Magistrate seconded to EU mission denied additional service seniority for hazardous conditions; no discrimination versus police or military personnel

Şedinţa publică din data de 16 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 5 martie 2019 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2019, reclamantul A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Public - Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pentru nesoluţionarea în termenul legal de 30 de zile prevăzut de lege, a cererilor formulate de reclamant la datele de 10 ianuarie 2019 şi respectiv 15 ianuarie 2019 (număr înregistrare lucrare la secţia de Resurse Umane şi Documentare: 83/10.01.2019), prin care a solicitat recalcularea vechimii în funcţie, cu includerea perioadelor suplimentare de vechime potrivit dispoziţiilor legale. Totodată, reclamantul a solicitat instanţei să constate că îi sunt aplicabile prevederile art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010 (forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 103/2017), să oblige pârâtul la recalcularea vechimii în funcţie, astfel încât să i se acorde 36 luni suplimentare la vechimea în funcţie pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-20.12.2017, în care a lucrat în "alte condiţii de muncă" şi să oblige pârâtul să emită, în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii, a unei adeverinţe din care să rezulte recalcularea vechimii.

1.2. La data de 3 iunie 2019 reclamantul A., a formulat cerere de precizare a cererii de chemare în judecată prin care a înţeles să completeze motivarea acţiunii, în sensul evocării obligaţiei statului român de acordare a unor beneficii legale categoriilor profesionale diferite trimise în misiune în zone de conflict. Astfel, reclamantul a solicitat clarificarea existenţei sau inexistenţei unei soluţionări în termenul legal a cererii sale, existenţa sau inexistenţa discriminării, respectiv a legilor referitoare la discriminare, raportat şi la jurisprudenţa CJUE, CEDO şi CCR, producerea unui prejudiciu şi remediul efectiv.

1.3. Prin cererea depusă la data de 6 iunie 2019 reclamantul a înţeles să extindă cadrul procesual pasiv, prin formularea cererii de chemare în judecată şi în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

1.4. La data de 9 septembrie 2019, reclamantul a formulat o nouă cerere de precizare a cererii de chemare în judecată, prin care a înţeles să completeze motivarea acţiunii în sensul invocării elementelor de comparabilitate între categoria magistraţilor şi cele ale poliţiştilor şi jandarmilor care au fost detaşaţi în misiunile EUPOL Afganistan şi EUCAP Nestor/EUCAP Somalia, a drepturilor fundamentale apreciate ca fiind încălcate prin tratamentul diferenţiat şi a incidenţei prevederilor Legii nr. 263/2010.

1.5. La data de 18 septembrie 2019, reclamantul a depus o cerere de modificare a cererii de chemare în judecată prin care a învederat că înţelege să solicite obligarea Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la recalcularea vechimii în funcţie astfel încât să îi fie acordate 48 de luni suplimentare la vechimea în funcţie pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-22.07.2018, lucrate în cele două misiuni în alte condiţii de muncă.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 754 din data de 31 august 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Public Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile indicate anterior la punctul I.2 a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

În susţinerea căii de atac promovate, recurentul a învederat că nelegalitatea hotărârii atacate ar deriva din faptul că instanţa de judecată nu şi-a exercitat rolul activ, în sensul art. 22 C. proc. civ., privind rolul judecătorului în aflarea adevărului, întrucât nu a stabilit un astfel de adevăr şi nu a dat faptelor care rezultă din probele de la dosar o calificare corectă din punct de vedere juridic, fiind, în opinia recurentului incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 5 C. proc. civ.

De asemenea, recurentul a criticat raţionamentul primei instanţe prin care aceasta a constatat că nu ar fi fost făcută dovada îndeplinirii niciuneia dintre condiţiile discriminării, respectiv existenţa unui tratament diferenţiat şi a cel puţin unui criteriu de discriminare dintre cele enumerate la art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, pentru ca instanţa să poată trece la analiza scopului legitim şi a mijloacelor de atingere a acestui scop. Din această perspectivă recurentul a arătat că este evident tratamentul diferenţiat ce derivă din faptul că poliţiştii şi jandarmii care s-au aflat împreună cu recurentul în aceleaşi misiuni beneficiază de adaosul la vechime pentru "alte condiţii" de muncă, în timp ce judecătorii şi procurorii care s-au aflat în aceleaşi misiuni nu beneficiază de adaosul respectiv, subliniind că, în ceea ce priveşte criteriul de discriminare, acesta este cel prevăzut de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, sub titulatura "orice alt criteriu", respectiv de art. 1 alin. (1) din Protocolul nr. 12 din CEDO, sub titulatura "oricare altă situaţie".

