Ministry of European Funds loses appeal; procurement financial correction annulled and withheld sums ordered restituted

Şedinţa publică din data de 15 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată la data de 29.06.2017 reclamantul SERVICIUL DE TELECOMUNICAŢII SPECIALE, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII,ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE-DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE COMPETITIVITATE, a solicitat instanţei de contencios administrativ:

1. Anularea Deciziei înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate (DGPEC) sub nr. x/17.03.2017 şi comunicată instituţiei noastre la data de 27.03.2017, pentru soluţionarea contestaţiei formulată de Serviciul de Telecomunicaţii Speciale împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Modernizarea infrastructurii hardware şi software a Sistemului naţional unic pentru apeluri de urgenţă la nivelul municipiului Bucureşti şi Ilfov" - cod SMIS 56966, înregistrată sub nr. x/27.10.2016 şi primită de Serviciul de Telecomunicaţii Speciale în data de 07.11.2016 (înregistrată sub nr. x/07.11.2016), denumită în continuare "Notă de constatare" precum şi a efectelor acesteia;

2. Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Modernizarea infrastructurii hardware şi software a Sistemului naţional unic pentru apeluri de urgenţă la nivelul municipiului Bucureşti şi Ilfov" - cod SMIS 56966, precum şi a efectelor acesteia;

3. Restituirea sumei de 1.257.420,25 RON, reţinută conform Referatului de restituire a sumelor rambursate în conturile de venituri bugetare pentru care s-au întocmit titluri de creanţă care au devenit executorii, înregistrat cu nr. x din 13.04.2017, respectiv sumei de 1.363.962,75 RON reţinută conform Referatului de restituire a sumelor rambursate în conturile de venituri bugetare pentru care s-au întocmit titluri de creanţă care au devenit executorii, înregistrat cu nr. x, precum şi plata acestor sume în contul bugetului de stat.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4451 din 21 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate.

A anulat decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 14757/17.03.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Modernizarea infrastructurii hardware şi software a Sistemului naţional unic pentru apeluri de urgenţă la nivelul municipiului Bucureşti şi Ilfov", cod SMIS:56966.

A dispus restituirea către reclamantă a sumelor reţinute în temeiul notei de constatare menţionate mai sus.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 4451 din 21 noiembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

În susţinerea acestui motiv de casare, recurentul-pârât arată că instanţa de fond nu a arătat motivele pentru care a admis acţiunea, fiind încălcate dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Raportându-se la consideraţiile de ordin teoretic referitoare la exigenţa motivării unei hotărâri judecătoreşti, recurentul-pârât susţine că, astfel cum rezultă din considerentele sentinţei recurate, prima instanţă s-a limitat la a menţiona doar criticile aduse de intimatul-reclamant, fără să arate care este temeiul legal în baza căruia comportamentul acestuia apare ca fiind judicios şi, totodată, fără a reţine textele legale arătate de instituţia pârâtă.

Mai arată recurentul-pârât că modul în care instanţa a motivat sentinţa civilă recurată, reţinând, în mod părtinitor, numai cele afirmate de intimatul - reclamant, şi doar făcând trimitere la prevederi legale pe care le-a menţionat şi ministerul pârât prin întâmpinare, echivalează în mod evident cu o nemotivare, din moment ce aceasta nu a analizat în mod punctual toate apărările invocate, nerezultând din cuprinsul acesteia motivele pentru care nu au fost luate în considerare apărările invocate de instituţia noastră pe aspectul apreciat de instanţa de fond ca fiind suficient pentru demonstrarea nelegalităţii actelor contestate.

2. Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În susţinerea acestui motiv de casare recurentul-pârât arată că sentinţa civilă recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material prevăzute în O.U.G. nr. 66/2011 şi în Caietul de sarcini.

Astfel, arată recurentul că AM POS CCE a constatat faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice discriminatorii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

În acest sens afirmă că, prin impunerea participării ofertanţilor la o sesiune de testare a echipamentelor ofertate, beneficiarul, în calitate de Autoritate contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.

