii".

Proiectul presupunea construirea unui imobil nou, precum şi dotarea acestuia cu echipamente şi licenţe medicale,echipamente şi licenţe IT, mobilier - în vederea creării Centrului de Cercetare şi Telemedicină în bolile neurologice la copii. Implementarea proiectului a fost finalizată la data de 04.12.2015, fiind rambursate toate cheltuieli efectuate în cadrul proiectului, 12 cereri de rambursare.

În urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă semnalată nr. SN nr. 75271/02.09.2015, echipa de control a constatat că aspectele prezentate se confirmă deoarece beneficiarul nu a publicat un anunţ de participare şi a divizat în mod artificial contractele conform cu prevederile Anexei din H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), pct. 1 şi Partea I, lit. A), pct. 1 şi Partea I, lit. A), pct. 2 (...)" şi a emis nota de constatare nr. x/23.11.2016.

Astfel, potrivit pct. 14 din Nota de constatare nr. x/23.11.2016, în sarcina reclamantului Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu, a fost stabilită o creanţă bugetară în sumă de 18.343,52 RON din care: contribuţie din fonduri UE; 15.225,12 RON şi contribuţie publică naţională de la bugetul de stat: 3.118,40 RON.

S-a reţinut că reclamantul a încheiat prin achiziţie directă 6 contracte de furnizare, respectiv:

- Contract de furnizare nr. x/27.11.2015, furnizor S.C. A. S.R.L., valoare contract (fără TVA) 15.669 RON,

- Contract de furnizare nr. x/27.11.2015, furnizor S.C. B. S.R.L., valoare contract (fără TVA) 11.350 RON.

- Contract de furnizare nr. x/27.11.2015, furnizor C. S.R.L., valoare contract (fără TVA) 13.000,

- Contract de furnizare nr. x/27.11.2015 şi furnizor S.C. D. S.R.L., valoare contract (fără TVA) 2648,71 RON.

- Contract de furnizare nr. x/28.11.2015,furnizor S.C. E. S.R.L., valoare contract 7.443,03 RON,

- Contract de furnizare nr. x/02.12.2015 furnizor S.C. F. S.R.L. valoare contract (fără TVA) 23.262,31 RON.

Valoarea totală a contractelor atribuite este de 73.374,05 RON, fără TVA.

Reclamantul SPITALUL CLINIC DE PEDIATRIE SIBIU a înţeles să formuleze împotriva Notei de constatare nr. x/23.11.2016, Contestaţia nr. 47/04.01.2016, care a fost respinsă prin Decizia nr. 18458/31.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei .

Împotriva acestor acte a formulat acţiune în contencios administrativ reclamanta invocând ca motiv de nelegalitate greşita aplicare a prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, fără luarea în considerare a contextului faptic în care s-a dispus încredinţarea directa a contractelor faţă de procedura de achiziţie folosită iniţial.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Clinic De Pediatrie Sibiu, a anulat decizia nr. 18428/31.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei şi nota de constatare nr. x/23.11.2016 emise de pârât şi a restituit reclamantului suma de 18.343,52 RON achitată conform ordinului de plată nr. x/14.06.2017.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Aşadar, Înalta curte reţine că organele de control au constatat că în procedura de atribuire a contractelor de furnizare nr. x/27.11.2015, nr. y/27.11.2015, nr. z/27.11.2015, nr. w/27.11.2015, nr. t/28.11.2015 şi nr. 6080/02.12.2015, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a săvârşit o abatere de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice. Or, consecinţa abaterilor de la prevederile legale este sancţionată cu excluderea de la finanţare a cheltuielilor.

Prin criticile formulate în recurs, pârâtul a susţinut că reclamantul a încălcat dispoziţiile art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun publicarea unui anunţ de participare prin intermediul căruia se aduce la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi intenţia autorităţii de a achiziţiona produsele dorite, transparenţa respectivului demers asigurând nu doar premisele unei concurenţe reale între participanţi, ci şi garanţia atribuirii contractelor în cele mai avantajoase condiţii financiare pentru spital, cât şi celui mai competent operator economic.

Totodată, arată că aplicarea dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 este neîndoielnică în speţă, spitalul având obligaţia de a aplica aceeaşi procedură de atribuire pentru loturile rămase neatribuite.