O altă critică formulată în memoriul de recurs a vizat maniera în care prima instanţă a reţinut şi aplicat prevederile legale privind discriminarea, respectiv faptul că instanţa de fond nu a aplicat, respectiv a aplicat greşit dispoziţiile art. 20 şi art. 148 din Constituţia României care dau consistenţă aplicării directe a Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale în ceea ce priveşte art. 14 privind discriminarea, art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenţie privind interzicerea oricărei forme de discriminare şi ale art. 13 din Convenţie privind remediul efectiv.

Totodată, recurentul apreciază că în pronunţarea hotărârii atacate, prima instanţă nu a avut în vedere şi faptul că introducerea unui element de tratament diferenţiat în cadrul familiei ocupaţionale care are printre atribuţii protejarea ordinii publice încalcă principiul nediscriminării, după cum s-a reţinut şi în Hotărârea nr. 1/29.01.2020 a secţiei Unite a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, or că decizia cu nr. 46 din 15.12.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a statuat că la aprecierea acordării sporului, ceea ce trebuie avut în vedere este situaţia şi condiţiile efective de muncă. De asemenea, recurentul a făcut trimitere la decizia nr. 949/23.09.2008 a Curţii Constituţionale, prin care s-a reţinut că "judecătorul sau procurorul detaşat într-o funcţie publică încetează să mai exercite funcţiile specifice judecătorului sau procurorului şi exercită atribuţii specifice funcţiei publice în care a fost detaşat. În acest sens sunt şi prevederile alin. (5) ale art. 58 din Legea nr. 303/2004, potrivit cărora, după încetarea detaşării, judecătorul sau procurorul revine în funcţia deţinută anterior."

În opinia recurentului, în sensul că prin detaşare se produce, în mod inevitabil, o modificare a felului muncii pe care judecătorii/procurorii o prestează este şi decizia Curţii Constituţionale cu nr. 45/30.01.2018.

A mai arătat recurentul că elementele de similaritate sau analogie dintre situaţia sa şi cea a poliţiştilor, strict pe perioada misiunii (perioadă pentru care a şi solicitat adaosul la vechime) trebuiau analizate în baza criteriilor obiective, precum statutul de secondat de România în misiune, expunerea în mod concret şi efectiv la factorul generator al sporului.

În ceea ce priveşte demersul instanţei de fond de a evoca incidenţa în cauză a Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 1325/2008 şi nr. 818/2008, recurentul apreciază că efectele unor astfel de hotărâri ale instanţei de contencios constituţional nu pot fi opuse prevederilor dispoziţiilor constituţionale ce dau consistenţă aplicării directe a Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale.

În opinia recurentului instanţa de fond era obligată în mod imperativ să facă aplicarea prioritară şi peremptorie a dispoziţiilor Protocolului nr. 12 la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, cu respectarea art. 20 din Constituţie. Din această perspectivă recurentul a învederat că în ipoteza în care statul generează situaţii discriminatorii, într-un stat democratic trebuie să existe un remediu, iar acest remediu nu poate veni pentru cetăţean decât de la instanţele de judecată, cu atât mai mult cu cât pârâtul şi CNCD nu au oferit argumente în sensul existenţei unei justificări obiective, rezonabile şi proporţionale cu scopul urmărit a tratamentului diferenţiat.

Printr-un alt set de critici, recurentul a invocat incidenţa, în cauză, a motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ., apreciind că hotărârea recurată este motivată greşit sub aspectul considerentelor pe care le reţine în sensul că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii niciuneia dintre condiţiile discriminării, respectiv existenţa unui tratament diferenţiat şi cel puţin a unui criteriu de discriminare dintre cele enumerate de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000. În opinia recurentului, ignorarea de către instanţa fondului a argumentelor evocate de acesta şi a probelor cu privire la tratamentul diferenţiat şi criteriul de discriminare, viciază în întregime considerentele hotărârii atacate, întrucât aceste aspecte reprezintă elemente esenţiale ale speţei. În opinia recurentului, o motivare contrară situaţiei de fapt desprinsă din probe nu este aptă a susţine soluţia adoptată, or acest lucru reprezintă o cerinţă pentru legalitatea unei hotărâri judecătoreşti, şi anume ca soluţia să fie susţinută de motivele adoptării acesteia.