Conform Caietului de sarcini, capitolul 1.6., secţiunea II - paginile 18-21, beneficiarul, în calitate de Autoritate contractantă, a precizat condiţiile cu privire organizarea unei sesiuni de testare a echipamentelor ofertate, iar prin conţinutul acestora, apreciază recurentul că intimatul-reclamant a restricţionat participarea la procedura de atribuire, îngrădind astfel tratamentul egal al posibililor participanţi la procedura de achiziţii.

Astfel, un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus, din partea operatorilor economici. efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Mai afirmă recurentul că intimatul-reclamant, prin evaluarea conformităţii ofertelor tehnice, avea posibilitatea să se asigure, pe baza specificaţiilor impuse prin caietul de sarcini, cu privire la conformitatea produselor/soluţiilor tehnice ofertate cu cerinţele minime şi obligatorii prevăzute în caietul de sarcini.

În acelaşi timp, acesta justifică, iar prima instanţă reţine, necesitatea organizării sesiuni de testare prin prisma asigurării interoperabilităţii şi compatibilităţii echipamentelor livrate cu echipamentele şi resursele de comunicaţii ale autorităţii contractante.

Astfel, susţine recurentul că, prin sentinţa criticată, instanţa de fond în mod eronat a reţinut că "cerinţa unei sesiuni de testare nu poate fi calificată ca fiind un obstacol nejustificat de natură să restrângă concurenţa, ci dimpotrivă, o cerinţă de natură să asigure implementarea proiectului."

Or, întrucât intimatul-reclamant a avut posibilitatea de a detalia în caietul de sarcini toate specificaţiile care să-l asigure că echipamentele ce fac obiectul procedurii asigură interoperabilitatea şi sunt compatibile cu cele deja existente, acest argument nu este în măsură să justifice obligarea potenţialilor ofertanţi să participe la această sesiune de testare şi implicit să asigure unele resurse materiale ce implică eforturi financiare şi nu numai, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Mai afirmă recurentul că aspectele reţinute de instanţa de fond, potrivit cărora în cauză prezintă importanţă nu numai specificaţiile tehnice stricto sensu, dar şi modul în care sistemul informatic ofertat răspunde cerinţelor de integrare în sistemul naţional, deja existent, astfel încât nu a fost restrânsă concurenţa, sunt neîntemeiate, întrucât, neefectuarea unei testări de compatibilitate nu reprezintă un mod cert de a demonstra că alte oferte depuse de alţi operatori nu ar fi fost compatibile, în măsura în care cerinţele caietului de sarcini erau întocmite corespunzător astfel încât să elimine orice fel de îndoială asupra compatibilităţii sistemelor.

Totodată, prima instanţă în mod greşit apreciază şi faptul că "instituirea în caietul de sarcini a unei sesiunii de testare poate fi considerată ca restrictivă doar atunci când, fiind disproporţionată cu natura şi complexitatea contractului, constituie un obstacol nejustificat de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici", cu referire directă la organizarea sesiunii de testare, care în opinia recurentului este vădit restrictivă întrucât restricţionează participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi.

Pe de altă parte, instanţa de fond a apreciat, în mod greşit, şi faptul că prelungirea termenului de livrare nu constituie "modificarea esenţială a contractului", întrucât intimatul-reclamant a modificat un element esenţial al contractului în raport cu documentaţia de atribuire.

