Inclusion of distribution and pharmacy margins in the tax base for the pharmaceutical clawback contribution

Şedinţa publică din data de 21 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2016, la data de 20.05.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ("CNAS" sau "Autoritatea"), a solicitat să se dispună:

- anularea adresei nr. x din 18.11.2015, comunicată prin fax/poştă în data de 18.11.2015/25.11.2015, prin care CNAS a soluţionat contestaţia/plângerea prealabilă;

- anularea Notificării nr. x/11.08.2015 transmisă de CNAS prin poştă la data de 14.08.2015 ("Notificarea").

- obligarea autorităţii pârâte la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civile nr. 4144 din 20 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia autorităţii de lucru judecat, ca neîntemeiată.

De asemenea, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din 4 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, a încuviinţat pentru părţi proba cu înscrisurile depuse la dosar şi proba cu înscrisul referitor la consumul centralizat indicat de pârâtă şi a pus în vedere pârâtei să depună la dosar înscrisul referitor la consumul centralizat.

De asemenea, a respinge proba cu înscrisuri şi proba cu expertiza, solicitate de reclamantă, a pus în vedere reclamantei să depună la dosar o copie a cererii de chemare în judecată din dosarul anterior, pentru verificarea autorităţii de lucru judecat şi a acordat termen de judecată, pentru când părţile au termen în cunoştinţă.

1.3. Calea de atac a recursului şi motivele înfăţişate

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

Reclamanta a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 3672/12 octombrie 2017, precum şi împotriva încheierii de şedinţă din 4 octombrie 2016 prin care au fost soluţionate cererile formulate de aceasta în probaţiune.

Invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei şi a încheierii atacate, şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, respectiv, în subsidiar, reţinerea cauzei spre rejudecare, cu consecinţa admiterii în totalitate a acţiunii, astfel cum s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată, cu obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluţionarea procesului. În motivarea recursului, s-a arătat, în esenţă, că, prin încheierea din 04.10.2016, instanţa a admis în parte probele solicitate, respingând proba cu documentaţia care a stat la a stat la baza actelor administrative contestate şi cu expertiza, solicitate de recurentă în condiţiile în care aceste probe erau absolut necesare soluţionării prezentei cauze.

În concret, recurentei i se impune în mod nelegal de către CNAS obligaţia de a plăti o contribuţie în baza unor date faţă de care nu se oferă nicio garanţie de acurateţe, transparenţă si valabilitate, iar probele solicitat erau absolut necesare pentru a proba susţinerile subscrisei. Astfel, în raport de motivele de nelegalitate invocate (consum calculat greşit; imposibilitatea de verificare a consumului comunicat de CNAS, de către destinatarul actului administrativ atacat, în calitate de contribuabil al taxei clawback; nelegalitatea comunicării faţă de lipsa datelor privind consumul cantitativ), în temeiul obligaţiei organului emitent de a dovedi situaţia de fapt prevăzută de actului administrativ atacat, regulă privind sarcina probei instituită atât de normele generale de procedură civilă (art. 249 C. proc. civ.), cât şi de cele speciale de contencios administrativ şi contencios fiscal (art. 13 alin. (1) Legea nr. 554/2004, art. 65 alin. (2) C. proc. civ. fiscala, art. 43 alin. (2) C. proc. civ. fiscala), prin raportare la normele de drept substanţial special incidente (O.U.G. nr. 77/2011, H.G. nr. 720/2008, Ordinul Ministerului Sănătăţii 1275/2011, Ordinul Preşedintelui CNAS 615/2010, H.G. U7/2013, H.G. nr. 124/2013), CNAS trebuia să depună la dosarul cauzei.

Recurenta a precizat că instanţa de fond nu a analiza motivul de nelegalitate privind lipsa de transparenţă, motivare şi încălcare a principiului certitudinii fiscale, nici prin raportare la consumul individual comunicat acesteia prin notificare şi nici prin raportare la procentul "p" şi indicatorul "CTt" - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cum prin acţiunea introductivă această critică a privit, în special, consumul individual faţă de reclamantă, aceasta solicitând şi administrarea probei cu experiză

nelegal respins de instanţa de judecată, se impune, în opinia recurentei, să se constate că instanţa nu s-a pronunţat asupra acestei solicitări, cu consecinţa casării hotărârii şi trimiterii cauzei spre rejudecare.