4. Apărările formulate în cauză

Legal citaţi, intimaţii - pârâţi Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării nu au depus întâmpinări.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 12 noiembrie 2021 s-a fixat termen de judecată la data de 16 martie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa atacată în raport de motivele de casare invocate, de obiectul şi normele legale incidente, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, observând circumstanţele concrete ale cauzei, Înalta Curte reţine că deşi prin cererea de chemare în judecată formulată iniţial (precizată sub aspectul motivării şi al cadrului procesual prin cererile din 3 iunie 2019, 6 iunie 2019 şi 9 septembrie 2019), recurentul - reclamant a solicitat constatarea nesoluţionării de către pârâtul Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie, în termenul legal, a cererilor sale din datele de 10 ianuarie 2019 şi 15 ianuarie 2019 (prin care a solicitat recalcularea vechimii în funcţie), precum şi că îi sunt aplicabile prevederile art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010 (forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 103/2017), solicitând, totodată şi obligarea sus indicatului pârâtul la recalcularea vechimii în funcţie (astfel încât să i se acorde 36 luni suplimentare la vechimea în funcţie pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-20.12.2017) şi la emiterea unei adeverinţe, în acest sens, prin cererea din data de 18 septembrie 2019, reclamantul a modificat cererea iniţială, arătând că înţelege să solicite obligarea Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie la recalcularea vechimii în funcţie astfel încât să îi fie acordate 48 de luni suplimentare la vechimea în funcţie pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-22.07.2018, lucrate în cele două misiuni în alte condiţii de muncă.

Pe cale de consecinţă, analiza de legalitate a hotărârii atacate va fi realizată de instanţa de control judiciar potrivit limitelor cadrului procesual obiectiv trasate prin cererea de modificare a cererii de chemare în judecată, precum şi în limitele generate de criticile evocate prin memoriul de recurs.

Totodată, Înalta Curte observă că, în esenţă, cauza cererii de chemare în judecată (astfel cum a fost precizată şi modificată) o reprezintă existenţa unei discriminări în planul reglementării "vechimii în funcţie", vechime privită, însă, din perspectiva prevederilor Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, respectiv a valenţei vechimii în funcţie de componentă a mecanismului de stabilire a dreptului de pensie.

Plecând de la aceste repere ale cadrului procesual dedus judecăţii în prezenta cauză şi analizând punctual motivele de casare invocate de recurent, Înalta Curte apreciază nefondate criticile aduse de recurent sentinţei pronunţate de instanţa de fond, pe care instanţa de control judiciar o apreciază ca fiind dată cu respectarea normelor de procedură şi cu aplicarea corectă a celor de drept material, printr-o motivare ce respectă exigenţele art. 425 C. proc. civ. şi pe cele ale art. 6 din Convenţia EDO.

Observând criticile circumscrise de recurentul - reclamant motivului de casare reglementat de prevederile art. 488, alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte constată că prin acestea recurentul a apreciat ca intrând în sfera de reglementare a unui astfel de motiv de casare raţionamentul primei instanţe prin care aceasta a evaluat modul în care a fost realizată, în cauză, dovada îndeplinirii condiţiilor discriminări. Instanţa de control judiciar nu poate împărtăşi, însă, o astfel de opinie, reţinând că, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 cu cele ale art. 175 alin. (1) C. proc. civ., rezultă că se poate cere, în temeiul unui astfel de motiv de recurs, casarea unei hotărâri numai când, prin aceasta, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, însă o astfel de sancţiune (a nulităţii) nu este incidentă în orice ipoteză în care sunt nerespectate cerinţe legale, ci doar în acele contexte în care prin aceasta s-a adus părţii o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea hotărârii.