Astfel, conform celor menţionate la pag. 97 din caietul de sarcini, componenta de hardware trebuia livrată în termen de maxim 45 zile calendaristice de la data intrării în vigoare a contractului, data intrării în vigoare fiind stabilită în contract ca fiind maximum 5 zile de la semnarea acestuia. Deci, conform contractului de furnizare nr. x/23.07.2015 şi a caietului de sarcini aferent, componenta hardware ar fi trebuit să fie furnizată până la data de 11 septembrie 2015. Prin actul adiţional nr. x/10.09.2015 s-a agreat următoarea modificare: "Componentele hardware prevăzute la punctele unu şi trei din anexa 3 la contract se vor livra la data de 30.09.2015." Motivul invocat pentru modificarea termenului de livrare la respectivele componente hardware a fost că reperele ofertate nu ar mai fi produs (deşi oferta ar fi trebuit, conform caietului de sarcini, să includă doar echipamente de ultima generaţie), fiind necesară o schimbare de soluţie de conectare la infrastructura de voce ATM.

Or, după cum corect a reţinut şi instanţa de fond, prin Actul adiţional nr. x/10.09.2015 s-a modificat, în fapt, condiţia prevăzută iniţial la licitaţie. Cu toate acestea, în mod contradictoriu, a reţinut că modificarea acestui element al contractului (termenul de livrare) în raport cu documentaţia de atribuire nu a condus la încălcarea principiul tratamentului egal faţă,de potenţialii participanţi la procedură, ale căror oferte erau condiţionate la momentul desfăşurării procedurii de respectarea perioadei de livrare prevăzută în caietul de sarcini al achiziţiei, cu atât mai mult cu cât abaterile constatate se încadrează la pct. 11 "Specificaţii tehnice discriminatorii".

Mai mult decât atât, instanţa fondului nu a ţinut cont nici de faptul că cele constatate de autoritatea de management au la bază şi o misiune de audit realizată, pe un eşantion de proiecte în perioada 01.02.2016 - 17.06.2016, la nivelul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", iar Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/26.07.2016, necontestat, în care se regăsesc constatări cu implicaţii financiare referitoare la proiectul cod SMIS 56966, beneficiar Serviciul de Telecomunicaţii Speciale.

Or, în conformitate cu art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, "Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia: c) implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă;".

Aşa fiind, având în vedere constatările cu implicaţii financiare din cadrul Raportului de audit nr. x/26.07.2016, Autoritatea de Management POSCCE a procedat la reverificarea achiziţiei care face obiectul contractului de furnizare nr. x/23.07.2015 încheiat între Serviciul de Telecomunicaţii Speciale şi Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.A. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L..

Rezultatul verificărilor a fost consemnat de către echipa de control DGPEC în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.10.2016, ale cărei concluzii au fost expuse pe larg în întâmpinarea formulată în faza de fond a cauzei, apărări pe care recurentul le menţine.

În final arată recurentul că legalitatea desfăşurării procedurii achiziţiilor publice nu poate fi constatată ex ante, adică înainte de a fi realizată, la publicarea anunţului ori a documentaţiei de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligaţiile autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea având facultatea de a demara oricând procedura de verificare a îndeplinirii obligaţiilor contractuale, aceasta neînsemnând o imixtiune în derularea contractului ci o modalitate de a asigura derularea lui în condiţiile legii si eventual, de a îndruma, acolo unde legea permite (prin solicitarea de clarificări), beneficiarul întru îndeplinirea contractului potrivit literei şi spiritului acestuia.

1.4. Apărările formulate de intimatul-reclamant

Intimatul-reclamant Serviciul de Telecomunicaţii Speciale a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de recurs ca nefondată şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de recurs

Analizând cererea de recurs, prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză, precum şi prin raportare la dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele prezentate în cele ce urmează.

1. Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ.

Recurentul-pârât susţine acest motiv de casare prin prisma nemotivării hotărârii, în raport de exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. arătând că "instanţa de fond s-a limitat la a menţiona şi a reţine în mod părtinitor doar cele afirmate de intimatul-reclamant".

Analizând conţinutul sentinţei recurate, Înalta Curte constată că au fost îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. hotărârea conţinând elementele esenţiale şi obligatorii pentru satisfacerea cerinţei unei motivări corespunzătoare. Astfel, există considerente în care s-au arătat obiectul cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor şi expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate de către părţi, precum şi motivele de fapt şi de drept pe care s-a întemeiat soluţia.