În opinia recurentei, referirile instanţei de fond la deciziile Curţii Constituţionale nu sunt relevante în cauză şi nu pot justifica refuzul de a soluţiona prezenta cauză.

În continuare recurenta a susţinut că prima instanţă în mod greşit a înlăturat motivul de nelegalitate invocat de aceasta în sensul că la emiterea actelor contestate CNAS nu a respectat cele stabilite prin hotărârea pronunţată în dosarul nr. x/2012, precum şi alte hotărâri judecătoreşti privind alţi DAPP şi a stabilit, în consecinţă, fără a reflecta realitatea pieţei de consum, (motive de nelegalitate dezvoltate la secţiunea II şi III din cererea de chemare în judecată) - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Apoi, recurenta critică respingerea greşită, de către instanţa de fond, a motivului de nelegalitate referitor la faptul că baza de calcul a taxei clawback include şi adaosul comercial al distribuitorilor şi farmaciilor, hotărârea fiind nelegală deoarece nu răspunde la toate argumentele invocate în susţinerea acestui motiv de nelegalitate şi, totodată, ignorând argumentele legate de aplicabilitatea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, este nelegală pentru încălcarea acestor prevederi din perspectiva greşitei determinări a consumului său, altfel decât prin raportare exclusiv la vânzările sale, pentru că, în sistemul de calcul impus de CNAS, cu încălcarea prevederilor legale, deţinătorii de APP suportă şi o taxă aferentă vânzărilor altor entităţi juridice (distribuitori şi farmacii), ceea ce este contrar prevederilor normei menţionate.

Totodată, precizează recurenta, distincţia DAPP obligaţi la plata taxei şi DAPP neobligaţi la plata taxei, invocată de Curtea Constituţională în argumentarea Deciziei nr. 484/2014, nu are relevanţă în cauză faţă de motivul de nelegalitate invocat, deoarece acest motiv de nelegalitate are legătură cu alte entităţi care intervin în lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii), care nu îndeplinesc însă calitatea de DAPP.

Astfel, învederează recurenta, contrar celor reţinute de instanţa de fond, taxa clawback se calculează prin raportare la valorile efectiv decontate ale medicamentelor consumate într-un anumit trimestru şi încasate de DAPP în schimbul vânzărilor efectuate de aceştia - consumul decontat efectiv, iar nu prin raportare la valorile maximale ale preţurilor de decontare - consumul care s-ar fi putut deconta. Fiind într-o materie în care este incident principiul certitudinii creanţei fiscale, nu se poate reţine ca legală determinarea unei taxe prin raportare la valori aproximative, cum sunt valorile determinate în raport de adaosuri maximale, deşi în realitate nu s-au aplicat/încasat valori maximale.

În aceste condiţii, opinează recurenta, că hotărârea recurată este nelegală din perspectiva greşitei aplicări a normelor de drept material reprezentate de art. 3ind. 1 din O.U.G. nr. 77/2011. Instanţa de fond a apreciat în mod greşit faptul că motivul de nelegalitate indicat de recurentă este este neîntemeiat. Stabilirea taxei clawback se face prin raportare la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, fără a putea fi incluse şi adaosurile aferente vânzărilor celorlalţi distribuitori şi farmacii.

O altă critică a hotărârii pronunţată de prima instanţă, se referă la împrejurarea că, în mod greşit a fost înlăturat motivul de nelegalitate potrivit căruia actele administrative contestate sunt nelegale întrucât încalcă principiului predictibilităţii şi neutralităţii taxei fiscale imputate şi principiul constituţional al protecţiei sănătăţii populaţiei - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De asemenea, recurenta a învederat că prima instanţă a înlăturat, în mod greşit, motivul de nelegalitate conform căruia actele administrative contestate sunt nelegale întrucât încalcă libertăţile fundamentale prevăzute de dreptul Uniunii europene şi CEDO - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea atacată fiind dată cu încălcarea libertăţilor fundamentale prevăzute de art. 56 alin. (1) şi art. 63 TFUE şi art. 4 al Directivei 88/361/CEE), invocând, în acest sens, hotărârea pronunţată în cauzele conexate C-163/94, C-165/94 si C-250/94 Sanz de Lera - Diaz Jimenez - Kapanoglu.