Or, examinând aceste critici prin prisma actelor administrative contestate şi a considerentelor sentinţei atacate, Înalta Curte constată că argumentele privind încălcarea dispoziţiilor art. 110 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt motive suplimentare de nelegalitate, care nu se regăsesc în cuprinsul actelor antemenţionate.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi.", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune.". Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond şi care nu au făcut obiectul analizei acesteia, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului cu respectarea condiţiilor şi termenelor prevăzute de C. proc. civ.

De asemenea, Înalta Curte constată că instanţa de fond, în raport de probatoriul administrat şi dispoziţiile legale incidente, a reţinut corect că achiziţia directă a aparatelor medicale nu se circumscrie prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, esenţiale fiind momentul şi contextul în care achiziţiile directe s-au efectuat, textul legal de sancţionare având în vedere situaţia divizării artificiale a contractelor, anterior declanşării procedurilor, în scopul eludării principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ipoteză care nu este aplicabilă speţei.

Înalta Curte apreciază că este pe deplin justificată alegerea procedurii achiziţiei directe pentru produsele rămase neachiziţionate în urma derulării celor procedurilor de achiziţie, reclamantul apreciind, în mod corect, că faţă de lipsa de timp necesară reluării procedurii de licitaţie deschisă şi faţă de valoarea cumulată de sub 30000 Euro a tuturor obiectelor, se justifică aplicarea acestei proceduri, în condiţiile în care, urmare a efectuării procedurii licitaţiei deschise, adoptate în baza a valorii estimate a contractului, a rămas cu un rest de aparate medicale şi licenţe, neatribuit din motive independente, neimputabile autorităţii în cadrul procedurii.

Dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 dispun în sensul că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.".

Art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxă pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului ".

De asemenea, art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor."

Or, reclamantul Spitalul Clinic de Pediatrie a organizat 6 proceduri de atribuire, licitaţii deschise, pentru achiziţionarea necesităţii globale de echipamente/licenţe medicale, pentru care s-au publicat 6 anunţuri de participare, respectiv:

Procedura de achiziţie x licitaţie deschisă - "Furnizare, transport, montare, punere în funcţiune, instruire şi service în garanţie a echipamentelor de cercetare în cadrul proiectului "Centru de cercetare şi telemedicină în bolile neurologice la copii"

Procedura nr. 1 Echipamente medicale", anunţ de participare nr. x/14.05.2014. Procedura a fost anulată.

Procedura de achiziţie x licitaţie deschisă - "Furnizare, transport, montare, punere în funcţiune, instruire şi service în garanţie a echipamentelor de cercetare în cadrul proiectului "Centru de cercetare şi telemedicină în bolile neurologice la copii".

Procedura nr. 2 Echipamente medicale", anunţ de participare nr. x/24.10.2014. Achiziţia cuprinde 3 loturi, din care 3 au fost atribuite; anunţ de atribuire nr. x/19.03.2015.

Procedura de achiziţie x licitaţie deschisă - "Furnizare, transport, montare, punere în funcţiune, instruire şi service în garanţie a echipamentelor de cercetare în cadrul proiectului "Centru de cercetare şi telemedicină în bolile neurologice la copii"- Procedura nr. 3 Echipamente medicale", anunţ de participare nr. x/26.02.2015. Contractul a fost atribuit; anunţ de atribuire nr. x/16.07.2015.

Procedura de achiziţie x licitaţie deschisă - "Furnizare, transport, montare, punere în funcţiune, instruire şi service în garanţie a echipamentelor de cercetare în cadrul proiectului "Centru de cercetare şi telemedicină în bolile neurologice la copii" - Procedura nr. 4 Echipamente medicale’’, anunţ de participare nr. x/03.03.2015. Achiziţia cuprinde 12 loturi din care: loturile nr. x, 4, 6, 7 au fost atribuite, anunţ de atribuire nr. x/22.09.2015, iar pentru loturile nr. x, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 12 a fost anulată procedura.

Procedura de achiziţie x licitaţie deschisă - "Furnizare, transport, montare, punere în funcţiune, instruire şi service în garanţie a echipamentelor de cercetare în cadrul proiectului "Centru de cercetare şi telemedicină în bolile neurologice la copii" -Procedura nr. 6 Echipamente medicale", anunţ de participare nr. x/01.08.2015. Achiziţia include un singur echipament, "Electroencefalograf cu 128 canale" respectiv fostul lot x din cadrul anunţului de participare nr. x/03.03.2015. Contractul a fost atribuit; anunţ de atribuire nr. x/05.12.2015.