Înalta Curte constată că aspectele apreciate de recurent drept încălcări ale normelor reprezintă, în realitate, componente ale raţionamentelor logico - juridice prezentate de judecătorul fondului în susţinerea soluţiei pronunţate şi vizează maniera în care prima instanţă a stabilit situaţia de fapt, a evaluat probele şi a aplicat, în cauză ori a interpretat normele de drept material. Or, acestea nu reprezintă aspecte de ordin procedural, fiind doar componente ale procesului deliberativ, ce stă la baza pronunţării hotărârii judecătoreşti adoptate şi care reprezintă o valenţă a principiilor iura novit curia şi da mihi fatum, dabo tibi ius, care statuează că, pe baza faptelor stabilite, instanţa va aplica, în mod independent, norma de drept incidentă acestora.

Hotărârea judecătorească nu reprezintă un act discreţionar, ci este rezultatul unui proces logic de analiză a probelor administrate, realizat la momentul deliberării (fiind, astfel, ulterior momentului închiderii dezbaterilor), în scopul aflării adevărului. Un astfel de proces de analiză, care este necesar stabilirii stării de fapt desprinse şi se realizează inclusiv prin înlăturarea unor probe şi reţinerea altora, ca urmare a unor raţionamente logice, aparţine, însă, doar instanţei.

Totodată, Înalta Curte reţine că un astfel de proces al "judecăţii" este reflectat de judecător în cuprinsul motivării hotărârii judecătoreşti, care reprezintă în esenţă, (astfel cum a reţinut şi Curtea Constituţională în pct. 50 al Deciziei sale nr. 233 din 7 aprilie 2021) fixarea, prin redactare, a silogismului judiciar, care explică şi justifică soluţia şi reprezintă o garanţie că rezultatul judecăţii este expresia deliberării, în mod esenţial sub aspectul conţinutului. Nu se poate reţine o încălcare a art. 22 C. proc. civ., câtă vreme rolul activ al judecătorului, reglementat de un astfel de text normativ, vizează demersurile procedurale pe care judecătorul le poate întreprinde, fără, însă, ca aceasta să presupună ca judecătorul să se substituie, în orice condiţii, în prerogativele părţilor, care sunt primele ţinute să realizeze proba pretenţiile deduse judecăţii. Or, recurentul nu a arătat care sunt acele demersuri procedurale pe care instanţa nu le-ar fi întreprins, prin setul de critici în discuţie acesta contestând, în realitate, modul de aplicare a normei, fiind, astfel, vizat, în fapt, cazul de casare reglementat de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Pe cale de consecinţă, nu se poate reţine încălcarea unor norme de procedură, motiv pentru care nu este incident cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 5 C. proc. civ.

Nefondate sunt şi criticile subsumate de recurent motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., prin care acesta invocă ipoteza nemotivării (ce ar fi generată, în opinia sa, de ignorarea, de către prima instanţă, a argumentelor recurentului şi a probelor referitoare la tratamentul diferenţiat) şi pe cea a unei motivări străine, din perspectiva considerentului prin care instanţa a reţinut că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii niciuneia dintre condiţiile discriminării.

Înalta Curte nu poate să dea eficienţă criticilor recurentului privind neanalizarea, de către primul judecător, a unor aspecte, câtă vreme motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt şi de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată (precizată şi modificată), instanţa având posibilitatea să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune. Exigenţa motivării hotărârii judecătoreşti este o garanţie a caracterului echitabil al procedurii şi împotriva arbitrariului instanţei, fiind reglementată de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Potrivit acestui text de lege, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Transpunând dispoziţiile acestei norme în contextul afirmaţiilor recurentului, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care s-a ajuns la soluţia adoptată, fiind respectate prevederile art. 22 alin. (2) şi ale art. 425 C. proc. civ., fiind arătat silogismul logico-juridic ce a stat la baza sentinţei pronunţate.

De asemenea, nu pot fi reţinute nici criticile prin care recurentul evocă un caracter străin de natura cauzei a sus indicatului considerent (prin care instanţa a reţinut că reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii niciuneia dintre condiţiile discriminării). Din această perspectivă, Înalta Curte reţine, pe de o parte, că prevederile ultimei teze a pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ. impun ca soluţia să cuprindă numai motive străine de natura cauzei, viind astfel vizată totalitatea considerentelor, iar nu doar un singur considerent. Pe de altă parte, instanţa de control judiciar apreciază că, în realitate, în argumentarea unor astfel de susţineri (ca de altfel şi în cea a nemotivării) recurentul-reclamant face trimitere doar la modalitatea de soluţionare a raportului juridic dedus judecăţii, de apreciere a probelor şi cum aceste probe trebuiau interpretate şi coroborate între ele, declarându-şi dezacordul faţă de concluzia instanţei şi faţă de sentinţa pronunţată.