Prin urmare, contrar celor reţinute de instanţa de fond, tratamentul instituit ca urmare a contribuţiei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 creează o povară într-atât de mare asupra DAPP, încât descurajează profund orice investiţie în piaţa farmaceutica din România, fie ea de origine naţională sau dintr-un alt stat membru sau chiar terţ, iar această împovărare excesivă restricţionează serios principiul libertăţii de circulaţie a capitalurilor, conducând, aşadar, la o încălcare a dreptului comunitar care trebuie sancţionată.

Recurenta a mai relavat că, în condiţiile unui regim contributiv deosebit de sever şi nepredictibil, producătorii din afara României sunt profund descurajaţi în a introduce pe piaţă medicamentele incluse în programul de decontare ori sunt determinaţi să reducă substanţial cantitatea acestora, astfel că mecanismul contribuţiei clawback, astfel cum este reglementat şi pus în aplicare prin O.U.G. nr. 77/2011 este apt sa conducă la restrângerea circulaţiei mărfurilor (medicamentelor), în realitate fiind vorba de o măsură cu efect echivalent restricţiilor cantitative.

În plus, în opinia recurentei, hotărârea de fond este nelegală deoarece încalcă dreptul de proprietate al particularului contribuabil, fiind dată cu interpretarea greşită a Primului Protocol adiţional la CEDO şi a jurisprudenţei în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, fiindcă modul de stabilire a taxei numai în funcţie de nevoile bugetului, independent de situaţia concretă a contribuabilului se constituie atât într-o discriminare faţă de toţi ceilalţi plătitori de taxe şi impozite, discriminare care încalcă articolul 14 al Convenţiei Europene şi art. 16 al Constituţiei, dar şi într-o disproporţie evidentă între restrângerea dreptului de proprietate pe care o suferă particularul obligat la plata taxei şi scopul urmărit prin instituirea taxei, anume finanţarea consumului de medicamente, constituind şi o ingerinţă nepermisă, disproporţionată în dreptul de proprietate al contribuabilului.

Referitor la nelegalitatea încheierii şedinţă din 4 octombrie 2016, pentru încălcarea art. 13 şi 22, raportat la prevederile art. 249 C. proc. civ. şi art. 13 alin. (1) Legea nr. 554/2004, art. 43 alin. (2) şi art. 65 alin. (2) Codul de procedură fiscală, respectiv art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţia României şi a principiului certitudinii sarcinilor fiscale reglementat de art. 3 Codul fiscal - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 şi 8 C. proc. civ., recurenta a învederat că respingerea probelor solicitate se impune a fi sancţionată cu casarea hotărârii de fond şi trimiterea spre rejudecare a cauzei în vederea suplimentării probatoriului cu depunerea/obţinerea întregii documentaţii care a stat la baza actului administrativ contestat, în contextul în care administrarea acestor probe era absolut necesară soluţionării cauzei.

În acelaşi timp, în opinia recurentei, proba cu expertiză contabilă era, de asemenea, absolut necesară. În absenţa administrării acestor probe, hotărârea recurată este lipsită de temei, nefiind fondată pe probe, ci pe simple aprecieri ale instanţei.

1.4. Apărările formulate

Prin intermediul concluziilor scrise depuse la dosarul cauzei, intimata-pârâtă CNAS a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta A. S.R.L., reluând considerente expuse în cadrul întâmpinării depuse în faţa instanţei de fond.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs.

1. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa pronunţată de instanţa de fond, prin raportare la cadrul legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin prisma criticilor formulate de ambele recurente, Înalta Curte constată că recursurile declarate sunt nefondate, pentru considerentele ce succed:

Asupra cererii de suspendare a judecăţii recursului formulată de recurenta- reclamană.

Cu titlu prealabil, se constată că, având în vedere temeiul juridic în considerarea căruia instanţa sesizată poate suspenda judecata cauzei până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate, respectiv dispoziţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., care reglementează suspendarea facultativă a judecăţii, oferind judecătorului opţiunea de a aprecia asupra oportunităţii aplicării acestei măsuri faţă de împrejurările concrete ale cauzei, instanţa supremă reţine că susţinerile, formulate de autorul cererii nu au relevanţă în speţă.

Astfel, lipsa unei dispoziţii procesuale exprese în sensul suspendării judecăţii cauzei în cazul admiterii cererii de sesizare a instanţei de contencios constituţional cu excepţia de neconstituţionalitate, precum şi abrogarea art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, care prevedea suspendarea de drept a judecăţii cauzei în intervalul de soluţionare a excepţiei de neconstituţionalitate, relevă intenţia legiuitorului, manifestată în noile reglementări, de a nu impune cu caracter obligatoriu, imperativ, de drept, luarea de către judecător a unei asemenea măsuri.