Procedura de achiziţie x licitaţie deschisă - "Furnizare, transport, montare, punere în funcţiune, instruire şi service în garanţie a echipamentelor de cercetare în cadrul proiectului "Centru de cercetare şi telemedicină în bolile neurologice la copii"

Procedura nr. 7 Echipamente medicale", anunţ de participare nr. x/29.08.2015. Achiziţia cuprinde 17 loturi din care loturile nr. 1,4, 5, 17 au fost atribuite iar pentru loturile x, 3 si 6-16 procedura a fost anulată.

Având în vedere anularea procedurii de achiziţie pentru echipamentele şi licenţele ce fac obiectul loturilor rămase neatribuite în urma anunţurilor de participare nr. x/03.03.2015 şi nr. y/29.08.2015, reclamantul Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu a achiziţionat echipamentele şi licenţele rămase de cumpărat prin achiziţie directă, astfel cum s-a arătat în precedent.

Prin Nota justificativă nr. x/19.11.2015 privind cumpărarea directă de echipamente şi licenţe medicale, se propune achiziţionarea echipamentelor şi licenţelor medicale prin cumpărare directă, invocându-se următoarele circumstanţe obiective:

"În cadrul cererii de finanţare - la capitolele 2.3 "Descrierea activităţilor proiectului", 2.6 "Calendarul activităţilor", 3.4 "Achiziţii publice" şi 4.1 "Detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială" - a fost cuprinsă achiziţionarea de echipamente medicale şi licenţe medicale în valoare totală estimată de 18.936.954 RON (fără TVA).

În cadrul tuturor procedurilor de licitaţie deschisă organizate pentru achiziţionarea echipamentelor şi licenţelor medicale necesare implementării proiectului s-au încheiat contracte de furnizare în valoare fermă de 18.791.058,91 RON (fără TVA), rămânând de achiziţionat şi echipamentele şi licenţele medicale, în valoare totală estimată de 91.787,56 RON (fără TVA), pentru care fie nu au fost depuse oferte în cadrul licitaţiilor deschise organizate, fie au fost depuse oferte inacceptabile.

Având în vedere faptul că:

- toate echipamentele şi licenţele medicale au fost cuprinse spre achiziţionare în cadrul a 2 (două) proceduri de atribuire (licitaţie deschisă), asigurându-se astfel transparenţa şi integritatea procesului de achiziţie a acestora precum şi tratamentul egal şi nediscriminarea posibililor operatori economici;

- nu exista posibilitatea practică a organizării unei a 3-a proceduri de atribuire pentru aceste produse, având în vedere că durata implementării proiectului se împlineşte la data de 04.12.2015, respectiv peste 15 zile, timp insuficient pentru organizarea vreunei proceduri de achiziţie publică;

- prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, art. 19, conform căruia autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii, în măsura în care valoarea estimată a achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse sau servicii (fără TVA),

- achiziţia tuturor echipamentelor şi licenţelor medicale rămase de cumpărat este estimată la 91.787,56 RON (fără TVA)/proiect, respectiv 20.646 euro (fără TVA)/proiect, încadrându-ne astfel în limita valorica prevăzuta de lege."

Faţă de aspectele învederate şi dispoziţiile legale invocate, Înalta Curte arată că rezultă cu puterea evidenţei că articolul 23 din O.U.G. nr. 34/2016 invocat în Nota de constatare nr. x/23.11.2016 face referire la divizarea contractelor de la începutul achiziţionării obiectelor acestora, cu scopul evident de a evita aplicarea procedurilor de atribuire, în raport cu pragurile valorice.

Or, Spitalul Clinic de Pediatrie Sibiu a organizat de la bun început proceduri de atribuite, aferente pragurilor valorice prevăzute de lege, achiziţionând prin cumpărare directă un rest de echipamente, rămase neatribuite în urma licitaţiilor deschise organizate anterior potrivit legii, pentru achiziţionarea aceloraşi echipamente pentru care s-a asigurat de 2 ori transparenţa achiziţiei.