Potrivit dispoziţiilor mai sus invocate, rezultă că motivarea hotărârii instanţei de fond prevede totalitatea împrejurărilor de fapt şi drept, oferind părţilor o enumerare logică a faptelor şi regulilor de drept în baza cărora s-a format convingerea instanţei şi s-a ajuns la soluţia cuprinsă în dispozitivul hotărârii.

Este evident faptul că orice instanţă de judecată trebuie să aibă echidistanţă şi obiectivitate în fundamentarea, elaborarea şi emiterea hotărârilor pronunţate în cauzele deduse judecăţii, cu trimitere strictă la lege, fără a invoca, a exemplifica sau a fi părtinitoare în situaţiile particulare ale părţilor din dosare.

Însă, Înalta Curte reţine că judecătorul nu este dator să răspundă fiecărui argument adus de părţi în susţinerea pretenţiilor sau apărărilor formulate în cauză, important fiind ca raţionamentul juridic exprimat în considerentele hotărârii să aibă în vedere situaţia de fapt dedusă judecăţii şi să aplice normele de drept material incidente şi invocate de părţile litigante,

Faptul că interpretarea instanţei de fond dată asupra dispoziţiilor legale şi normelor de drept aplicabile în cauză nu mulţumeşte o parte sau alta din litigiu, nu poate echivala cu lipsa de motivare a hotărârii pronunţate, astfel cum pretinde autoritatea recurentă.

În concluzie, ipoteza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ. nu este întrunită în raport de hotărârea a cărei casare se solicită, această critică de nelegalitate fiind nefondată.

2. Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În examinarea acestui motiv de recurs, Înalta Curte constată că recurentul-pârât, în susţinerea recursului formulat nu face trimitere la legislaţia aplicabilă în cauză, ci îşi bazează criticile, exclusiv pe dispoziţiile caietului de sarcini întocmit de instituţia reclamantă.

Curtea de Apel Bucureşti a statuat, în sentinţa civilă atacată, faptul că "instanţa va examina susţinerile pârâtului prin prisma scopului declarat al contractului de finanţare în baza căruia s-a derulat procedura de achiziţie, respectiv modernizarea infrastructurii hardware şi software a Sistemului naţional unic pentru apeluri de urgenţă la nivelul municipiului Bucureşti şi Ilfov " constatând că obiectul contractului nu a constat în simpla furnizare de echipamente electronice, ci a unui sistem informatic hardware şi software, complet integrat în arhitectura SNUAU.

Prin urmare, executarea contractului conform obligaţiilor asumate prin contractul de finanţare presupune nu numai livrarea unor componente de sistem informatic, ci a unui sistem informatic capabil de interoperabilitate deplină cu SNUAU. Un astfel de sistem informatic nu poate fi redus la suma componentelor sale deoarece pentru a fi funcţional este necesar ca toate aceste componente să fie compatibile atât între ele şi în acelaşi timp să poată accepta şi prelucra componenta software fără de care un sistem informatic ar fi doar un ansamblu de procesoare, plăci de bază si alte elemente electronice."

În acest context, trimiterile recurentului-pârât la capitolul 1.6. secţiunea II paginile 18-21 din Caietul de sarcini, nu pot reprezenta argumente juridice referitoare la situaţia de fapt dedusă judecăţii, fiind doar simple interpretări şi alegaţii ale acesteia faţă de procedura desfăşurată.

În situaţia de speţă, chiar recurentul-pârât recunoaşte, în motivarea recursului, faptul că propriile concluzii privind aşa-zisa restricţionare a participării la procedura de achiziţie publică prin organizarea sesiunii de testare nu reprezintă altceva decât o simplă apreciere proprie a comisiei de control, apreciere însuşită, fără temei, şi de recurentul-pârât (paragrafele nr. 2 şi 3 pag, nr. 7 şi paragrafele nr. 2 şi 5 pag. 9 din motivele de recurs).