Asupra recursului declarant de reclamantă

Referitor la excepţia autorităţii de lucru judecat, invocată de pârâtă in mod corect instanţa fondului a respins-o reţinând că prin raportare la cererea ce a făcut obiect al dosarului nr. x/2012 al Curţii de Apel Bucureşti, soluţionat prin sentinţa civilă nr. 1149/08.04.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea actului administrativ prin care C.N.A.S i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa de clawback aferentă trimestrului IV al anului 2011, act administrativ materializat prin email-ul transmis în data de 11.02.2012, respectiv prin Adresa x/2012 transmisă prin poştă; anularea actului administrativ prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului I al anului 2012, act administrativ materializat prin adresele transmise de CNAS prin e-mail în data de 05.05.2012 şi, respectiv, 11.05.2012;

Prin sentinţa civilă nr. 1149/08.04.2014, instanţa a admis cererea şi a anulat actele mai sus-menţionate, reţinând în esenţă că notificarea transmisă de CNAS pentru acest trimestru cuprinde produsele care au următoarele coduri: W 55573005, W 55630002, W 56881003 şi W 56882003 şi care nu se regăsesc în declaraţia de asigurare a produselor pe piaţă, astfel încât acest produse au fost în mod eronat incluse în valoarea consumului de medicamente. S-a mai reţinut că actele contestate sunt nelegale şi prin prisma includerii TVA în baza de calcul al taxei clawback.

Urmare a acestei sentinţe civile, pârâta a refăcut actele anulate şi a emis notificarea din prezenta cauză, respectiv notificarea nr. x/11.08.2015, a cărei anulare s-a solicitat prin prezenta cerere de chemare în judecată.

Astfel, în mod corect instanţa nu a putut reţine puterea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 1149/08.04.2014, întrucât din examinarea considerentelor sentinţei nr. 1149/08.04.2014 rezultă că în această cauză instanţa s-a pronunţat exclusiv asupra aspectelor referitoare la includerea TVA în formula de calcul a contribuţiei şi la includerea în mod eronat în consum a anumitor produse, astfel încât criticile invocate de reclamantă prin prezenta contestaţie pot fi analizate, din moment ce nu au fost dezlegate anterior de instanţă.

În fapt, reclamanta este o companie înfiinţată în anul 1994 în România, care activează în domeniul farmaceutic, dar nu este producător de medicamente. În vederea realizării obiectului de activitate, reclamanta a devenit deţinător al autorizaţiilor de punere pe piaţă a unor medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, a unor medicamente cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, precum şi a unor medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc.

Prin notificarea nr. x/11.08.2015 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (f.32), reclamantei i s-a comunicat, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea procentului "p", respectiv 17,2% şi valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV al anului 2011, prevăzută în anexă.

Împotriva acestor date reclamanta a formulat contestaţie, ce a fost respinsă de către C.N.A.S. prin adresa nr. x/18.11.2015.

Reclamanta a formulat prezenta acţiune, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 şi ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, fiind nemulţumită de răspunsul primit la contestaţie.

Soluţia de respingere a acţiunii fomulată de către reclamantă este împărtăşită de către instanţa de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări şi interpretări greşite a normelor de drept material şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat în calea de atac promovată.

Astfel, se observă că reclamanta a criticat sentinţa prin prisma modului de examinare a motivului de nelegalitate referitor la includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial individual de medicamente al reclamantelor.

La emiterea notificării şi adresei contedtae sub acest aspect, pârâta a avut în vedere prevederile art. 1 şi 3 din O.U.G. nr. 77/2011 şi procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzută de art. 5, conform cărora stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, iar consumul raportat de farmacii include într-adevăr şi adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuţie, respectiv adaosul comercial de farmacie).

Înalta Curte reţine că taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii "consumului de medicamente" suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor).

La această taxă nu sunt ţinuţi şi operatorii economici care intervin în lanţul de distribuţie a medicamentelor, întrucât, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, aceştia nefiind parte în convenţia încheiată cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, fiind ţinuţi de impozitele şi taxele care se percep asupra rezultatelor activităţilor pe care le prestează.

Contribuţia trimestrială este destinată să suplimenteze bugetul FNUASS, fiind o taxă parafiscală cu o destinaţie specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011 şi plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la pacienţi şi au fost decontate din acest buget.