În acest context, nu se poate reţine că imposibilitatea atribuirii prin licitaţie deschisă repetată a aparatelor menţionate în cele 6 contracte şi necesitatea atribuirii directe pentru lipsa de timp, reprezintă împrejurări ce au fost previzibile pentru autoritatea contractantă de la demararea procedurii în ansamblul ei şi au fost urmărite de aceasta în cadrul implementări proiectului finanţat din fonduri europene.

Dincolo de aceaste aspecte, Înalta Curte reţine că valoare produselor rămase neachiziţionate în urma celor două licitaţii deschise, atât pe loturi, cât şi individuală, este mai mică decât contravaloarea a 30.000 euro, ceea ce permite încadrarea lor în achiziţie directă

Concluzionând, Înalta Curte apreciază că procedura atribuirii directe aplicată pentru achiziţionarea restului de echipamente nu este discriminatorie, nu a avut ca efect crearea de obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici interesaţi, fiind respectate principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiului concurenţei şi al tratamentului egal.

Faptele cauzei nu sprijină susţinerea recurentului-pârât conform căreia "demersul complet netransparent al autorităţii contractante aduce atingere nu doar gestionării eficiente a proiectului a cărui implementare a dorit, dar şi felului în care ar fi trebuit să administreze fondurile europene accesate, justificând aşadar pe deplin sancţiunea ...".

Înalta Curte nu poate valida nici critica vizând Directiva nr. 2014/24/UE.

Astfel, se reţine că: articolul 5 alin. (3) din Directiva nr. 2014/24/UE cu privire la "Metode de calculare a valorii estimate a achiziţiilor" prevede:

(3) Alegerea metodei de calculare a valorii estimate a unei achiziţii nu poate fi efectuată cu intenţia de a exclude achiziţia respectivă de la aplicarea prezentei directive. O achiziţie nu se subdivizează dacă acest lucru are ca efect excluderea ei de sub incidenţa prezentei directive, cu excepţia cazurilor justificate de motive obiective".

Mai departe, la alin. (8) prevede că:

În cazul în care o lucrare propusă sau o prestare de servicii propusă poate duce la atribuirea contractelor sub formă de loturi separate, se ţine seama de valoarea globală estimată a totalităţii respectivelor loturi. În cazul în care valoarea cumulată a loturilor este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la articolul 4, prezenta directivă se aplică la atribuirea fiecărui lot.

(9) În cazul în care un proiect de achiziţii de produse similare poate duce la atribuirea contractelor sub formă de loturi separate, se ţine seama de valoarea totală estimată a tuturor loturilor pentru aplicarea articolului 4 literele (b) şi (c).

În cazul în care valoarea cumulată a loturilor este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la articolul 4, prezenta directivă se aplică la atribuirea fiecărui lot.

(10) În pofida alin. (8) şi (9), autorităţile contractante pot atribui contracte pentru loturi individuale fără a aplica procedurile prevăzute în prezenta directivă, cu condiţia ca valoarea estimată, fără TVA, a lotului în cauză să fie mai mică de 80 000 EUR pentru produse sau servicii şi de 1 milion EUR pentru lucrări. Cu toate acestea, valoarea cumulată a loturilor astfel atribuite fără aplicarea prezentei directive nu depăşeşte 20 % din valoarea cumulată a tuturor loturilor în care au fost împărţite lucrările propuse, achiziţia propusă a unor produse similare sau prestarea propusă de servicii.

În mod corect, s-a reţinut că împrejurările de fapt prezentate de reclamant, necontestate de pârâtă, reprezintă, în concret, motive obiective care justifică achiziţia directă în loturi individuale a echipamentelor şi licenţelor medicale rămase de achiziţionat, fără aplicarea procedurii licitaţiei deschise, efectuate fără rezultat anterior, că lipseşte elementul subiectiv specific neregulii sancţionate pentru divizare "artificială", în condiţiile în care scopul urmărit de reclamant a fost acela de a atribui contractele anterior expirării procedurii de implementare a proiectului (data de 04.12.2015) apreciind, în mod justificat, că se respectă atât principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi prevederile art. 19 din acelaşi act normativ cu privire la prag.

Pentru aceste considerente şi în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 68/2018 din 10 aprilie 2018 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 68/2018 din 10 aprilie 2018 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 aprilie 2021.