Din punct de vedere al legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, în vigoare la momentul realizării procedurii de atribuire, reprezentată de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv actele normative subsecvente emise în aplicarea acesteia, este evident că la nivelul acesteia nu există nicio prevedere care să interzică dreptul unei autorităţi contractante de a organiza o sesiune de testare a produselor/soluţiilor tehnice ofertate în scopul verificării conformităţii acestora cu necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante.

Faptul că nu există nicio interdicţie legală privind organizarea de asemenea sesiuni de testare este susţinut de realitatea că aceasta este practica uzuală în domeniul achiziţiilor publice, pe deplin conformă cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

Dimpotrivă, dreptul autorităţii contractante de a organiza testarea produselor/soluţiilor tehnice ofertate este explicit prevăzut în legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fapt constatat şi de instanţa de fond.

Astfel, instanţa de fond, în mod corect, a reţinut că în cauza dedusă judecăţii prezintă importanţă nu numai specificaţiile tehnice stricto sensu, dar şi modul în care sistemul informatic ofertat răspunde cerinţelor de integrare în sistemul naţional deja existent. Aşa fiind, în mod just, curtea de apel a apreciat că cerinţa unei sesiuni de testare nu poate fi calificată ca fiind un obstacol nejustificat de natură să restrângă concurenţa, ci dimpotrivă, o cerinţă de natură să asigure implementarea proiectului.

Mai mult, instanţa dee fond a avut în vedere şi prevederile art. 35 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că: "Specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează,...caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante şi altele asemenea."

Contrar afirmaţiilor recurentei-pârâtă instanţa opinează că: "...instituirea în caietul de sarcini a unei sesiuni de testare poate fi considerată restrictivă doar atunci când, fiind disproporţionată cu natura şi complexitatea contractului constituie un obstacol nejustificat de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, cerinţa respectivă nu poate fi apreciată ca disproporţionată în raport cu complexitatea şi natura contractului, ci dimpotrivă, esenţială pentru executarea acestuia."

Instanţa de fond a consfinţit faptul că instituţia reclamantă a menţionat specificaţiile tehnice pentru a se putea verifica, în mod concret dacă soluţiile propuse de ofertanţi se pliază pe cerinţele caietului de sarcini.

Or, în contextul propriu cauzei, organizarea acelei sesiuni de testare nu reprezenta un obstacol nejustificat, întrucât în acest mod ofertantul demonstra compatibilitatea produselor furnizate cu reţeaua de infrastructură în care acestea urmau să fie integrate după achiziţionare. Altfel spus, faptul că un operator economic nu îşi vede propunerea tehnică declarată admisibilă din motive de nedemonstrare a compatibilităţii solicitate, nu constituie expresia restrângerii concurenţei sau a neasigurării accesului egal la procedură, ci a înlăturării unor produse neconforme.

Implementarea Contractului de furnizare nr. x nu a presupus o simplă furnizare de echipamente IT&C, ci dezvoltarea, furnizarea şi implementarea unui sistem informatic la cheie, integrat şi compatibil cu sistemul 112 existent, inclusiv dezvoltarea de aplicaţii software în domeniul sistemelor informatice de tip call center, respectiv furnizarea, dezvoltarea şi implementarea de aplicaţii software în domeniul urgenţelor şi/sau situaţiilor de urgenţă. Astfel, autoritatea contractantă nu putea declara ofertele conforme pe bază de hârtii, fişe de catalog sau prospecte, ci numai prin interconectarea echipamentelor cu infrastructura existentă în mediul de trafic real.

Referitor la susţinerile cu privire la încălcarea tratamentului egal si îngrădirea principiului liberei concurente Înalta Curte reţine că recurentul - pârât, făcând trimitere la dispoziţiile caietului de sarcini, precum şi la răspunsurile la clarificări formulate, arată că prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, Autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire, îngrădind astfel tratamentul egal al posibililor participanţi la procedura de achiziţii. Astfel, un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Înalta Curte apreciază că dreptul autorităţii contractante de a organiza testarea produselor/soluţiilor tehnice ofertate nu este îngrădit legal, fiind dovedită organizarea de asemenea sesiuni de testare, în concordanţă cu dispoziţiile legii, în cadrul altor achiziţii complexe.