Valoarea de compensare este exprimată în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din FNUASS, iar suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial la C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, iar, decontarea valorii medicamentelor nu se poate face la o altă valoare, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Înalta Curte nu poate primi argumentele recurentei referitoare la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale şi al justei stabiliri a sarcinilor fiscale prin includerea adaosurilor comerciale şi constată că aceste aspecte au fost examinate prin mai multe decizii ale Curţii Constituţionale a României (deciziile nr. 249/2013, nr. 484/2014 şi nr. 665/2014).

Astfel cum s-a reţinut prin decizia Curţii Constituţionale nr. 484/25.09.2014, "în aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."; Curtea reiterează faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP."

De asemenea, Curtea Constituţională prin decizia nr. 665/12.11.2014 a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, "Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituţională a constatat că modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar şi explicit.

Aşadar, contrar susţinerii recurentei, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca necunoaşterea întinderii contribuţiei trimestriale, câtă vreme preturile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România se stabilesc şi se aprobă prin ordin al ministrului sănătăţii (ceea ce implică o cotă maximă a adaosului de distribuţie şi o cotă maximă a adaosului de farmacie), cunoscând aceste preţuri, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător, la fel cum este lăsată la aprecierea deţinătorilor de APP-uri şi negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor.

Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

În acelaşi sens, includerea adaosurilor distribuitorilor şi a farmaciilor pe parcursul lanţului de distribuţie nu are nicio relevanţă pentru aprecierea legalităţii notificări transmise reclamantei, întrucât contribuţia prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 nu are în vedere preţul practicat de DAPP sau reprezentantul legal al acestuia, ci valoarea consumului suportat din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru medicamentele introduse pe piaţă de către DAPP sau reprezentanţii legali ai acestora.

Aşa cum s-a arătat şi mai sus, în contextul în care CNAS are obligaţia de a comunica DAPP sau reprezentanţilor acestora indicatorul valoarea consumului aferent medicamentelor comercializate de aceştia, indicator ce poate cuprinde şi eventuale adaosuri aplicate pe lanţul de distribuţie, iar o atare obligaţie reprezintă o conescinţă directă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, critica recurentei reclamante asupra faptului că umrează a suporta o contribuţie ce nu reflectă strict activitatea sa comercială nu constituie altceva decât o critică la adresa modalităţii de legiferare, neputând fi primită.

În ceea ce priveşte pretinsa incorectitudine a datelor comunicate recurentei reclamante de către CNAS, Înalta Curte constată că prima instanţă a înlăturat întemeiat motivul de nelegalitate invocat de reclamantă.

Astfel, este de subliant că, în conformitate şi cu prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, pârâta CNAS are obligaţia de a comunica subiecţilor plătitori ai contribuţiei instituiţi de O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorilor de contribuţie pentru medicamentele din Lista de medicamente pentru care se datorează contribuţia trimestrială, depusă de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă la CNAS conform art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Nici critica recurentei cu privire la motivul de nelegalitate invocat, în sensul că la emiterea actelor contestate, intimata-pârâtă nu a respectat cele stabilite prin hotărârea judecătorească pronunţată în dosarul nr. x/2012, nu poate fi reţinută, in contextul în care notificarea contestată în cauză este emisă ca urmare a sentinţei civile nr. 1149/08.04.2014.

Curtea constată că în cuprinsul acesteia se menţionează expres că din valoarea procentului "p" a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată şi în valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrului IV 2011 nu este inclusă valoarea de consum aferentă codurile: W 55573005, W 55630002, W 56881003 şi W 56882003.

Tot neîntemeiată este şi critica reclamantei în sensul că nu a fost respectată sentinţa civilă nr. 1149/08.04.2014, precum şi alte sentinţe civile, respectiv sentinţa civilă nr. 1214/03.04.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2012, sentinţa civilă nr. 1319/25.04.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2012, prin aceea că valoarea, CTt" şi procentului "p" au fost stabilite fără a reflecta realitatea pieţei de consum, întrucât nu a fost scăzută valoarea medicamentelor pentru care s-au pronunţat hotărâri irevocabile de anulare a notificărilor.