Or, aceste aspecte nu pot fi reţinute ca fiind de natură să atragă incidenţa motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., câtă vreme privesc, în special, aspectul netemeiniciei hotărârii atacate. Ca atare, văzând limitele judecăţii trasate în recurs de prevederile art. 483, coroborat cu art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte, cu ocazia analizării recursului, va avea în vedere aceste critici doar în măsura în care sunt de natură a susţine cazul de casare privind greşita aplicare a normelor materiale incidente cauzei.

În jurisprudenţa sa constantă, instanţa supremă a stabilit că "motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar. Înalta Curte a mai statuat că motivarea hotărârii constituie o garanţie pentru părţi în faţa eventualului arbitrariu, judecătoresc, precum şi singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar, circumscriindu-se astfel noţiunii de proces echitabil în condiţiile prevăzute de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului."

Se reţin a fi incidente în cauză argumentele statuate în jurisprudenţa CEDO (paragraful 20 din hotărârea pronunţată în cauza Gheorghe Mocuţa contra României):

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)".

Ceea ce trebuie observat în cauză este faptul că cerinţa existenţei unei motivări concise, care nu are elemente de contradictorialitate şi nici nu este străină de natura cauzei, este îndeplinită, fiind respectate garanţiile unui proces echitabil şi ale dreptului la apărare, astfel cum acestea sunt ocrotite prin prisma dispoziţiilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, astfel că sunt nefondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate şi criticile subsumate motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond realizând o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material.

Din această perspectivă, Înalta Curte reţine că recurentul are calitatea de magistrat, iar, după cum corect a reţinut şi prima instanţă, cadrul de reglementare a noţiunii de "vechime în funcţie" este reprezentat, într-o ipoteză precum cea a recurentului, de prevederile art. 86 alin. (1) din Legea nr. 303/2004.

Conform formei normei în vigoare în perioadele evocate de recurent (09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-22.07.2018): Constituie vechime în magistratură perioada în care judecătorul, procurorul, personalul de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1) sau magistratul-asistent a îndeplinit funcţiile de judecător, procuror, personal de specialitate juridică în fostele arbitraje de stat, magistrat-asistent, auditor de justiţie, judecător financiar, judecător financiar inspector, procuror financiar, procuror financiar inspector, consilier şi consilier de conturi în secţia jurisdicţională a Curţii de Conturi, grefier cu studii superioare juridice sau personal de specialitate juridică prevăzut la art. 87 alin. (1), precum şi perioada în care a fost avocat, notar, asistent judiciar, cadru didactic în învăţământul juridic superior acreditat, jurisconsult, consilier juridic, ofiţer de poliţie judiciară cu studii superioare juridice, expert criminalist cu studii superioare juridice, autorizat potrivit legii, personal de probaţiune cu studii superioare juridice sau care a îndeplinit funcţii de specialitate juridică în Institutul de Cercetări Juridice al Academiei Române, Institutul Român pentru Drepturile Omului, în Parlament sau în aparatul acestuia ori în cadrul Administraţiei Prezidenţiale, Guvernului, Curţii Constituţionale, Avocatului Poporului, Curţii de Conturi, Consiliului Legislativ.

În cauza de faţă, recurentul solicită obligarea pârâtului Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie la recalcularea vechimii în funcţie astfel încât să îi fie acordate 48 de luni suplimentare la vechimea în funcţie pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-22.07.2018, lucrate în misiunile EUPOL Afganistan, unde a activat, prin detaşare, pe funcţiile de mentor în cadrul biroului Avocatului General Anticorupţie din cadrul misiunii Uniunii Europene în Afganistan şi ulterior drept expert justiţie penală la Ministerul de Interne al Republicii Afganistan, respectiv în misiunea EUCAP Nestor/EUCAP Somalia, unde a activat, prin detaşare, iniţial drept consultant juridic şi ulterior drept consultant instituţional.