Susţinerea recurentului, referitoare la faptul că solicitarea unei sesiuni de testare în cadrul caietului de sarcini (neconstestat în procedura de achiziţie de către vreun participant) creează premisele unui tratament discriminatoriu şi inechitabil faţă de potenţialii ofertanţi şi generează costuri suplimentare pentru operatorii economici este nefondată, sesiunea reprezintând o modalitate concretă de verificare de către autoritatea contractantă a soluţiilor tehnice propuse de operatorii economici, din punctul de vedere al posibilităţii adaptării acestora la cerinţele din caietul de sarcini.

Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că motivul pentru care a solicitat autoritatea contractantă testarea nu este demonstrarea capacităţii tehnice de către ofertanţi, ci demonstrarea conformităţii ofertelor depuse de către aceştia cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini.

În această situaţie, Înalta Curte apreciază că rezultatul comparaţiei între caietul de sarcini şi sesiunea de testare este relevantă în ceea ce priveşte conformitatea ofertelor participanţilor la procedură şi, prin urmare, autoritatea contractantă a prevăzut, în mod corect, în caietul de sarcini, o prezentare practică a unei sesiuni demonstrative a echipamentelor oferite.

Coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond a reţinut că reglementarea în materie de specificaţii tehnice reprezintă o aplicaţie particulară a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare si apte a restrânge concurenţa între operatorii economici. Altfel spus, normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfăşurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de faţă.

Altfel spus, specificaţiile tehnice sunt de esenţa caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenţei, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei publice desfăşurate.

Prin urmare, având în vedere cele de mai sus, este evident nu numai faptul că autoritatea contractantă a stabilit cerinţa privind organizarea sesiunii de testare în strictă conformitate cu necesităţile sale obiective, cu scopul declarat de atingere a obiectivelor proiectului, ci şi în deplină conformitate cu prevederile legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Mai mult, aserţiunile recurentului-pârât, din motivele de recurs, conform cu care "un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii", sunt nefondate, fac abstracţie de contextul implementării proiectului şi nu au nicio relevanţă, nefiind de natură a justifica recursul formulat.

Orice participare a unui operator economic la orice procedură de achiziţie implică pentru acesta costuri, mai mari sau mai mici, în raport inclusiv de complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, fără ca acesta să aibă certitudinea câştigării respectivului contract.

Totodată, instanţa de recurs constată faptul că în caietul de sarcini au fost prezentate specificaţiile tehnice ale echipamentelor iar respectarea acestora trebuia validată prin testare, fiind astfel stabilite citerii precise, de natură să introducă un foarte important element de departajare în decizia cu privire la declararea câştigătorului. În condiţiile în care informaţia privitoare la impunerea sesiunii de testare era cunoscută încă din data publicării anunţului de participare împreună cu documentaţia de atribuire cât şi faptul că nu au fost stabilite criterii de validare sumplimentare, (altele decât specficaţiile caietului de sarcini), pentru evaluarea rezultatelor sesiunii de testare, în opinia Înaltei Curţi este evident faptul că, autoritatea contractantă a respectat principiul tratamentului egal al posibililor participanţi la procedura de achiziţie.

În ceea ce priveşte clamarea, de recurenta-pârâtă, a legalităţii desfăşurării procedurii de control, Înalta Curte reţine că invocarea prezumţiei de legalitate a procedurii de instituire a debitului, impusă şi condiţionată de dispoziţii imperative, a determinat recurentul-pârât să deturneze scopul controlului desfăşurat, să interpreteze în mod eronat litera şi spiritul normei, argumentele invocate nefiind de natură să justifice deciziile luate.