Curtea constată astfel că ceea ce prezintă relevanţă pentru calculul taxei clawback este valoarea consumului de medicamente suportată potrivit legii din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, valoare care nu a fost modificată prin sentinţele judecătoreşti invocate de reclamantă. Hotărârile judecătoreşti enunţare de recurentă vizează exclusiv raporturile juridice dintre deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora şi pârâta CNAS în privinţa obligaţiilor de calcul şi plată a contribuţiilor trimestriale, fără a produce efecte cu privire la valoarea consumului de medicamente ce a fost suportată din buget şi in funcţie de care se realizează calculul taxei claw-back.

Valoarea consumului medicamentelor suportată este cea raportată de casele de asigurări în baza art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, care a fost decontată şi care a rămas nemodificată în urma soluţionării irevocabile a litigiilor dintre deţinătorii de APP şi CNAS.

În cea ce priveşte susţinerile Societăţii recurente, potrivit cărora, în esenţă, valorile comunicate de CNAS eronate/false/stabilite în mod arbitrar/nu pot fi verificate, acestea sunt, în opinia instanţei de recurs, aspecte de natură penală, care nu pot face obiectul cercetării instanţelor de contencios administrativ.

Cu privire la soluţia pe fondul cauzei, din perspectiva criticilor subsumate de recurentă motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., constând în neanalizarea susţinerilor referitoare la la lipsa de transparenţă, motivare şi încălcare a principiului certitudinii fiscale, nici prin raportare la consumul individual comunicat prin notificare, Înalta Curte menţionează că acest motiv de casare este incident atunci când instanţa de fond a încălcat reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Prin urmare, orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic, va fi analizată din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. pentru a se constata dacă reprezintă sau nu motiv pentru casarea hotărârii.

Astfel, criticile pe care recurenta a înţeles să le formuleze nu se subsumează motivului de casare evocat de acesta.

După cum însăşi recurenta precizează în cuprinsul motivelor de recurs, instanţa de fond a respins acest motiv de nelegalitate invocat prin cererea de chemare în judecată, valorificând prezumţia de legalitate specifică actelor administrative, în condiţiile în care aceasta nu a fost răsturnată de către reclamantă.

În ceea ce priveşte obligativitatea instanţelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observaţiilor şi argumentelor prezentate de părţi şi de a motiva hotărârea pronunţată prin prisma acestor elemente, privită ca o componentă a dreptului la un proces echitabil reglementat de art. 6 din CEDO, obligaţie nerespectată de instanţa de fon în opinia recurentei, Înalta Curte menţionează că, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special în cauzele împotriva României (Albina/Românie, Buzescu/României, Dima/României, Bock şi Palade/României), art. 6 alin. (1) din Convenţie obligă instanţele să îşi motiveze deciziile, fără însă ca prin aceasta să se înţeleagă că ar cere un răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de părţi şi că o instanţă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa, să fi examinat totuşi în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse. Or, în speţă, potrivit considerentelor anterior expuse, instanţa de fond a pronunţat hotărârea atacată cu respectarea garanţiilor impuse de art. 6 CEDO privind dreptul părţilor la un proces echitabil.

Înalta Curte reiterează faptul că autoritatea de lucru judecat ce însoţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină acesta (a se vedea, în acest sens, Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 17 ianuarie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 291 din 4 mai 2010, sau Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017). De asemenea, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţie, deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi, de la data publicării, sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.

Ca atare, din acest unghi de vedere, dată fiind autoritatea de lucru judecat ataşată considerentelor pe care se sprijină deciziile Curţii Constituţionale, nu numai în privinţa celor de admitere a excepţiilor de neconstituţionalitate, ci şi a celor prin care au fost respinse asemenea excepţii, distincţia pe care recurenta o face între deciziile de admitere şi cele de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate nu prezintă valoare juridică, constituind alegaţiuni lipsite de suport logic şi juridic.

Prin urmare, corect a reţinut judecătorul fondului relevanţa în cauză a considerentelor regăsite în deciziile Curţii Constituţionale menţionate în cuprinsul hotărârii pronunţate, fapt care exclude incidenţa motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În privinţa criticilor relative nemotivării actului administrativ atacat, respectiv a notificării contestate, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 5 alin. (7) coroborat cu art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuţiei, valoarea procentului "p" şi valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA, suportat din FNUASS şi din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Susţinerile recurentei referitoare la nemotivarea actului sunt greşite întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile arătate. Cu alte cuvinte, potrivit dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuţia şi stabileşte procedura de calcul şi declarare a ei, obligaţia CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicaţii cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Asocierea CNAS cu un organ fiscal, în legătură cu emiterea notificării, nu se justifică, CNAS neavând o astfel de calitate, ci îndeplinind atribuţiile impuse prin actul normativ special (O.U.G. nr. 77/2011), de a comunica datele necesare stabilirii bazei impozabile.