Instanţa de control judiciar reţine că cele 48 de luni de vechime sunt clamate de recurent cu titlu de perioade suplimentare la vechimea în muncă sau la vechimea în serviciu, aferente unui stagiu de cotizare realizat în alte condiţii de muncă conform art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010. Un astfel de text normativ (forma în vigoare pentru perioadele 09.12.2013-31.12.2015 şi 01.04.2016-20.12.2017) reglementa acordarea celor 12 luni pentru fiecare an lucrat în alte condiţii de muncă prin trimitere, însă, la prevederile art. 29 alin. (2) din acelaşi act normativ, iar acest din urmă text normativ stipula că:

În domeniul apărării naţionale, ordinii publice şi siguranţei naţionale, încadrarea locurilor de muncă în condiţii deosebite, speciale şi alte condiţii se realizează pe baza criteriilor şi metodologiei de încadrare prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 1.294/2001 privind stabilirea locurilor de muncă şi a activităţilor cu condiţii deosebite, condiţii speciale şi alte condiţii, specifice pentru cadrele militare în activitate, cu modificările ulterioare, şi de Hotărârea Guvernului nr. 1.822/2004 privind stabilirea locurilor de muncă şi activităţilor cu condiţii deosebite, speciale şi alte condiţii, specifice pentru poliţişti, cu modificările ulterioare.

De asemenea, trebuie menţionat că prevederile art. 18 din Legea nr. 263/2010 au fost modificare prin O.U.G. nr. 103/2017, începând cu data de 01.01.2018, în următorul sens: Pentru perioadele ulterioare datei de 1 aprilie 2001 care reprezintă, conform legii, stagiu de cotizare realizat în condiţii deosebite sau în condiţii speciale se acordă perioade suplimentare la vechimea în muncă, care constituie stagii de cotizare în condiţii normale, după cum urmează: a) 3 luni pentru fiecare an lucrat în condiţii deosebite de muncă; b) 6 luni pentru fiecare an lucrat în condiţii speciale de muncă.

Totodată, Înalta Curte constată că încadrarea locurilor de muncă în categoriile condiţiilor deosebite, speciale şi în alte condiţii a fost expres reglementată în cazul cadrelor militare şi poliţiştilor prin art. 11 din Legea nr. 223/2015 (forma în vigoare în perioadele evocate de recurent), soluţie legislativă pe care legiuitorul nu a ales să o adoptate în favoarea magistraţilor.

Conform sus indicatelor prevederi normative:

Art. 11. (1) Încadrarea locurilor de muncă în condiţii deosebite, speciale şi alte condiţii se realizează pe baza criteriilor şi metodologiei de încadrare prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 1294/2001 privind stabilirea locurilor de muncă şi activităţilor cu condiţii deosebite, condiţii speciale şi alte condiţii, specifice pentru cadrele militare în activitate, cu modificările ulterioare, şi de Hotărârea Guvernului nr. 1822/2004 privind stabilirea locurilor de muncă şi activităţilor cu condiţii deosebite, speciale şi alte condiţii, specifice pentru poliţişti, cu modificările ulterioare.

(2) Prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1294/2001, cu modificările ulterioare, aplicabile militarilor din cadrul Ministerului Justiţiei, se aplică şi funcţionarilor publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare.

(3) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi militarilor, poliţiştilor şi funcţionarilor publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare care au trecut în rezervă/retragere, respectiv au încetat raporturile de serviciu, până la data intrării în vigoare a prezentei legi.

În raport de sus indicatele prevederi legale, instanţa de control judiciar reţine, dintr-o primă perspectivă, că prevederile Legii nr. 303/2004 nu reglementau un mecanism de suplimentare a perioadelor de vechime în magistratură similar celui reglementat prin art. 18 lit. c) din Legea nr. 263/2010, ce, de altfel, coroborat cu art. 29 alin. (2) din Legea nr. 263/2010 şi art. 11 din Legea nr. 223/2015 viza aplicarea unui astfel de mecanism doar categoriilor vizate de H.G. nr. 1294/2001, H.G. nr. 1822/2004 şi de prevederile alin. (2) şi (3) al art. 11 din Legea nr. 223/2015.