Mai mult, argumentul recurentului-pârât din pagina 9 din recurs, conform cu care, "instanţa fondului nu a ţinut cont nici de faptul că cele constatate de autoritatea de management au la bază şi o misiune de audit realizată, pe un eşantion de proiecte în perioada 01.02.2016-17.06.2016, la nivelul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice..." dovedeşte foarte clar superficialitatea controlului efectuat de recurenta-pârâtă., fiinde lipsit de rigoare juridică, neputând fi fundamentată legalitatea unui act de control prin trimitere la alte controale desfăşurate.

Acest fapt demonstrează, fără putinţă de tăgadă, că recurentul-pârât nu a evaluat, în profunzime, situaţia particulară a contractului atribuit, a tratat cu superficialitate toate argumentele aduse, nu a justificat şi nu a fundamentat decizia luată.

Referitor la afirmaţia recurentului în sensul că "autoritatea contractantă a modificat substanţial un element al contractului în raport cu documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte modificarea esenţială a contractului, instanţa de control judiciar reţine că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că prelungirea duratei de livrare a componentei hardware nu poate constitui modificare esenţială a contractului în raport cu documentaţia de atribuire.

Astfel, este evident faptul că prelungirea termenului de livrare a unei componente a fost generată strict de un caz fortuit, astfel cum acesta este definit de C. civ., aflat dincolo de controlul părţilor şi constând în imposibilitatea procurării unor elemente de interfaţare cu infrastructura STS ce datează din anul 2000, în condiţiile care acestea existau în stocul furnizorilor la data elaborării ofertei tehnice, iar ofertantul se obligase să le achiziţioneze în cazul în care oferta proprie urma să fie declarată câştigătoare.

Pe de altă parte, din moment ce orice alt participant la procedură ar fi fost pus în exact aceeaşi situaţie, iar autoritatea contractantă ar fi tratat în mod similar situaţia, datorită interesului major al acesteia în a finaliza în cele mai bune condiţii proiectul, astfel încât nu poate fi în niciun fel acuzată că ar fi încălcat principiul tratamentului egal faţă de potenţialii participanţi la procedură.

Conform fişei de date a achiziţiei şi a anunţului de participare termenul de implementare a contractului este de 5 luni de la data intrării în vigoare a contractului. Înăuntrul acestui termen sunt stabilite termene pentru fiecare etapă în parte. Termenul de livrare a tuturor elementelor de hardware a fost stabilit la 45 de zile, livrări parţiale, conform caietului de sarcini, fiind acceptabile numai în situaţii deosebite şi numai cu acordul prealabil al autorităţii contractante.

Prin urmare, erau acceptate prin caietul de sarcini ab initio derogări de la termenul de 45 de zile numai în condiţiile existenţei unor situaţii deosebite şi numai cu acordul autorităţii contractante. în aceste condiţii, nu se poate vorbi de nicio modificare a contractului, ci doar de o speţă privind derularea contractului, perfect legală şi stipulată în clar în cadrul documentaţiei de atribuire.

Mai mult, potrivit prevederilor C. civ., şi individualizat la raportul juridic statuat între autoritatea contractantă şi operatorul economic desemnat câştigător al procedurii de achiziţie publică, obligaţia principală de livrare a echipamentelor a subzistat în cadrul contractului ca obligaţie principală afectată de un termen cert, anume 5 luni de la intrarea în vigoare a contractului.

Schimbarea unui termen intermediar de livrare, în sensul modificării graficului de livrare a unor subcomponente, nu a afectat în niciun fel obligaţia principală de livrare şi nu a însemnat modificarea efectivă a datei până la care această obligaţie trebuia executată în integralitatea sa, respectiv 5 luni de la intrarea în vigoare a contractului.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut faptul că prin actul adiţional nu s-a modificat substanţial contractul, autoritatea contractantă respectând întocmai dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa instanţei de fond este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ., soluţia pronunţată fiind legală şi temeinică.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - pârât Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 4451 din 21 noiembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 ianuarie 2021.