Desigur, referindu-se la date ce vor constitui bază de impunere, notificarea are legătură cu fiscalitatea, însă criticile recurentei privitoare la încălcarea unor principii în procedura de valorificare a elementelor factuale care conduc la stabilirea bazei de impunere vor fi tratate în cadrul următorului motiv de recurs.

Ceea ce pretinde recurenta reclamantă, şi anume prezentarea de către CNAS a tuturor raportărilor de pe fiecare canal de consum, însoţite de întreaga documentaţie aferentă acestor raportări, reprezintă o sarcină exorbitantă care se vrea pusă pe seama administraţiei publice însărcinate cu atribuţii care privesc protecţia sănătăţii publice. O astfel de solicitare care nu urmăreşte verificări punctuale, justificate, ci o verificare sistemică, care să dea plătitorului taxei siguranţa corectitudinii raportărilor în format electronic, nu răspunde cerinţei proporţionalităţii şi contravine cadrului normativ.

Cât priveşte includerea în această bază de calcul a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor, Înalta Curte constată potrivit O.U.G. nr. 77/2011 (art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7), noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Prin O.U.G. nr. 69/2014 s-a unificat exprimarea din art. 3 şi art. 5, rezultând în mod clar că informaţia din cuprinsul notificării pe baza căreia se stabileşte valoarea de impozitare pentru contribuţia clawback se referă la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente suportat de FNUASS şi din bugetul MS.

Interpretând literal, sistematic şi teleologic prevederile O.U.G. nr. 77/2011 atât în forma anterioară amendării lor prin O.U.G. nr. 69/2014, cât şi în forma amendată, rezultă identitatea între noţiunea de consum de medicamente şi noţiunea de valoare a consumului de medicamente, legiuitorul neurmărind să se raporteze la valoarea vânzărilor realizate de DAPP, stabilită pe baza preţurilor de vânzare practicate de acesta, ci la valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, pe baza preţurilor la care au fost eliberate asiguraţilor.

Cât priveşte procentul "p" al trimestrului de referinţă, Înalta Curte precizează că notificarea are, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, numai rolul de a comunica valoarea procentului "p". Din coroborarea dispoziţiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 7/2011, rezultă că obiectul contestaţiei administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

Împrejurarea că au fost invocate deciziile Curţii Constituţionale în susţinerea punctului de vedere al instanţei de fond nu are ca finalitate negarea atribuţiilor jurisdicţionale, ci o confirmare a argumentelor expuse în precedent.

În fine, în privinţa nelegalităţii încheierii de şedinţă din data de 4 octombrie 2016 prin care a fost admisă doar în parte cererile de probaţiune formulate de reclamantă, Înalta Curte reţine că aceste chestiuni privesc aspecte de netemeinicie a hotărârii pronunţată de instanţa de fond.

În acest sens este de reţinut că în economia C. proc. civ. aprobat prin Legea nr. 134/2010, ale cărui dispoziţii sunt incidente în cauză, recursul poate fi exercitat numai pentru motivele de nelegalitate expres prevăzute de art. 488 din cuprinsul acestuia.

Potrivit dispoziţiilor art. 488 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate expres şi limitativ prevăzute în cuprinsul alin. (1), la punctele 1-8.

Ca atare, recursul se poate exercita exclusiv pentru motive de nelegalitate însă nu şi de netemeinicie, cum sunt cele privind efectuarea de verificări ale conformităţii situaţiei de fapt reţinută prin hotărârea instanţei de fond cu probele administrate în cauză sau chestiuni referitoare la aspecte de probaţiune, unicul obiect al recursului constituindu-l verificarea legalităţii hotărârii atacate prin prisma motivelor de casare prevăzute de lege.

III. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru considerentele expuse în precedent, constatând că sentinţa pronunţată de instanţa de fond se află la adăpost de criticile formulate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va proceda la respingereului promovat de reclamantă ca fiind nefondat.

Totodată, va respinge cererea de suspendare a judecăţii formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare a judecăţii formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. .

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 4 octombrie 2016 şi sentinţei civile nr. 4144 din 20 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 aprilie 2021.