Recurentul arată că aplicarea mecanismului de suplimentare a perioadelor de vechime doar pentru cadrele militare şi poliţişti, în contextul în care aceştia au desfăşurat activitatea din cadrul misiunilor EUPOL Afganistan şi EUCAP Nestor/EUCAP Somalia în acelaşi condiţii de risc similare celor la care a fost expus recurentul, este una discriminatorie, mai ales în condiţiile în care, în opinia recurentului, nu există temeiuri care să justifice acordarea acestui beneficiu în mod diferenţiat.

Rezultă că ceea ce reclamă de fapt recurentul este refuzul de legiferare a discriminării pozitive, şi anume refuzul legiuitorului de a acorda magistraţilor o suplimentare a perioadelor de vechime în magistratură pentru desfăşurarea activităţii în alte condiţii.

În cererea de recurs se susţine că esenţial în speţă este faptul că discriminarea intervine între recurent, ce are statutul de magistrat şi persoanele ce au statutul de poliţişti şi cadre militare. Altfel spus, recurentul apreciază că este discriminat în comparaţie cu persoane care fac parte dintr-o altă categorie, iar criteriul de discriminare este cel al apartenenţei la categoria profesională din care face parte.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine, în acord cu argumentele evocate de instanţa de fond, că potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice.

De asemenea, în conformitate cu dispoziţiilor art. 14 din Convenţia EDO, exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de Convenţie este garantată, fără nicio deosebire, bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţa la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie. Totodată, conform art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenţia EDO:

"1. Exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurată fără nicio discriminare bazată, în special, pe sex, pe rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau oricare altă situaţie. 2. Nimeni nu va fi discriminat de o autoritate publică pe baza oricăruia dintre motivele menţionate în paragraful 1".

Critica privind ignorarea de către prima instanţă a dispoziţiile art. 20 şi art. 148 din Constituţia României, raportate la prevederile dreptului convenţional sus citate, nu poate fi reţinută, având în vedere că nu se constată, în prezentul litigiu, o neconcordanţă între prevederile legii interne şi pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului.

CEDO a statuat în mod constant în jurisprudenţa sa că diferenţa de tratament devine discriminare atunci când se induc distincţii între situaţii analoge sau comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă.

Instanţa de control judiciar reţine, pe de o parte, că reclamantul are în vedere, atunci când susţine că este discriminat, comparaţia cu persoane care nu se află în situaţii analoge sau comparabile, iar, pe de altă parte, că nu rezultă aplicarea unui tratament diferit prin raportare la unul dintre criteriile enumerate de dispoziţiile art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 sau de art. 14 din Convenţia EDO ori de art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenţia EDO (nici măcar a unora ce ar intra sub umbrela construcţiilor frazeologice "orice alt criteriu" şi " orice altă situaţie").

Se mai invocă în cererea de recurs definiţia discriminării directe care ar presupune existenţa unui tratament mai puţin favorabil şi existenţa unei situaţii comparabile. Cu alte cuvinte, arată recurentul, discriminarea nu presupune obligatoriu existenţa unei situaţii identice pentru a opera, fiind suficient ca cele două situaţii să fie asemănătoare (similare sau analoage).

Instanţa reţine că discriminarea directă survine când o persoană beneficiază de un tratament mai puţin favorabil decât o altă persoană care a fost, este sau ar putea fi într-o situaţie comparabilă, pe baza oricărui criteriu de discriminare prevăzut de legislaţia în vigoare. Or, în cauză, nu se poare reţine existenţa unei discriminări directe la care ar fi fost supus reclamantul, în condiţiile în care nu beneficiază de un tratament mai puţin favorabil decât o altă persoană aflată într-o situaţie comparabilă, respectiv o altă persoană ce are calitatea de magistrat şi a desfăşurat tipul de activitate întreprinsă de recurent în condiţiile de risc evocate de acesta, pe baza unui criteriu de discriminare prevăzut de legislaţia în vigoare.

Contrar celor evocate de recurent, acesta nu face parte din cadrul aceleiaşi familii ocupaţionale precum cadrele militare şi poliţişti, iar detaşarea nu creează, din perspectiva modului de determinare a vechimii în muncă a magistraţilor, premisele unei situaţii similare sau analoage celei a cadrelor militare şi poliţiştilor, câtă vreme art. 58 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 (forma în vigoare în perioadele evocate de recurent) stabilea că: (3) În perioada detaşării, judecătorii şi procurorii îşi păstrează calitatea de judecător sau procuror şi beneficiază de drepturile prevăzute de lege pentru personalul detaşat. Când salariul şi celelalte drepturi băneşti prevăzute pentru funcţia în care este detaşat judecătorul sau procurorul sunt inferioare, acesta îşi păstrează indemnizaţia de încadrare lunară şi celelalte drepturi băneşti.

De asemenea, potrivit alin. (33) al aceluiaşi text normativ: Personalul detaşat în străinătate nu poate beneficia în ţară de aceleaşi drepturi acordate de instituţia unde este detaşat, iar potrivit alin. (4): Perioada detaşării constituie vechime în funcţia de judecător sau procuror.

Pe cale de consecinţă, simpla calitate a recurentului de membru al aceloraşi misiuni ori gradul de expunere la pericol sau acordarea aceloraşi alocaţii nu plasează recurentul, din perspectiva mecanismului de suplimentare a perioadelor de vechime, într-o situaţie similară sau analoagă, câtă vreme, în ipoteza cadrelor militare şi poliţiştilor încadrarea locurilor de muncă în condiţii deosebite, speciale şi alte condiţii, cu consecinţa suplimentării perioadelor de vechime, s-a realizat în considerarea unei reglementări exprese (art. 11 din Legea nr. 223/2015 coroborat cu H.G. nr. 1294/2001 şi H.G. nr. 1822/2004), iar nu doar a ipostazelor evocate de recurent (membrii ai aceloraşi misiunii, expunerea la acelaşi pericol, etc.).

În cauză nu pot fi avute în vedere aspectele dezlegate prin deciziile Curţii Constituţionale nr. 949/23.09.2008 şi nr. 45/30.01.2018, câtă vreme analiza realizată de instanţa de contencios constituţional a vizat, în respectivele cauze, conformitatea prevederilor art. 58 cu cele ale art. 125 alin. (3) şi art. 132 alin. (2), privind incompatibilităţile funcţiei de judecător, respectiv de procuror. De asemenea, nu pot fi reţinute, din perspectiva analizării caracterului similar sau analog al situaţiei evocate de recurent, nici aspectele dezlegate prin Decizia nr. 46/15.12.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii, câtă vreme acestea au vizat o ipoteză juridică distinctă, respectiv cea a dreptului la sporul de confidenţialitate, drept componentă a salariului, în virtutea obligaţiei de păstrare a confidenţialităţii în legătură cu informaţiile clasificate. Totodată, în cauză nu este pusă în discuţie reglementarea regimului juridic al pensiilor de serviciu, în sensul tratat prin Decizia nr. 153/2020 a Curţii Constituţionale (ce vizează ansamblul dreptului la o astfel de pensie).

Cum nu poate fi reţinută existenţa unei situaţii comparabile, nu se poate reţine nici teza unui tratament diferit prin raportare la unul dintre criteriile enumerate de lege. Mai mult, reclamantul nu îndeplineşte nici condiţia privind dreptul încălcat, respectiv dreptul de a beneficia de suplimentarea perioadelor de vechime în magistratură, astfel că nu poate fi vorba despre discriminare în înţelesul art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, sau al dispoziţiilor art. 14 din Convenţia EDO, ori al art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenţia EDO. Totodată, argumentele recurentului referitoare la aplicarea prioritară a blocului de convenţionalitate faţă de blocul normativ intern (reprezentat inclusiv de Deciziile nr. 818/2008 şi nr. 1325/2008 ale Curţii Constituţionale) şi cele referitoare la remediul efectiv nu se mai impun a fi analizate, câtă vreme, inclusiv din perspectiva dreptului convenţional, nu se poate reţine existenţa unei discriminări.

În concluzie, Înalta Curte constată că hotărârea recurată este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., instanţa de fond făcând o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt incidente motivele de casare reglementate de 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., invocate de recurentul - reclamant A., va respinge recursul formulat de acesta, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 754 din data de 31 august 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 martie 2022.